【入門】株式譲渡自由の原則（４）

ブルドックやら、司法試験ネタで、中断していた株式譲渡自由の原則の続きを
やりましょう。

株式譲渡自由の原則は、株主の投下資本回収手段を確保するために重要な原則
ですが
　「法律による制限」
　「定款による制限」
の２種類の制限があるというお話をしました。

今日は、法律による制限について、お話しします。

法律によって株式譲渡自由の原則が制限される場合を、さらに２つに分類する
と
（１）株券発行前の譲渡に対する制限
（２）会社又は子会社が譲渡・取得の主体となる場合の制限
に分けられます。

（１）株券発行前の譲渡に対する制限

　最初に「株式」と「株券」を区別することからはじめましょう。

「株式」というのは、株主が会社に対して持っている「権利」のことであり、
目に見えないもののです。

　「株券」というのは、株式という権利を流通させるための有価証券（＝紙）
です。
　株券は、すべての会社について発行されるものではなく、株式会社は、定款
で「株券」を発行するかどうかを決めることができます。

　そのため、株式という権利を譲渡する方法としては
　　①　定款に「株券」を発行する旨の定めがある場合
　　　　　　　・・・契約＋株券の交付（１２８条１項）
    ②その定めがない場合
    　　　　　・・・契約のみ（ただし、株主名簿の名義書換が第三者対抗要
    件）
という２つのパターンがあります。

　この要件だけを見ると、株券を発行する会社の株式の方が、株券の交付が必
要な分だけ、譲渡がしにくいようにも見えますが、第三者対抗要件の具備まで
含めて考えると、
    株主名簿の名義書換をしなくても、株券の交付だけで第三者対抗要件が具
    備できる
いう点で
　　株券発行会社の株式の方が流通させやすい
ということができます。

　しかも、株券発行会社の株式ならば、無権利者と株式売買契約をしても、善
意取得できますから、株式が欲しい人にとっては
　　株券の交付さえ受けていれば、安心して株式を取得できる
ということができます。

以上の理解を前提に、株式譲渡自由の原則の例外と言われる１２８条２項を見
てみると、

「株券の発行前にした譲渡は、株券発行会社に対し、その効力を生じない。」

と規定されています。

　先ほど説明したように、株券発行会社の株式は、株券の交付によって、権利
移転が生じますから、株券の発行前に株式を譲渡しようとしても
　　　株券の交付ができません
から、本来、権利移転の効力は生じないはずです。

　それにも、かかわらず、なぜ１２８条２項のような規定が置かれているので
しょうか。

　この点について、反対説は
　
　株券は「有因証券」であり、株券を発行しなくても、株式はすでに成立して
いる。
　そのため、株券の発行前は、本来、意思表示によって、株式を譲渡すること
ができるはずである。
　しかし、株券発行前の譲渡を認めると、株券を渡す相手がどんどん変わって
しまうから、事務処理が大変である。
　そこで、１２８条２項は、会社の株券発行事務の渋滞を避けるために、会社
に対する対抗要件を定めたものにすぎない。

ということを考えているようです。

　しかし、この反対説は、次のような問題点をはらんでいます。
　
（１）１２８条１項は、「株券発行会社の株式の譲渡は、当該株式に係る株券
を交付しなければ、その効力を生じない。」と規定しているが、同項は、条文
上、株券の発行の前後を問わず、適用される。
　とすると、「株券の発行前は、意思表示によって株式の譲渡ができる」とい
う前提が間違っている。
（２）新株予約権証券や社債券も有因証券であるが、１２８条２項のような規
定はない。その考え方に立つと、新株予約権証券や、社債券が発行される前に
、意思表示でどんどん譲渡していいことになってしまう。
（３）反対説は「第三者対抗要件」をどう考えるか不明である。論理的には、
株券発行前の株式を指名債権ととらえ、確定日付ある証書による通知又は承諾
とすることになろうが、そうすると、株券の発行前の譲受人と発行後の譲受人
が存在する場合の対抗関係の処理がよく分からなくなる。

　（３）は、わかりにくいので、例をあげて説明しましょう。

　株式会社正直法務が、松真さんに新株を発行しましたが、株券の発行前に松
真さんは、湯水さんに株式を譲渡し、正直法務に対し、確定日付ある通知をし
たとします。
　正直法務は、１２８条２項があるので、そんな通知を無視して、松真さんに
株券を交付したところ、松真さんは、法曹川さんに、その株券を譲渡しました
。法曹川さんは、松真さんが湯水さんに株券発行前に譲渡したことは知ってい
ましたが、確定日付ある通知をしたことは知りませんでした。法曹川さんは、
「株券発行前だから譲渡は無効なはずだ」と思っていたのです。

　以上の事例で、仮に、株券発行前に譲り受けた湯水さんが、法曹川さんに勝
つということになると
    　　　　法曹川さんは、株券を譲り受ける前に、正直法務に、自分に優先
    する譲受人がいるかどうかを確認しなければならない
というルールを採用したことになってしまいます。

　もし、そんなルールになると、株券を譲り受ける人は、皆、その確認をしな
ければならなくなり、「株券の交付を受ければ、安心して株式を取得すること
ができる」という株券制度の目的を達成することができなくなってしまいます
。

　他方、悪意の法曹川さんが勝つというルールだとすれば、株券発行前の湯水
さんは、第三者対抗要件を備える方法がないということになりますが、これで
は、「１２８条２項は、対会社対抗要件の問題にすぎない」という反対説の前
提と矛盾します。だって、１２８条２項は、松真さんと湯水さんとの間で第三
者対抗要件を備える方法がないという法的効果も導いていることになりますか
ら。

ということで、どうも、株券発行前の株式の譲渡は
　　　対会社対抗要件の問題ではなく、
　　　権利移転の効力の問題
ととらえる方が合理的だと思います（条文も「その効力を生じない」となって
います）。つまり、１２８条２項は、１項から導かれる効果を注意的に規定し
たものと考えるわけです。

ただし、株券発行会社が、株主が株券の発行請求をしたにもかかわらず、不当
に株券を発行しなかった場合には、会社は、信義則上、株券の交付が欠如して
いることを理由に株式の譲渡の効力を否定することはできないと考えるべきで
しょう。

なお、以上の説明から、よくよく考えてみると、１２８条２項は
　株式譲渡自由の原則の「例外」
というのは適切ではないと思いませんか？

　手形を譲渡するときに、手形の交付が必要なことを、譲渡の「制限」とは言
わないのと同じように、１２８条２項は、譲渡自体を制限していないので、本
当は、「例外」というのは、不適切なのだと思います。

しかし、伝統的に「例外」に分類されているので、ここでも、一応、「例外」
扱いしてきます。

（２）会社又は子会社が譲渡・取得の主体となる場合の制限

　会社又は子会社が譲渡・取得の主体となる場合の制限は、

a　会社又は子会社が取得する場合（買い手）
b　会社が自己株式を譲渡する場合（売り手）
　（子会社が親会社株式を譲渡するのは、制限がありません）

に区別できます。

　aは、資本の空洞化を防止する観点から課される制限
　bは、会社が新株発行手続きを潜脱しないようにするための制限
です。

aも,bも、会社法において、非常に重要なところなのですが、他で詳しく説明
しますから、ここでは、説明を省略させてもらいます。

では、また。

（質問コーナー）
Q1
防衛策は「理論的には抑止力にならない気がするのですが。」という私の質問
に対して、
「①時間稼ぎにはなりますし、②８割の株主が防衛策に賛成したとなると、
TOBをかけても売り手がいないのではないかと思わせる政治的効果があります
」
とお答え頂きありがとうございます。

ただ、①についてはあまりに費用対効果が悪すぎますし（防衛策の目的が「交
渉のための時間稼ぎ」という点にあるのはよく言われることですが、発動効果
も「時間稼ぎ」の効果しかないという防衛策では、買収者との交渉材料にすら
使えない気がします。その割には、コストがかかりすぎると思います。）、②
については、むしろ防衛策発動の必要性を失わせる理由になるのではないかと
思います。そういう意味では、今回のブルドックの防衛策自体の効果は、「導
入のセレモニーを通じて、スティール死ね死ねモードを盛り上げた」という効
果があったにすぎないように感じるのですが、いかがでしょうか。

また、それだけの効果しかない防衛策であれば、そもそもスティールの訴えに
は保全の必要性がないことが明らかのような気がします。

投稿 paripasu | 2007年7月 1日 (日) 21時18分
A1
防衛策は、多分に政治的効果をねらって導入発動するものですから、費用対効
果は、あまり気にならないのでしょう。

Q2
早速質問ですが，ロー生はとにかく答案を書く量が少ないので，たくさん書け
とおっしゃっていたと思います。
これは，書くことが分からないような純粋未修者にも共通するのでしょうか。
参考答案の丸写しでもいいから書いたほうがいいのでしょうか。

また，葉玉先生が純粋未修者と仮定して，先生なら３年間を通じてどのような
自主ゼミ（生徒のみで組織）を組んで，どのように活動していきますか？具体
的にお答えいただければ幸いです。
お手数をおかけいたしますが，ご教授の程，よろしくお願いいたします。

投稿 絶対合格！ | 2007年7月 2日 (月) 13時29分
A2
純粋未習であろうと、書いてみることです。
同じ問題を合格するまでに３回も４回も書きましょう。
見ながら書く丸写しは、駄目です。
まず、参考答案を読んで、その後、何も見ずに書くのはOKです。
自分で考えながら、書きましょう。

なお、３年間のカリキュラムをここで書くのは難しいので、また今度。

Q3
株式交換完全子会社に対する株式買取請求について、書き込ませていただいた
ものです。

丁寧にご回答していただき、ありがとうございました。

私の理解では、以下の通りたったのですが、よくわからないので再度確認させ
てください。

反対株主⇔株式交換完全子会社：
反対株主には、株式を引き渡す義務+対価をもらう権利（協議or裁判所で価格
決定）が生じる。要するに、株式は一瞬自己株式になる。

株式交換完全子会社⇔株式交換完全親株式会社：
株式交換完全子会社が自己株式（反対株主から取得した株式）を保有している
ので、株式交換完全子会社を株主として、株式交換完全親会社の株式（金銭等
）が割り当てられる。要するに、上記自己株式は、親会社に移転するとともに
、株式交換完全親会社の株式が株式交換完全子会社に割り当てられる（株式交
換も効力発生しているので。また、こう考えないと、当該株式交換により完全
親会社が発行すべき株式の数が変わってくる。）。

なので、反対株主は、「原則としては代金をもらう。786条3項の撤回をしたと
きは、代金を返して（or代金請求権を失って）、株式交換完全子会社が保有す
る親会社株式をもらう。」と考えております。

投稿 ぞう | 2007年7月 2日 (月) 15時26分
A3
一番、最後の「なので」と言うところが、問題なのだと思います。
つまり、株主は、買取請求をすることで、完全子会社との間で、完全子会社株
式の売買契約を締結したのと同じ効果を生じます。
　これを撤回するということは、完全子会社は、本来、株主に「完全子会社株
式」を返還すべき義務を負うということです。
　普通に考えれば、完全子会社は、完全子会社株式を返還することが履行不能
になっていますので、これが金銭返還義務に転化することになると考えるので
はないでしょうか。
　ぞうさんは、ここで、で「親会社株式」を返還する義務を負うと考えている
のですが、なぜ、そこで「親会社株式」になるのでしょうか？

Q4
見せ金による払い込みは無効で、これが会社の設立段階では、設立無効原因に
なります。
では、これが募集株式の発行の場合、株式会社の成立後における株式の発行
（828条1項2号）の無効原因になりうるでしょうか。
旧商法下の判例
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrch
Kbn=02&hanreiNo=25537&hanreiKbn=01
の（四）は、会社法の下でどう考えれば宜しいでしょうか。
投稿 去年商法Ｃ | 2007年7月 3日 (火) 01時06分
A4
その判例自体を変更する必要はないと思います。

Q5
葉玉先生。
初めまして。
僕は司法試験ではないのですが、弁理士試験の勉強をしています。
葉玉先生の勉強法を参考に初心者の僕は、刺激を受けています。
基本的な質問で、申し訳ないですが
法律の勉強の仕方・条文を読む上で注意すべきこと
是非アドバイス頂ければと思いコメント書きました。
是非アドバイス宜しくお願いいたします。
投稿 ガンバ | 2007年7月 3日 (火) 12時16分
A5
会社法１００問の最後の方にある勉強の仕方を読んでください。
詳しく書いています。

Q6
会社法の条文について質問させてください。
「支配人の競業の禁止」（会社法12条）については、
「支配人は、会社の許可を受けなければ、次に掲げる行為〔ニ　自己又は第三
者のために会社の事業の部類に属する取引をすること。〕をしてはならない。
」
と規定されており、他方、取締役の「競業（および利益相反取引）の制限」（
会社法356条）については、
「取締役は、次に掲げる場合〔一　取締役が自己又は第三者のために株式会社
の事業の部類に属する取引をしようとするとき。〕には、株主総会において、
当該取引につき重要な事実を開示し、その承認を受けなければならない。」
と規定されており、その体裁が異なっているように思います。

これには理由があるのでしょうか？

両者は対偶関係（許可がない→競業取引ダメ⇔競業取引をする→許可がいる）
にあり、実質的には同じことを言ってるような気もするのですが、支配人の場
合は競業取引は原則ダメといっているのに、取締役の場合はそうはいっていな
いので、取締役の場合は、少なくとも会社法上は「競業＜避止＞義務」なるも
のは観念できない（そのため、356条も「禁止」ではなく「制限」としている
）のかと思っていたのですが、１００問をみると、普通に「取締役の競業避止
義務」という言葉が使われており、どうもこの理解は誤っている気がします。

長くなりましたが、
①支配人の競業の禁止と取締役の競業の制限の条文の体裁が異なる理由
②取締役に競業「避止」義務はあるのか
③競業「避止」義務違反があるとすると、その違反行為に対して、会社自身が
、直接会社法上の条文を根拠として差止請求をすることができるのか（360条
、385条による差止請求を除く）
という点について、よろしくご教授願います。

投稿 さる | 2007年7月 4日 (水) 05時56分
A6
①使用人と役員の違いを踏まえた、伝統的な表現の仕方の違いで、実質はそん
なに変わらないと思います。
②取締役も、株式会社の事前承認を得る必要があるので、避止義務はあるので
しょう。
③直接の差し止めというのは、ちょっと根拠が弱いかな。委任契約の内容にな
っていると考えれば、契約上の義務履行として差し止めはできると思います。

Q7
失念株がらみで、ご教授ください。
剰余金配当について、当事者意思が不明確な場合、民法５７５条１項を類推す
る、というくだりです。
民法の知識で言えば、５７５の趣旨は果実と利息と管理費などの簡易決済のた
め認められた規定であり、バランスが崩れたら、すなわち金払った場合には５
７５条い１項は適用されず、果実は買い主の物になると思います。
とすれば、同条類推ならば、失念株主が譲渡人に支払いを済ませていれば配当
金は失念株主のものになると考えるのが素直と思いますが、如何でしょうか？
（そう書いても間違いではないでしょうか？）

投稿 択一通りました | 2007年7月 4日 (水) 22時36分
A7
それも、一つの考えです。

Q8
種類株式発行会社における会社法188条3項及び191条に関する質問です。
ご教授の程お願い申し上げます。

①普通株式と、配当優先株式（議決権なし）を発行している種類株式発行会社
（公開会社）において、会社法第115条の措置のために普通株式のみ株式分割
（１株→２株）と同時に単元株式数設定（２株を１単元）の効力発生するよう
第191条に基づき取締役会で定款変更決議をし、配当優先株式についてはなん
ら変更を加えなかった場合、普通株式についての単元株式数設定による定款変
更の効力は発生しないのでしょうか。
会社法第188条3項では単元株式数は全ての種類株式に設定しなければならない
とされています。

②①の説例で、第188条3項の文面どおり優先株式についても単元株式数を設定
する必要があるならば、１単元を１株とせざるを得ません。（商法時代の法務
省民事局商事課の商業登記事務取扱のＱ&Ａに同様の解釈があります）
普通株式については①のとおり、株式分割と同時に単元株式数を設定し、優先
株式については株式分割をせずに１単元を１株とする単元株式数を設定する場
合は、191条の適用はあるのでしょうか。
191条は株主にとって明らかに不利益が発生しない定款変更にまで、株主総会
の特別決議を求める必要がないと理解しているのですが、そうであれば本件説
例の場合も取締役会の決議をもって定款変更は可能と考えますがいかがでしょ
うか。
投稿 seiquro | 2007年7月 5日 (木) 13時48分
A8
なかなか悩ましい問題ですね。
①は、形式的に考えると、各種類について単元株式数を定めていないとすると
、１９１条の要件を満たさないと考えるんでしょうね。

なお、方法とししては、優先株式について、1：１．０００００００００００
００１の株式の分割をすることが考えられますが、そんな姑息なことをするく
らいなら、正面から、分割も単元株式数の設定もなしでいいと考えたいところ
ですよね。でも、なかなか難しいです。

Q9
株式会社の発起設立において、設立時取締役の報酬を発起人会ないしは発起人
全員の同意で決めることはできませんか？
投稿 中小企業の味方 | 2007年7月 6日 (金) 00時09分
A9
定款で決めればできます。

Q10
最近会社法の勉強をはじめたばかりのものです。会社法199条4項や200条4項が
具体的に適用される場面がイメージできません。会社法の本は高いので本屋で
立ち読みしますがこの点を具体的に記述している本はないようです。第三者割
り当てにおいて種類株主総会の特別決議がいる場合とはどのような場面なのか
恐れ入りますがご教示ください。（できれば非公開会社と公開会社の場合の両
方についてくわしくおねがいします。）当該種類の株式は譲渡制限株式のこと
なのでしょうか。
投稿 初心者 | 2007年7月 6日 (金) 11時48分
A10
会社法の勉強をするのなら、高くても会社法の本を買わないといけないと思い
ます。
とりあえず、種類株主総会を詳しく勉強するより、もっと別のことを勉強しま
しょう。

Q11
監査委員の兼任禁止規定について教えてください。「当該会社の執行役又は業
務執行取締役」と監査委員の兼任が禁止されていますが当該会社の業務執行取
締役つまり委員会設置会社の業務執行取締役とはどういう意味なのでしょうか
。原則的に委員会設置会社の取締役は業務執行できないので取締役が執行役を
兼ねている場合のことですか。ご教示ください。よろしくお願いいたします。

投稿 初心者 | 2007年7月 7日 (土) 23時45分
A11
委員会設置会社の業務執行取締役は、取締役と執行役を兼ねている場合や、取
締役が違法に業務執行をした場合等です。

【入門】株式譲渡自由の原則（２）

　新司法試験の択一試験（足きり）の発表がありました。
「去年あれほど言ったのに、東大は、あいかわらず択一が強くないなあ。受け控えも結構いるし」とか
「早稲田は知り合いが多いから、もう１０歩くらい、がんばってほしい」とか
「九大、大丈夫か。福大はがんばってるけど、ちょっと受け控えが多いな」
等と、自分に係わり合いのある大学について、いろいろ感想はありますが、大事なのは最終合格の分析なので、論文発表後に詳しく分析します。

次に、ポップンさんに紹介していただきましたが、昨日から、日経ビジネスオンラインというところで、勉強術の連載を始めることになりました。題して
「葉玉匡美の脱時空勉強術」
http://business.nikkeibp.co.jp/article/skillup/20070524/125480/
　毎週木曜日に更新で、全１２回の予定です。
　
　このブログでも、司法試験の勉強の仕方についてお話したことがありますが、今回は、ビジネスマン向けという依頼があったので、忙しいビジネスマンの顔を思い浮かべながら、書いてます。
　
　司法試験に特化したノウハウは紹介しませんが、どんな勉強もやり方は同じですから、受験生にも役に立つでしょう。無料登録をすれば、誰でも見られるはずなので、興味ある人は覗いてください。
　ちなみに、この連載、読者がコメントを書く欄があるのが特徴です。
　私がグータラ人間だと書いたら、何人かの人が「グータラ」観について語っていて、これが結構、面白い。
　私は、グータラで、面倒くさがりで、あまり人の言うことを聴きたくない人間ですが、いろいろな仕事が身の上に降りかかってきて、２４時間ダラーッとしていられるような環境にありません。
　そこで、仕事を無視して文句を言われても、気にもとめずに自分勝手にダラーッとできるい人は、強いグータラなんですが、小心者の私は、そういうことができませんし、第一、文句を言われたら、ゆっくりした気分になれません。
　だから、私のグータラ感は、「やらなきゃいけないことを早めにこなして、他人に干渉されない時間を作るグータラ」。多忙グータラです。
　そういう人向けの連載なので、キッチリしたのが好きな人と、強いグータラの人には向かない勉強術かもしれません。

　さて、話題を変えて、株式譲渡自由の原則の続きをお話しましょう。
　
　前回は、株式譲渡自由の原則は
　　　譲渡禁止特約を許さない
という点で、民法の債権譲渡自由の原則よりも譲渡性が強化されていて
　　　譲渡制限株式ですら、株式会社の承認なく、有効に譲渡することができる
　　　（会社に譲渡を対抗することができないだけ）
というお話をしました。
　　　
　なぜ、そのように譲渡性が強化されているか、一言でいえば
　　　株主にとって、株式の譲渡が唯一の投下資本回収手段だから
ということになります。

　株主が、会社に出資したり、株式を購入したりするのは、究極的には、
　　　お金儲け
をするためです。
　例えば、裁判官の松真さん（仮名）が裁判所を退職し、退職金７００万円を出資して、３００万円を出資した湯水さんと一緒に、株式会社正直法務を設立したとしましょう（株式を１０００株発行）。湯水さんは代表取締役として働き、松真さんは,単に株主としてだけ、会社にかかわっています。

　株主である松真さんは、通常は、１年に１回か２回、交付される
　　配当
を楽しみにするでしょうが、湯水さんが常軌を逸するほど商売がうまいか、よほど手を汚すような商売をしない限り、短期間に配当だけで、松真さんに７００万円相当額の元をとらせるのは難しいでしょう。

　もちろん、長年配当が続けば、松真さんは、７００万円を超える配当を受け取ることができるでしょうが、１年あたりの配当額が、仮に出資額の５％（３５万円）だとしても、松真さんは、「配当は、俺のタバコ代だな」という程度にしか考えないのでしょうか。

　松真さんとしては、退職金７００万を元手にして、「１０年後には、子供が私立の医学部に行くだろうから、そのときに入学金と授業料をまかなえるくらいのお金に換金できればいいな」などと夢を膨らませているでしょう。

つまり、株主は、通常、配当を受け取るだけではなく、いつか株式を手放して、お金に換えることを予定しているのです。このように投資により取得した株式をお金に換えることを、
　「投下資本の回収」
と呼んでいます。

この投下資本の回収手段は、理論的には、①持分の払戻しと、②株式の譲渡の２種類の方法があります。

１　持分の払戻し
１つ目は、退社による持分の払戻し。
たとえば、松真さんが７００株を「消滅」させて株主ではなくなる代わりに、会社からお金をもらう方法ですが、この持分の払戻しは
　　株式会社では、禁止
されています（ちなみに、持分会社では許されています）。

　通常、退社というのは、会社の「一部解散」というイメージで捉えられています。
　つまり、社員が全員社員でなくなるのが「解散」で、社員の一部が社員でなくなるのが、「退社」だから、一部解散。
　それで、解散時に社員に残余財産を分配するのと同じように、社員が退社するときに、その持分相当分の会社財産を分配するべきだという発想になり、それを「持分の払戻し」と呼んでいるのです。ですから、持分の払戻しは、いわば、共有物の分割みたいなものです。

　このように退社を「一部解散」というイメージで捉えてみると、
「なぜ、株式会社では、株式を消滅させて払戻しをするのを禁止するのか」
という理由が分かります。

　本来、会社が解散するときには、債権者が会社財産からまず支払いを受け、その残りの財産を社員で分配するのが原則です（このことを、社員は債権者に劣後するといいます）。このルールは、株式会社でも持分会社でも同じです（６６４条を見てください）。

　このように、会社を解散するときは、債権者への支払いが先なのだから、社員が退社する場合（つまり一部解散する場合）には
　　「債権者との間の清算がまだ済んでいないから、お金はまだ返せないよ。」
というのが本筋なのです。

　しかし、会社が存続している限り、自分の出資したお金が戻ってこないとなると、出資をする方はたまったものではありません。

そこで、持分会社では
　　債権者が、退社した社員に対して、退社前の責任を追及することができる（６１２条）
というルールを採用するかわりに、持分の払戻しを認めています（なお、合同会社のことを話すと話が複雑になるので、後日、詳しくお話します）。

これに対して、株式会社は、出資者のリスクを限定するために
　　株主は、間接有限責任しか負わない
ということにしていますから、持分の払戻し後の株主の責任を追及させるわけにはいきません。

　それで、株式会社では、持分の払戻しは、原則どおり、禁止されているのです。

　ちなみに、株式の消却は、社員の地位を消滅させるので、退社に分類されます。しかし、会社法では、自己株式の消却しか認められていないので、株主が消却によって財産を受け取ることはなく、持分の払戻しに相当するものはありません。

２　株式の譲渡
　１で述べたように、株式会社では、持分の払戻しが禁止されているため、株主が投下資本を回収するためには、
　　　株式を他人に売って換金する
とことになります。
　たとえば、松真さんのお子さんが医学部に進学したとき、入学金が１０００万円必要になったとしましょう。松真さんは、これまで貰った配当を全てタバコの煙に変えてしまっていたので、お金がぜんぜんありません。では、どうするか。松真さんは、湯水さんのところにいき
　　「出資金１０００万円で始めた正直法務も、１０年で純資産が２０００万円に増えた。湯水さん、俺の株式を１４００万円で買ってもらえないだろうか」
と頼みにいけばいいのです。

　湯水さんは、松真さんの株式を買う義務はありませんし、値段は必ずしも、純資産ベースで決める必要はなく、税金の問題を抜きにすれば、交渉次第でいくらに決めても構いません。
　
　しかし、代表取締役の湯水さんが
　「ここで松真さんからの頼みを断ったりすると、松真さんは、ヤメ検弁護士の法曹川さんのところに株式の買取りを頼みにいきそうだな。法曹川さんが株主になると、僕が経営に失敗したとき「死ね！」とか言いそうだし、ここは松真さんの言い値で買っておくか・・・」
等と考えて、松真さんと株式の売買契約を結ぶかもしれません。
　もしそうなれば、一件落着。
　松真さんは、７００万円で取得した株式を１４００万で売って無事投下資本回収を完了したことになります。

　この例からもわかるとおり、
　　株式の譲渡は、株主にとって唯一の投下資本回収手段
であり、もし、株式の譲渡ができなくなってしまうと、松真さんは、せっかく退職金をはたいて出資した株式を現金に換える方法がなくなってしまいます。
　だからこそ、会社法は、株式譲渡自由の原則を採用する必要があるのです（必要性）。

　しかも、株式会社では、所有と経営が分離していて、株主が必ずしも経営にタッチしていません。また、定款の変更等重要な事項も「多数決」で決めることになっていて、株主全員の同意が必要な事項は、ごく例外的なものにすぎません。

　先ほどの例でも、松真さんは、出資しているだけで、経営にはタッチしていませんでしたから、松真さんが株主でなくなっても、正直法務の経営には、何の影響もありません。
　すなわち、所有と経営の分離は、株式譲渡自由の原則を認める前提となっているのです（許容性）。
　
　この必要性と許容性を双方考慮にいれて、会社法の株式譲渡自由の原則ができあがっているのです。
　
　　最後に２点だけ、注意点を。
（１） 株式譲渡自由の原則は、株主が、株式会社の承認なく、会社が株式を買い取ってくれることを保障しているわけではありません。　
　松真さんが、いくら投下資本を回収しようとしても、湯水さん、法曹川さんなど他の人が誰も買ってくれなかったら、投下資本を回収することはできません。
　初心者の中には、出資したお金が必ず回収できると勘違いする人がいますので、念のため説明しました。最悪の場合、会社が解散するまで、回収できない可能性もあるのです。

（２） 株式の交付を受けることができる権利である新株予約権にも譲渡自由の原則があります（２５４条）。しかし、新株予約権者は債権者であって株主ではないので、同原則は、株式譲渡自由の原則とは趣旨が異なりますし、譲渡制限についてのルールも違います。
　また、社債には、１２７条や２５４条のような規定はなく、譲渡禁止特約を付すことができます。
　このように会社法上の権利であっても、権利の性質によって譲渡性が異なることは、意識しておいてください。

次回は、株式譲渡自由の原則の例外についてお話します。

（質問コーナー）
Q1
「譲渡禁止特約に違反する債権譲渡の効力については、民法でも学説が分かれていますが、悪意の債務者との関係では譲渡は無効であると考えるのが判例通説です。」とありますが、
「悪意の第三者」または「悪意の譲受人」の誤りではないでしょうか
投稿 | 2007年6月 6日 (水) 19時47分
A1
おっしゃるとおり。ケアレスミスです。訂正しました。
ありがとうございます。

Q2
反対株主の株式買取請求における公告について質問させてください。
　785条4項および797条4項は　通知を公告に代えることができる例外要件を定めています。そして各条1号は　公開会社では会社の承認なく株式の譲渡ができるので、株主名簿に記載されたものに通知するよりも公告で株主名簿に記載されていない現在の株主に公告したほうが適切な場合があることを趣旨とすると理解しています。
　まだ各条2号は　すでに株主総会の召集通知で株主に通知しているので再度通知する必要性が少ないことを趣旨とすると理解しています。
　この趣旨は新設合併等の手続きにも当てはまると考えますが、
806条4項は無条件に通知を公告に代えることができると定めています。
　この理由を教えてくだされば幸いです。
投稿 maru | 2007年6月 7日 (木) 00時08分
A2
承認決議を経ていますから。

Q3
弁護士の仕事について質問です。
学校の弁護士の先生が「弁護士の仕事は当事者のかわりにするケンカする喧嘩屋だよ」よくおっしゃられます。
そういう部分もあるのでしょうか？
投稿 yosh | 2007年6月 7日 (木) 13時35分
A3
喧嘩の定義によりますが、喧嘩したり、なだめたり、すかしたり、一緒に泣いたり、笑ったりする仕事です。

Q4
葉玉先生、会社法施行規則24条についてご教授ください。
当社の株主が所有する譲渡制限株式について、差押債権者が譲渡命令の申立(民事執行法161条)を行ったため、裁判所の譲渡命令が発令されそうです。
この裁判所の発令する｢譲渡命令｣は会社法施行規則24条1項2号にいうところの「確定判決と同一の効力を有するもの」と理解してよろしいでしょうか？
実務的な質問で恐縮ですがよろしくお願いいたします。
投稿 hi | 2007年6月 7日 (木) 21時02分

A4
譲渡命令そのものは、確定判決と同一の効力を有するものには、該当しないと思います。
ただ、設問の前提となっている事実関係や裁判所の命令の内容によっては、名義書換えに応じなければならない場合もあると思いますので、弁護士に相談されたほうがよいでしょう。

Q5
非公開会社（公開会社でない株式会社）で法務を担当している者ですが、
株式交換の株式交換完全親会社について質問させていただきます。
株式交換完全親会社は株式交換契約を締結する必要がありますが（７６７条）、
この契約は株式交換の効力発生日までに締結すればよいのでしょうか（吸収
合併契約等の内容の事前開示（７９４条）は締結前の契約でも可と考えてよろ
しいでしょうか）。
また、株式交換に関する取締役会決議が行われる前（総会召集や契約締結
等について何ら決議していない状態）で事前開示（７９４条）を行うことは可能
でしょうか（代表取締役の権限で開示）。
不躾かつ不自然な取り扱いについての質問ではありますが、よろしくご教授
ください。
投稿 ＯＧＴ | 2007年6月 8日 (金) 00時42分
A５
株式交換契約前に事前開示をすることはできません。

Q6
種類株主総会について疑問に思ったことがあって質問です。
１　全部取得条項の付加する定款変更(111Ⅱ)　の例なんですが知ってるのは１００％減資だけなんですが、そのほかでどんな利用方法があるんですか？？
２　それと、その場合で株主総会の決議があっても１１１条でこういった規定がなされているので種類株主は自己の不利益になるような場合には種類株主総会の決議で賛成しなければいい、という解釈であってますよね？？
投稿 ksuke | 2007年6月 8日 (金) 00時49分
A6
１　全部取得条項は、少数株主の追い出しや取得条項付株式への転換のため等に使われます。
２　そのとおりです。

Q7
葉玉先生、ライツプラン事前警告型について、
財産権を侵害しないライツプランといってもなかなか難しい新株予約権の設計だと思います。
先生も「政治的な道具」とおっしゃっています。確かに米国の事例を見てても、ライツプランの償却や取り消しのプロクシーファイトが繰り広げられます。
しかし、普通決議のみで導入したライツプランで、差別的な予約権の付与が「不公正発行」として差止められることがある程度想定できれば、買収者側も「やれるものならやってみろ」ぐらいの形でドンドンTOBを仕掛ける可能性も考えられ、政治的道具の役割を果たさず、単なるお飾りと化さないか心配なのですが？
なぜ、ストラテジックでシナジーの見込める買収者（買収者側の弁護士）は、イケイケにならず、躊躇するのでしょう？（楽天とか）
ある弁護士には発動しない前提で導入するんです、といってましたが、絶対に発射しない核ミサイルだと解れば、抑止力としてすこし疑問を感じてしまいます。
投稿 katsu | 2007年6月 8日 (金) 02時23分
A7
買収者にも世間体があります。
株主総会でルールを決めたのに、そのルールを守らないと悪評が立ちます。
それが、買収者の商売に悪影響を及ぼすかもしれないし、TOBをかけたときに株主が売却を拒む理由になるかもしれない。
それが政治的な道具としての事前警告です。

Q8
定義規定の書き方についての質問です。
以前からすごく気になっていたのですが，定義規定（2条）の書き方には，2種類あります。一つは，「この法律において『破産手続』とは，XXX」という書き方です（破産法，独禁法など）。もう一つは，「一　会社　XXX」という書き方です（会社法，民事再生法，租税法など）。後者のほうが文字数が少なく簡明だと思うので，あえて前者の書き方をする理由が分からないし，新しい会社法が後者だったので，最近の法律は後者で書かれていると思っていました。しかし，一番新しいはずの新信託法は前者で書かれているので，なぜ使い分けるのかがよく分からなくなりました。初学者の私からすれば，どちらかに統一したほうがよいように思えるのですが，立法技術の慣習上，どのような理由によって使い分けているのでしょうか。
瑣末な質問で恐縮ですが，毎日条文を読んでいる学習者としてはとても気になるところです。
投稿 tom | 2007年6月 8日 (金) 17時58分
A8
趣味です。
が、一般的には定義すべき後が少なければ前者、多ければ後者かな。

【入門】株式譲渡自由の原則（１）

　金曜日は、ビジネスブレイクスルー大学院大学（http://www.ohmae.ac.jp/cls/）でセミナーの収録をしてきました。　

　ここは、日本で唯一文部科学省が認可した、インターネットによる経営大学院で、学長は大前研一さんです。これだけでも、ユニークな学校だということが分かると思いますが、ビジネスブレイクスルーでは、弁護士や企業法務に従事している方等を対象に企業法務セミナーをインターネットで開催していて、その名も「サイバー・ロースクール」（ちなみに、法科大学院ではありません）。
　申し込みをすれば、誰でもセミナーを受講できるので、興味のある方は覗いてみてください（企業法務担当者用なので、ロースクールの学生には、ちょっと受講料が厳しいかもしれませんが・・・）。ただし、今日、私が収録した買収防衛策についてのセミナーは、まだリリース前なので、ホームページを見ても載っていません。載ったら、お知らせします。

今日は、最初に、前回の答えの間違い直しから始めます。
前回のＡ１４で、会社計算規則１６３条３号が「・・・監査役会又は監査委員会の監査報告に付記された内容が前号の意見でないこと。」という要件が定められていることから、監査役会や監査委員会のない会計監査人設置会社には、１６３条の適用がないというお答えをしました。
この点は、ある人と意見交換をして、それなりに考えた上で結論付けたのですが、私の回答を見た某立案担当者（現民間人）が
「３号だけを見ると、どちらとも読めるが、１６３条２号かっこ書や５号が存在するということは、監査役会や監査委員会のない会計監査人設置会社にも、１６３条の適用があることを前提にしなければ、説明しにくい」という趣旨のメールをくれました。
　そう言われてみれば、そのように思いますし、監査役会も監査委員会もない会社では、監査役会や監査委員会の監査報告そのものが存在しないことから、１６３条３号の「監査役会又は監査委員会の監査報告に付記された内容が前号の意見でない」という要件を充たすと考えることもできます。

３号は、ややミスリーディングかもしれませんが、実質としては、総会承認なく、確定させても特に問題はないので、前回のＡ１４を訂正し
　監査役会・監査委員会のない会計監査人設置会社でも、規則１６３条のすべての要件を充たす場合はある

と考えます。

次に、久々の入門編「株式譲渡自由の原則」について解説いたします。

　　２５問「株式譲渡自由の原則とその制限について論ぜよ。」

　株式会社に出資した人は、出資と引き換えに、「株式」という権利をもらい、株主になります。お金を出したのだから、代わりに財産的な価値のある権利をもらうのは、当然のことです。
　株式譲渡自由の原則は、読んで字のごとく、株主は、株式を自由に譲渡することができるという原則です。会社法１２７条は、この原則を「株主は、その有する株式を譲渡することができる。」と端的に規定しています。
　
　自分がお金を出してもらった権利を自由に譲渡できることは当たり前すぎて、このままでは「へえーっ、そんなものですか」で終わってしまいますので、一つ、皆さんに問題を出します。
　　民法４６６条は「債権は、譲り渡すことができる。」と規定して債権譲渡自由の原則が採用されているのに、なぜ民法の特別法である会社法は、あえて１２７条で株式譲渡自由の原則を置いたのでしょうか？

　いろいろな答えが考えられると思います。

　例えば、「株式は債権ではなく、民法４６６条１項が適用されないから」という答えもあるかもしれません。しかし、つい最近まで民法は株式が債権であることを前提とした規定を置いていましたし、契約により発生する会社に対する権利である株式が債権としての性質を持つことは否定できないように思います。

　私は、会社法１２７条は、民法４６６条２項（譲渡禁止特約）の適用除外を定めたものだと考えています。

　譲渡禁止特約に違反する債権譲渡の効力については、民法でも学説が分かれていますが、悪意の譲受人との関係では譲渡は無効であると考えるのが判例通説です。

　会社法１２７条が、この規定の適用を排除すると、どういうことになるかというと
　　会社と株主が、株式の譲渡を禁止する特約を結んだとしても、株主が、その譲渡禁止特約に違反して株式を譲渡してしまえば、譲受人がその特約について、知っていても（悪意）でも、知らなくても（善意）でも、譲渡は有効になってしまう
ということになるのです。

　正義感の強い人は、「悪意の人を何で保護するのよ！」と怒り出すかもしれません。

　しかし、このルールの良いところは、譲受人が「悪意」でも有効とするところなのです。
譲受人の善意や悪意という分かりにくい部分で、譲渡が有効かどうかを決めるルールは、争いのタネを残します。つまり、会社側に、「お前は悪意だったんだろう」という株式譲渡の効力を争うネタを与えてしまうことになるのです。
　本当は、善意なのに、悪意だと言いがかりをつけられて、譲渡の効力を争われるとすれば、株式を買う気がなくなる人もいるのではないでしょうか。
　
　逆に、悪意者でも保護するルールにしておけば、株式を買おうとしている人は、会社と株主との間でどんな約束があるかを気にせずに、株式を買うことができます。
　株主は、悪意の人に売っても譲渡が有効になるので、出資したお金（投下資本）を回収しやすくなります。

　このように株式譲渡自由の原則では、株主の投下資本回収手段を確保するために、譲受人の善悪を問わず、譲渡を有効とすることにその本質があるのです。
　
　このように説明すると、会社法を勉強しはじめたばかりの人は
　　「でも、株式も、定款で譲渡制限ができるから、結局、債権譲渡自由の原則とあまりかわらないんじゃないですか」
という質問をしたくなるでしょう。

　確かに、株式には、定款で、譲渡に株式会社の承認を要するという条項を置くことができますが、株式の譲渡制限と、債権の譲渡禁止特約は、次の２つの点で大きく違います。

①
  　株式の譲渡制限は、譲渡自体は制限していない。
譲渡制限株式の譲渡を、株式会社が承認しないときには、会社又は指定買取人がその株式を買わなければいけません。
　つまり、いったん買い手がつきさえすれば、少なくとも、買い手か、会社か、指定買取人が買ってくれるわけで、譲渡自体が制限されるわけではありません。
　つまり、譲渡制限株式というより、譲渡『先』制限株式という方が実態を表しています。
　これに対し、債権の譲渡禁止特約は、悪意の第三者に対する譲渡は、譲渡自体が制限されます。

② 　譲受人の善意悪意に譲渡の効力が左右されない。
　株主は、株式会社の承認を得ずに、譲渡制限株式を譲渡することができます。その際、譲受人が、譲渡制限について善意でも、悪意でも、譲渡自体は有効です。
　しかも、譲受人は、善意・悪意を問わず、会社に対して、
　　　譲渡を承認して自己を株主と認めてください
という請求することができ、もし会社がそれを断るのならば、会社か指定買取人が譲受人から譲渡制限株式を買い取らなければなりません。
　これに対し、譲渡禁止特約付の債権は、悪意の譲受人には譲渡することができませんし、悪意者が債務者に何かを要求することもできません。

以上の２点を見てもわかるとおり、実は、株式の譲渡制限という制度は、株式譲渡自由の原則の狙い（＝民法の譲渡禁止特約を排除し、譲受人の善悪を問わず、譲渡を有効にする）を何も損なうことなく、譲受人が会社に株主として参加することだけを防止する制度なのです。

　しかも、譲渡制限は、定款の記載事項であり、株券の記載事項であり、登記事項でもありますから、株式を譲り受けようとする人は、その株式が譲渡制限株式であるかどうかを、すぐに調査することができます。これは、債権譲渡禁止特約が、債務者から話を聞かない限り、存在するかどうかはっきり分からないのと大きな違いです。

こうして見ると、譲渡制限株式は、一旦、買い手を見つければ、必ず誰かには譲渡できるように工夫されています。

　では、なぜ、株式に、これほどの自由譲渡性が認められているのか。
　それは、次回、お話しましょう。
　
（質問コーナー）
Ｑ１
１００パーセント子会社においても７９６条１項但書きの適用が除外されないのはなぜでしょうか。ご教示ください。
投稿 再編マン | 2007年6月 1日 (金) 08時20分
Ａ１
特殊な一場合だけを捉えて、例外を認めるかどうかは、立法政策の問題です。
Ｑ２
現在株主からの閲覧請求への対応を検討している者です。法定書類の備置・閲覧・保存に関して教えて下さい。
①株主名簿や議事録等は、「本店に」「支店に」等と備え置く場所まで規定されていますが、会計帳簿には同様の規定がありません。432条の保存場所は、本店、支店、倉庫等々、会社が任意に決められると解釈して良いでしょうか？
Ａ２
そのとおりです。
Ｑ３
②計算書類(等)には、備置本店5年、支店3年（442条ⅠⅡ）と保存10年（435条Ⅳ）があり、「備置」と「保存」の両方があります。基本的な質問で恐縮なのですが、そもそも「備置」と「保存」の違いは何でしょうか？
Ａ３
備え置くのは、いつでも見せられるようにするために備え置くのです。
保存は、単に保存です。
Ｑ４
③各書類に関して、株主は「株式会社の営業時間はいつでも閲覧等を請求できる」旨の規定がありますが、その請求先は、備え置くこととされている場所（本店または支店）に限ると解釈して良いでしょうか？またその場合、保存場所の規定が無い会計帳簿の請求先は、どこになると考えれば良いでしょうか？（旧商法293条ﾉ6Ⅰでは「本店において」請求可能となっていましたが、この限定が無くなっています。）
よろしくお願いいたします。
投稿 YKK | 2007年6月 1日 (金) 17時27分

Ａ４
請求の一般原則によることになります。代表者宛に請求してください。

Ｑ５
433条のように「総株主の議決権の百分の三以上の議決権を有する株主」といった規定の株主は1人に限られるのでしょうか？例えば、1/100の議決権を持っている株主3人が集まって請求すれば、会社は会計帳簿を閲覧させなければならないのでしょうか？
投稿 リアル初心者 | 2007年6月 2日 (土) 11時06分
Ａ５
あわせ技で大丈夫です。

Ｑ６
ロースクールの未修１年生です。
法学部卒ですが、未修に入りました。
勉強法について質問です。
私は、基本書と判例百選を読み込んでいくという勉強スタイルをとってきました。
それは学部時代からの習慣です。
でも、百選を読むのがとても時間がかかるし、解説も玉石混交で１年次のうちから百選を読み込むのは逆に基礎が固まらないうちは有害かなとも感じてきました。
そこで、事案と判旨だけ読んで、解説は読まずにという方法を取ろうと思うのですが、どうでしょうか？
基本を徹底的に作り上げることを重視するなら、そもそも百選なんて読まない方がいいのでしょうか？
投稿 ポン | 2007年6月 2日 (土) 23時11分
Ａ６
百選というツールを使うかどうかは、どちらでもいいことです。
百選に載っている判例の事例の概要と判例の内容を知っておけばいいのです。

Ｑ７
　論点でよくある、株券不発行会社が正当な理由なく名義書換を怠った場合、それにより当該株式譲受人と第三者との関係についてです。
　条文を素直に解釈すると、130条1項より、株式譲受人は第三者に対抗することはできません。
　ただ、江頭先生は、対抗できるとして、その理由を中少会社の株主名簿の記載はあまり信頼に値しない、としています。
　また判例は、指名債権の二重譲渡における優劣関係を決する基準によるべきとしています。
投稿 ももんにょ | 2007年6月 3日 (日) 19時53分
Ａ７
１３０条１項という条文があるのですから、１３０条１項でしょう。

【入門】株主平等の原則(4)

今日は、株主平等の原則の最終回です。

これまでの説明でサミーさんが言いたかったことをまとめると
　１　株主平等の原則の本質は、株主の非個性化にある。
　２　保有株式の数に比例的に取り扱うことは、株主平等の原則の本質的内容ではない。
　　　だからこそ、比例的に取扱わなければならない剰余金の配当、議決権、残余財産の分配等については、明文で、比例的な取扱いが強制されている。
ということでしょう。

　これを前提に、旧商法で株主平等の原則の「例外」と呼ばれていた諸制度について外観してみましょう。

１　単元未満株主
　単元株式数に満たない数の株式のみを有する単元未満株主は，株主総会等における議決権を行使することができません（189条１項）。これは、株主管理コストを低下させるための制度です。
　「比例的な取扱い」を株主平等の原則の内容と考えるならば、単元株式数の制度は、「例外」になりますが、保有株式の数のみに着目して差別的取扱いをするものですから、１０９条１項の例外ではありません。ですから、１８８条１項には、「１０９条１項の規定にかかわらず」という文言がありません。

２　剰余金の配当における基準株式数
　現物配当をする場合には、基準株式数以上の株式を有する株主に対しては当該財産を，基準株式数未満の株式しか有しない株主に対しては金銭を交付するという取扱いの差異を設けることができます（456条）。
　これも、「比例的な取扱い」を株主平等の原則の内容と考えるならば、単元株式数の制度は、「例外」になりますが、保有株式の数のみに着目して差別的取扱いをするものですから、１０９条１項の例外ではありません。「１０９条１項の規定にかかわらず」という文言がないのもそのためです。

以上のように、会社法の明文上の「例外」と言われていた制度は、いずれにせよ、１０９条１項の「例外」ではなくなったと考えるべきでしょう。

次に、従来から、解釈上認められていた制度について説明します。

３　株主優待制度
　株主優待制度は、内容が各社ばらばらなので、１０９条１項に違反するかどうかは、その内容次第です。
　保有株式数に純粋に比例するのではなく、
①　階段型　１０００株につき割引券１枚
②　ハードル型　１００００株以上なら、皆、割引券１枚
のように、株主の個性に着目することなく，株式の数のみに着目して株主を別異に取り扱う限りにおいては，１０９条１項には違反しません。
③　逆ハードル型　　１０００株以下の株主様には、割引券１枚

これは、株式の数に着目しているので、１０９条１項の本質には触れませんが、合理性がなければ、１０９条２項違反になる可能性はあります

　駄目そうなのは、
　３年以上保有している株主様は、割引券１枚
というもので、これは、株式の数に着目していないので、１０９条１項違反でしょう。
　これについては、http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50979279参照です。

　まして
　「株主のうち、創始者は・・・」「偉大なる松真様は・・」とか、そういうのは、駄目です。
　１０９条２項でいきましょう。

　また、財産を株主に配分するような優待制度は、株主平等の原則とは別に、現物配当に係る手続的規制（453条以下）や財源規制（461条）に触れる可能性が高いと思います。

４　日割配当
　事業年度の途中で新株を発行した場合にその発行時期に応じて日割りで配当する日割配当は、会社法では禁止されましたので、もはや論ずる必要はないと思います。

最後に、従来、あまり論じられなかった「株式の内容」と１０９条１項の関係をお話ししましょう。

５　株式の内容
　これは、商事法務の論文で書いたところです。
　１０９条１項は、「株式の数」だけではなく、「株式の内容」に応じて、取り扱わなければならないことを定めたものです。
　この「内容に応じて」という部分は
　種類が違う株式を差別的に取り扱うのは、平等原則の内容である
ということを意味しています。
　では、内容自体が差別的なものは、どうでしょうか。

　従来は、株主平等の原則は、明文化されていなかったので、株式の内容自体の差別性も平等原則の問題とすることができました。

しかし、会社法では、条文の文言を見てもわかるとおり、１０９条１項は、内容自体の差別については、無力です。
　「株式の内容に応じて、株式の内容を平等に取り扱わなければならない」
というルールでは、何を言っているか意味がわからないでしょ？

とはいえ、定款で
　　株主が偉大なる松真様である場合には、拒否権がある
という内容の株式が定められるとすれば、それは
　１０９条２項の「株主ごとに異なる取扱いを行う旨の定め」
になります。
　ですから、公開会社では、そのような内容の株式を発行することはできません。

　そういうことを考えると、１０９条１項と、２項が合わさって、株主平等の原則を形作っているということはできるかもしれません。

　サミーさんの時代から、長々と、株主平等の原則について説明が続きました。
　今までは、明文がなかっただけに、その射程もあいまいでした。
　射程があいまいであることは
　　①　規制すべき事実について、規制できないおそれがある。
　　②　規制していない点について、威嚇効果を与えるおそれがある。
という点で、あまりいいことではありません。
　１０９条１項２項は、一般条項的側面もあるので、絶対的な明確性があるわけではありませんが、この条文を足がかりに、株主平等の原則の射程を以前より明確化することができのではないか、というのが、今回の一連の入門記事の望むところです。

（質問コーナー）
Ｑ１
今回は会計参与が取締役会に出席した場合の議事録への署名等の義務につきご教授ください。
会計参与は計算書類の承認を受ける場合等一定の場合は、取締役会への出席義務があります（376条1項）が、この場合当該会計参与は議事録への署名等の義務が規定されていません（369条3項参照）がこれはなぜでしょうか？
会計限定監査役にも署名義務を認める（千問№505）点、一定の会社では監査役と会計参与は同機能の機関と位置づけられている（327条2項）点、損害賠償責任は会計参与も監査役も「役員等」の責任として負う点、等を考慮すると疑問に感じました。
以上の点宜しくお願いします。
投稿 NK | 2007年4月 8日 (日) 00時54分
Ａ１
取締役が出席義務を負うのは、取締役会の一員として、審議・決議に参加するため
監査役が出席義務を負うのは、監査のため
会計参与が、出席義務を負うのは、基本的には、取締役等から質問等を受けるためです。
会計参与は、受け身の立場なので、議事録への署名義務は規定されていません。

Ｑ２
789条1項3号及び810条1項3号では、株式交換（or移転）契約（or計画）新株予約権が新株予約権付社債に付された新株予約権である場合、当該新株予約権付社債についての社債権者は、当該消滅会社等に対し、異議を述べることができると規定されています。
この点につき、単なる新株予約権ではなく、新株予約権付社債と限定をつけているのはなぜでしょうか？
基本的なことが分っていないからだと思いますが、宜しくお願いいたします。
投稿 NK | 2007年4月 8日 (日) 15時40分
Ａ２
株式交換は、基本的には、完全子会社の債権債務に影響を与えない行為なので、原則として、完全子会社の債権者に異議権はありません。
そして、株式交換契約新株予約権の新株予約権者については、新株予約権買取請求で対応すれば十分なので、あえて異議権を認める必要はなく、弁済等による救済も難しいので、認められていません。
他方、株式交換契約により完全親会社に移転する新株予約権付社債の社債権者は、新株予約権買取請求をできる場合もありますが、できない場合もあり（７８７条２項）、弁済等による救済も可能なので、債務者の変更という重大な利害関係を生ずることに鑑みて、異議権が認められているのだと思います。

Ｑ３
合併の場合、合併比率が５０００円：５０００円とします。消滅会社の株主のうち残る株主には、１：１で株式を交付しますが、現金で渡す株主もいる場合、この「５０００円」より極端に多い（１万円渡す）のは、構わないのでしょうか？つまり、残る株主との間に差があっても構わないかということですが
投稿 ひみこ | 2007年4月 8日 (日) 15時45分
Ａ３
原則、駄目だと思います。いろいろな可能性は考えられますが。

Ｑ４
事業報告の「会社役員に関する事項」について、根本的なことを教えていただけますでしょうか。
会社法施行規則121条各号に定められている事項のうち、
・「会社役員の氏名」（1号）
・「会社役員の地位及び担当」（2号）
・「会社役員が他の法人等の代表者その他これに類する者であるときは、その重要な事実」（3号）
については、7号（重要な兼職の状況）等と異なり、「当該事業年度に係る」という限定が付いていませんが、どの時点での状況を事業報告に記載すればよいのでしょうか。
①事業年度の末日時点でしょうか、②事業報告作成時点でしょうか、それとも、③事業年度中の異動をすべて記載する必要があるのでしょうか。
①または②だとすると、例えば、定時総会以降、事業年度末日の前日までに退任した役員については、退任時点で他の法人等の代表者であったとしても、その事実を事業報告に記載する必要はないという理解でよいでしょうか。
投稿 今さらですが | 2007年4月 8日 (日) 19時49分
Ａ４
③事業年度中の異動をすべてです。
事業年度末日までに退任した役員は、含まれます（１１９条２号）。

Ｑ５
葉玉先生，補欠役員の選任について教えてください。
監査役が３名で、うち社外監査役２名の監査役会設置会社です。
次回定時株主総会で補欠監査役１名を選任しようとしております。
①会社法施行規則９６条２項３号によって補欠の社外監査役として選任した場合、選任後、社外でない監査役が辞任した際には監査役に就任できないのでしょうか？
（補欠の社外監査役として選任しなければ、このように悩まなくとも良いのですが、社外でない監査役が辞任した際でも、補欠監査役を社外監査役として就任させたい事情があります。）
②定款規定で補欠監査役の選任決議の有効期限を選任後４年まで伸張している場合です。
補欠監査役Ａの選任の後、監査役Ｂが次の総会終結の時をもって辞任することになりました。その際、既に補欠監査役Ａが選任されているにもかかわらず、別の人Ｃを監査役候補者とする監査役選任議案を出せるのでしょうか？
（補欠監査役選任時に会社法施行規則９６条２項６号も決議しておけば、その決議された手続きに従って補欠監査役Ａの選任決議を取り消せば良いのでしょうか？）
（９６条２項６号を決議していなければ、総会での監査役Ｃの選任議案のなかで同時に補欠監査役Ａ選任決議を取り消す旨、決議すれば良いのでしょうか？）
投稿 | 2007年4月 8日 (日) 22時08分
Ａ５
①補欠選任時の決議の趣旨にもよりますが、監査役に就任することはできます。
②これも補欠選任時の決議の趣旨にもよりますが、別の人を監査役候補者とする議案を出すこともできます。

Ｑ６
葉玉先生、「会社法マスター１１５講座」を拝見しました。
レイアウト（見開き２頁：左に解説・右に図表）は、以前、ブログで推薦
されていた「ビジュアル 株式会社の基本」に似ていると感じましたが、
執筆の際、意識されたのでしょうか？（笑）
投稿 玉屋 | 2007年4月 8日 (日) 23時29分
Ａ６
レイアウトは、郡谷さんが担当していたので、意識はしていないと思います。

Ｑ７
新株予約権買取請求について質問させてください。
787条1項2号においては　吸収分割契約新株予約権、
787条1項3号においては　株式交換契約新株予約権が
あげられています。
　ところが　787条1項1号においては　吸収合併契約新株予約権
なるものはあげられていません。
　これは、そんなもの（吸収合併契約新株予約権なるもの）が存在しないからなのでしょうか？
　仮に存在しないなら　なぜそのような概念を認めることは出来ないのでしょうか？
投稿 maru | 2007年4月 8日 (日) 23時32分
Ａ７
合併は、包括承継であるため、新株予約権者が消滅会社に留まることはできないからです。

Ｑ８
337条3項2号で「公認会計士若しくは監査法人の業務以外の業務により継続的な報酬を受けている者」とは具体的にどんな人を指すのですか？
　例えば、子会社の役員がこの具体例として挙げられるのでしょうか？その他にも具体例を教えてください。
投稿 maru | 2007年4月 8日 (日) 23時34分
Ａ８
子会社の従業員等です。

Ｑ９
１．立法者は「効力を生じない」（１２８条など）と「無効とする」（３５２条２項など）とを区別して規定していますが，どのような違いがあるのでしょうか。初学者の私には，どちらも講学上の「無効」を指しているように読めます。民法でも，「無効とする」（９４条・９５条など）と「効力を生じない」（１１３条１項）のように区別しており，例えば，前者が有効要件を欠く場合，後者が効果帰属要件を欠く場合という説明がされることがあります。この説明が一般的かはわからないのですが，会社法にもあてはまるという前提で，起案されているのでしょうか。基本的な法制用語が分からず，困っています。
２．１０８条１項９号の種類株式を「選解任」付種類株式と教科書ではされているのですが，この条文を読む限り，「解任」権限が付与されているとは読めません。どう考えればよろしいのでしょうか。
投稿 とむ | 2007年4月 9日 (月) 14時34分
Ａ９
１　民法の該当条文で、たまたまそうなっているだけで、他の法律では、必ずしもそのような区別になっていません。あまり気にしない方が合理的です。
２　３４７条を見てください。

Ｑ１０
非公開会社の従業員持株会について教えてください。配当優先・完全無議決権株式です。当該会社（存続会社）が債務超過会社（消滅会社）を合併したい場合、従業員持株会の種類株主総会で拒否したら、他の者がどれだけ合併したくても、合併できないということになるのでしょうか？
投稿 はる | 2007年4月 9日 (月) 14時46分
Ａ１０
３２２条の適用があるならば、そうでしょうね。
種類株式を消す工夫はできるでしょうが。

Ｑ１２
「千問の道標」の種類株式の箇所に「株主総会の決議および種類株主総会の決議が必要‥」とあります。
この意味は、すべての種類株式の株主が出る株主総会
特定の種類の株主が出る種類株主総会があるということですか？
このように種類株主総会の賛成が必要だと、定款を二度と改訂できなくなる可能性もしょうじてしまう。そんなことはあるはずがないと思うのですが
投稿 くぼ | 2007年4月 9日 (月) 16時43分
Ａ１２
３２２条等に列挙された定款変更であれば、そのような場合もありえます。
種類株主総会は、種類株主の権利を守るためのものですから。

Ｑ１３
監査役会設置会社において，「各監査役の監査報告」と「監査役会の監査報告」があります。招集通知に添付すべきは後者のみとされていますが（会社法４３７条を受けた施行規則１３３条１項２号ロ），備え置くべき監査報告（会社法４４２条１項）については両者であると解されています（千問４１０頁）。
会社法４３７条と４４２条の規定ぶりは同じなのに，どうして異なる解釈をとるのでしょうか。
「株主への情報提供の充実」を備え置きに際してのみ，特に重視されたのでしょうか。
そうであれば，たとえば，「監査役会の監査報告」の作成のための監査役会の議事録に，「各監査役の監査報告」を添付する（閲覧に際して裁判所許可等の要件が加重されますが），というような実務も許容されるのではないかと考えますが，いかがでしょうか。
投稿 のぞみ | 2007年4月10日 (火) 01時26分
Ａ１３
形式的には、省令に委任されているか、委任されていないかの違いでしょう。
省令に委任されている部分については、コストが沢山かかるものなので、楽にしてあげているということです。
監査役会の議事録添付は、裁判所の許可が必要になるので、駄目でしょう。

Ｑ１４
　募集株式の発行の際の検査役の選任不要事由についてお聞きします。会社法207条9項1号は，旧商法280条ノ8第1項但書にあった「現物出資を為す者に対して与ふる」に相当する文言がありませんので，金銭出資者も含めて今回割り当てる株式の総数が発行済の１０分の１であることを要求しているようにも読めます。
　しかし，この点について言及している参考書は見当たらず，旧商法と同様の取扱いで説明している参考書を多数見ました。旧商法と取扱いに変更がないっていうことでいいんですよね？それと，上記文言がないことが気になる私みたいな困った性格の人のための，会社法207条9項1号の読み方も教えていただけるとありがたいです。
投稿 みわ | 2007年4月10日 (火) 15時13分
Ａ１４
　現物出資を行う引受人が引受ける株式数という意味です。
　読み方といわれても、ちょっと難しいですが、２０９条８項で「募集株式の引受人（現物出資財産を給付する者に限る。以下この条において同じ。）」とありますので、９項も同じ意味になります。

Ｑ１５
１．設立時発行株式の引受の取消についてです。
発起人については、会社法３３－８で１週間以内とされています。
募集設立の設立時株主は、会社法９７で２週間以内とされています。
発起人も設立時株主である（会社法６５）ので、募集設立の発起人は、２週間以内なら取り消すことができるということになりませんでしょうか？
２．合同会社の減資の効力発生日は、債権者保護手続きが終了した日で、株式会社と異なりますが、何か理由があるのでしょうか？
投稿 パラリーギャル | 2007年4月10日 (火) 15時46分
Ａ１５
１　３３条８項は裁判所が定款を変更した場合、９７条は創立総会で定款を変更した場合なので場面が違うのですが。
２　実質的には、あまり違いはないと思います。

Ｑ１６
葉玉先生、引越しお疲れ様です。CBについて、ご質問させてください。
CBについて、新株予約権の数が、新株予約権付社債についての社債の金額ごとに均等に定められているという条件が必要と規定されている（会社法236条2項）のは、CBホルダー間の公平、というのが理由、という理解で正しいでしょうか？
従って、例えば、新株予約権行使時に、
社債100円につき、20円分については株式が交付され、残80円分については期限前償還される、というCBも設計可能でしょうか。
上記が可能な場合、社債100円につき、[現在の時価―転換価額]分について株式が交付され、残額については、期限前償還される（株式交付部分がmoving）という設計も可能でしょうか。
会社法上、転換社債型の新株予約権付社債に係る社債の発行価額と新株予約権の行使に際して払い込むべき金額とが同額でなければならないとする規制は廃止されているので、可能と理解していますが、ご意見よろしくお願いします！
投稿 かおるん | 2007年4月10日 (火) 18時15分
Ａ１６
設問のような転換社債も可能だと思います。

Ｑ１７
計算書類等の株主への提供についてお尋ね致します。
計算規則第161条２項などで規定される計算書類等の電磁的方法による提供につき、書面による交付又はＥメールの添付書類としての送付といった請求権を全ての株主に保障した上で、当初の提供方法としてはＷｅｂサイトへの掲載による方法で行うことは可能でしょうか？
計算書類については、いわゆるＷｅｂ開示制度の対象外とされている点からすると、Ｗｅｂサイトへの掲載による方法は難しいのではと考えています。
もし上記事例において可能であるとされるならば、一般的な電磁的方法による提供とＷｅｂ開示制度の違いは、どの点にあるのでしょうか？
投稿 ここあ | 2007年4月10日 (火) 18時34分
Ａ１７
WEBとE-MAILの差をどう考えるかですが、WEBは株主が見に行くもの、E-MAILは株主に送られるものという理解を前提にすると、WEB化するのは難しいでしょう。

Ｑ１８
吸収合併時の株式買取請求通知（会社法７８５条、同７９７条）についてです。
上記通知は、効力発生日の２０日前までに行えばよいこととされております。
また、全ての株主に通知を要するともされていますが、合併承認総会を効力発生日の２０日前より前に行っていた場合に、総会後、効力発生日２０日前に通知をする場合には、買取請求権を行使することができない総会で反対した株主には、通知する必要はないと思いますがいかかでしょうか。
投稿 k.y | 2007年4月10日 (火) 18時54
Ａ１８
意味が分かりにくいのですが、反対した株主が、反対した後に、株主ではなくなったということでしょうか？それならば、通知する必要はありません。
株主ならば、通知が必要です。

【入門】株主平等の原則(3)

今回は、株主平等の原則を定めた１０９条１項の
　「その有する株式の内容及び数に応じて」
の意味を探りましょう。

　旧商法の時代は、株主平等の原則は
　　　保有株式数に応じて比例的な取扱いをする原則
と考えられていましたから
　　　株式の内容が異なる株式（種類株式）について比例的な取扱いをしないこと
は、
　　株主平等の原則の「例外」
と言われていました。

　しかし、１０９条１項は
　　　「株式の内容に応じて」取り扱わなければならない
旨定めているので、種類株式について比例的な取扱いをしないことは、
　　株主平等の原則の「例外」ではなく、原則そのもの
になったということができます。

　また、「数に応じて」という文言についても、必ずしも、比例的な取扱いを意味するのではなく、「株主の個性に着目してはいけない」という趣旨であるということは、すでにお話ししたとおりです。

１項は、言い換えれば、、１０９条２項の「株主ごとに異なる取扱い」をすることはできないということを意味しているのです。

　なお、この「株主ごとに異なる取扱い」の意味は、
　　　創業者、代表者、相続人など株式の保有数とは無関係の事情
に基づく取扱いを意味します。

　学説の中には、例えば
　　　総議決権の２０％以上の株式を保有する株主
という属性で区別することも、「株主ごとに異なる取扱い」であるという見解もあります。
　株主平等の原則を、従来のように、比例的な取扱いを求めるものだと考えれば
　　　比例的でない取扱いは、すべて株主ごとに異なる取扱いになる
という考えにいきつくのが自然なのでしょう。

　しかし、１０９条１項が、比例的な取扱いを強制する原則であるとすれば、議決権や配当等について、わざわざ比例的な取扱いを強制する規定を設けていることをうまく説明することができません（個別規定は、確認的なものと解釈するのでしょうか？）。
　また、会社法上、比例的な取扱いをしない制度（単元株式数、現物配当における基準株式数等）について
　　　１０９条１項を適用除外した文言（「第百九条第一項の規定にかかわらず」）がない
ということも不自然です。現代の立法は、適用除外規定については、相当シビアな検討を行っていて、たまに失敗することもないとはいいませんが（汗）、会社法のいたるところに散らばっている「比例的な取扱いをしていない制度」について、一切、適用除外の文言が入っていないということは、それらの制度は
　　　１０９条１項の「例外」にはなっていない
ということを意味すると考えるべきです（１０９条２項だけは、「前項の規定にかかわらず」という文言がありますので、１項の例外です。）

　以上のように、条文構造を考えると、１０９条１項の「数に応じて」は、必ずしも、比例的な取扱いを意味しないと解するのが、ごく普通の解釈ですし、実際上も、１０９条１項が比例的な取扱いを強制するものだとすると、買収防衛策であるとか、株主優待制度であるとか、比例的な取扱いをしていないものが、軒並み、１０９条１項違反になってしまい、現実に支障が生じます。

　まあ、従来の考え方でも、「明文にない例外」を認めることで、実際上の不都合を回避してきたわけですが
　　　　実際に困るから、明文にないけど、例外的に認める
という論理は
　　　　超論理・超科学
であって美しくありませんし、「どこまで例外が認められるか」という限界も不明確になります。

　そういうことを考えて、１０９条１項は、株主の無個性化のみを原則化し、比例的取扱いの強制まで踏み込んでいないのですから、
　　　一定の数以上の株式を保有する株主にのみ異なる取扱いをすること
は、１０９条１項に違反しないと考えるべきであり、そうすると、１０９条１項の例外を認める２項の「株主ごとに異なる取扱い」にも該当しないと考えないと理屈にあいません。

　本日は、条文操作ばかりで、つまんなくて、申し訳ありません。
　条文の文言と構造から、ある規定の文言の意味と適用範囲を明確にすることは、法律家の基礎なので、何事も勉強だと思って、我慢してくださいね。

（質問コーナー）
Ｑ１
345条4項・2項・3項の辞任監査役の意見陳述権について
辞任した監査役につき辞任後最初に招集される総会における辞任した旨およびその理由の陳述権が認められておりますが、319条の株主総会書面決議はこの「招集される総会」には該当しないと考えてよいのでしょうか。
すなわち、直近で新たな監査役選任の319条の書面決議を予定しており、実際に開催する株主総会は3ヶ月後の定時総会となってしまうという状況において、345条2項の辞任監査役への通知は、3ヶ月後の定時総会の招集について行なえば足りると考えればよいのでしょうか。
投稿 マナカナ本購入しました | 2007年3月23日 (金) 00時52分
Ａ１
そうです。正確には、書面決議ではなく、決議の省略なのです。

Ｑ２
取締役会設置会社、会計限定監査役設置会社、非公開会社、毎年１月１日から１２月３１日までの１年が事業年度、定款に「定時株主総会は、毎事業年度末日の翌日から３ヶ月以内に開催する」旨の定めがある会社において、
３月１５日に計算書類およびその附属明細書を完成させて監査役に提出したものの、監査役が監査期間の短縮に同意せず、４週間めいいっぱい使って監査報告を作成しようとする場合には、どうするのが良いでしょうか。
１）監査報告の提出まで待って、取締役会で計算書類および附属明細書を承認し、監査報告を含めた総会招集通知を出す。定款の定めに違反する。
２）監査報告の定款を待たずに、３月２３日までに取締役会で計算書類および附属明細書を承認し、監査報告を付けず、監査を受けたものとみなされた旨の記載もせずに、総会招集通知を出す。３月３１日の総会で計算書類を承認する。監査役には総会後に監査報告を出してもらう。定款の定めに違反しないが、法に違反するかも。
３）その他。
１）では定款に違反していることが、２）では監査を受けていない計算書類を承認していることが、計算書類の有効な確定にどのように影響するのかよくわかりません。
監査役に早く監査報告を出してもらう以外の方法で、有効に計算書類を承認・確定するにはどうしたら良いでしょうか。
　上記事案が、監査役が２名いるうちの１名はすぐに監査報告を提出してくれるが、もう１名が上記事案のように言い張っているというものである場合、結論は変わりますでしょうか。
投稿 間に合わない | 2007年3月23日 (金) 09時35分
Ａ２
１）招集手続きの定款違反ですから、決議取消事由になります。したがって、株主総会が計算書類を承認して確定しても、その承認決議が取り消される可能性があります。
２）監査を受けていない計算書類ですから、取締役会が承認しても、その承認は効力がありません。

結局、取締役が、３月１５日に計算書類を監査役に提出したというのが、失敗です。
監査役が２名いるうちの１名はすぐに監査報告を提出してくれるが、もう１名が上記事案のように言い張っているというものである場合でも、結論は変わりません。

Ｑ３
　まず、吸収合併、吸収分割、株式交換をする際、消滅株式会社等が新株予約権を発行しており、２３６条１項８号の定めをしていた場合、合併契約や分割契約などで存続株式会社等の新株予約権を交付しない（交付するとの定めを置かない）ことはできるのでしょうか。
もしできるとすると、そのような新株予約権者は、吸収合併の場合であれば７８７条１項１号により、吸収分割の場合であれば７８７条１項２号ロによって、新株予約権買取請求によって保護されるだけになると思われるのですが。
Ａ３
２３６条１項８号の定めをしていても、存続株式会社等が新株予約権を交付しないという場合はありえます。

Ｑ４
　消滅株式会社等の新株予約権について、２３６条１項８号の定めがなく、合併契約や分割契約において、存続株式会社等の新株予約権の交付についての定めがなかった場合、合併については新株予約権の買取請求ができるが、吸収分割においては買取請求はできない、との結論でよろしいですか。
投稿 ダダ　ハナコ | 2007年3月23日 (金) 18時37分
Ａ４
　そうです。

Ｑ５
　199条4項につき教えてください。
　①譲渡制限普通株式と②譲渡制限優先株の2種を発行している非公開会社で、普通株式につき追加発行の増資を予定した場合に、199条4項の優先株の種類株主総会は必要ですか。
　当初、私は、①も②も譲渡制限株式だから、①②の種類株主総会が必要だと考えましたが、種類株式ごとに募集を決定する会社法の立場からは、発行する種類の株式の種類株主総会という意味だと考え直しています。その種類の中の持分比率の維持を目的とした規定だとの思いです。
　同項の「当該種類の株式」の意味は、どちらでしょうか。
投稿 KE | 2007年3月25日 (日) 05時16分
Ａ５
　設問の事例では、１９９条４項は、①普通株式についての種類株主総会です。

Ｑ６
何故、会社法は445条1項により、資本金の額を原則として「払込み又は給付を
した財産の額」とするとしたのでしょうか？
「資産＝負債」配当制限ラインではなく、「資産-資本金＝負債」ラインにより、
債権者保護を充実させるため、設けられたのですが、何故その資本金の額は
原則として、「払込み又は給付をした財産の額」なのですか？
もちろん、その後の手続きで資本金の額の減少をすることができるので、
論理必然性は無いのですが、「原則」とした理由はなぜなのでしょう。
Ａ６
　歴史がそうさせたのでしょう。
　詳しい説明は、過去ログを読んでください。

Ｑ７
こんばんは。株主総会の招集についてお教えください。
招集通知の発出は原則総会の日の２週間前までであるが、非公開会社の場合は、書面による議決権の行使を定めていなければ１週間前まででよい（会社法299条）。これに関連して質問です。
①書面による議決権の行使を定めるというのは、定款で定めているか、あるいは総会招集を決議する取締役会において定めるということですか？
②書面による議決権の行使を定めず、議決権の代理行使を定款で定めている場合、その代理人は株主でなければならないと思いますが、株主が極めて少数で実際のところ決議事項について事前に全員から同意を得ている場合について。総会に株主が１人も出席しないとすると、委任状を託す代理人（株主）が出席しない総会で決議をすることはできないということになりますか？親会社なり誰か必ず１人は株主が出席し、これに他の株主が委任状を託す形を取る必要があることになりますか？
③定款で総会招集通知の発出を総会の１週間前までと定めている場合、当然のことながら、書面による議決権の行使を定めることはできないということになりますね？
投稿 きんた | 2007年3月26日 (月) 22時52分
Ａ７
①総会招集の取締役会決議です。
②株主総会を開催する場合には、株主か、代理人が出席しないと、定足数を充たしません。
③「１週間前まで」という定款の定めが、どういう趣旨で定められたものかによって、異なるでしょうが、文言通りに受け取ると、書面による議決権の行使は、難しそうですね。

【入門】株主平等の原則(2)

１　比例的取扱い
　株主平等の原則のあらわれとして、よくあげられるのは
　　剰余金の配当（４５４条３項）
　　議決権（３０８条３項）
　　残余財産の分配（５０４条３項）
です。
　これらは、いずれも、株主が保有している株式の数に比例的に権利が与えられるのが原則となっている条文です。

　株主の保有株式数に比例的に権利が与えられるものには、その３つ以外に
　全部取得条項付株式の取得対価の割当て（１７１条２項）
　株式無償割当（１８６条２項）
　新株予約権無償割当（２７８条２項）
がありますし、公開会社において、株主に募集株式の割当を受ける権利（２０２条）を与える場合には、有利発行の場合でも株主総会の特別決議がいらないというのも、株主平等の原則に配慮した規定ということができるでしょう。

２　均等条項
　以上に対し、少し毛色の違うものとして、「均等」条項があります。

　「均等」という言葉が使われている条文のうち
　「自己株式の取得の条件は、決定ごとに均等に定めなければならない」という１５７条３項
は、その決定によって取得される「株式」について均等な条件が定められる結果「株主」は保有株式数に応じて取得の対価が貰えるという意味では比例的な取扱いを求めているのなので、株主平等の原則の現れということができるかもしれません。
　また、自己株取得を行う場合に原則として行われるミニ公開買付のような手続きは、株主に平等に売却の機会を与えるという意味では、株主平等の原則の表れでしょう。
　
　しかし、「募集株式についての募集事項は、募集ごとに、均等に定めなければならない」という１９９条５項は、株主ではなく、株式引受人が平等な条件で引き受けられるようにした規定ですから、株主平等の原則を直接定めたものとは言うのは難しい。募集新株予約権についての募集事項の均等性を求める２３８条５項も同様です。

　ただ、１９９条５項や２３８条５項は、
　　「同じ機会に、同じ条件で株主になったのだから、株主になった後も平等にするよ」
という理屈で、株主平等の原則の前提を整える規定であるということはできるでしょう。
　同じ募集で、松真さんは１円、湯水さんは１００円出資したのに、どちらも１株ずつ株式を取得したというのでは、
　　　出資額に応じて株主としての権利を取得する
という合理的な取扱いができませんから。

　ただ、例えば、最初の募集のときに１株１円だったものが、設立１年後には、１株１００円になっていることはありますから
　　　募集が異なれば、募集条件も異なる
のは、当然です。
　こういうと、悪い人は
　　　同じ日に、同じ種類の株式を、「２回」募集して、募集ごとに条件を変える
ということをやりたくなってしまいますが、あまりに悪どいと、裁判官の逆鱗に触れ、差し止めの憂き目にあうことになるでしょう。

　以上に対し、「新株予約権付社債に付された新株予約権の数は、当該新株予約権付社債についての社債の金額ごとに、均等に定めなければならない」（２３６条２項）という規定は、同一種類の新株予約権付社債について、単位を均一に揃えるための規定で、株主平等の原則とは関係ありません。

３　１０９条１項の意味
　こうして明文で、株主平等の原則が具体化した条文を見ていると
　　１０９条１項なんて、いらない
ような気がしてきます。
　実際、１０９条１項が適用される場面というのは、限定的であり、
　　　公開会社が、株主ごとに異なる取扱をする定め（例えば、創業者の松真さんは、株式の保有数にかかわらず、５１％の議決権を行使することができる、とか）をすることができるか
と聞かれれば
　　　１０９条１項に反するのでできない
ということはできますが、法制的には、１０９条２項さえ置いておけば、その反対解釈で十分なような気もしますが、最近の条文の書き方では、例外を書くときには、必ず原則を書くというのが流行りですから、１０９条２項という例外を設ける以上、１０９条１項という原則も設けるのが常道なのでしょう。

　しかし、それ以上の意味を１０９条１項に求めようとすると、具体例に困るのが実情です。
　特定の株主に利益供与をすれば、それは１０９条１項の問題ではなく、剰余金の配当についての４５４条３項違反になるように、ほとんどの不平等取扱いは、具体的な条文に違反するものとして構成することができるからです。
　あえて、１０９条１項にのみ違反する事例を考えようとすると
　　　①取締役が、与党株主についてだけ、招集通知の発送前に、議題や議案についての情報を提供した
　　　②取締役が、創業者で大株主の松真さんの指示には従うが、他の株主の指示には従わない。
という
　　株主に本来認められている権利以上の利益を特定の株主にのみ与える
事例がありますが、どちらの事例も
　　　取締役の裁量によって、ある程度、許されるべきもの
であり、これらを直ちに１０９条１項違反とはいえません。
　
　１０９条１項は、受験生が、株主平等原則の定義を暗記しなくてよくなったという意味では役に立つ規定ですが、
　　　平等を実現する実際上の効果は必ずしも高くなく
むしろ
　　「株式の数と株式の内容に応じて」株主を取り扱えばよい
という意味で、株主平等の原則の範囲を限定したことに法的な意味があるように思います。

（質問コーナー）
Q1
全部取得条項付種類株式の定めを設ける場合についてお教えください。
現在，種類株式発行会社でない会社が全部取得条項付種類株式の定めを設ける場合，当て馬として別の種類株式を設け，現在発行している株式について全部取得条項を設けることになります。
その際，当て馬の方の種類株式について新株を発行しない場合，全体の株主総会決議のほかに，全部取得条項設定の対象となる種類株式の種類株主総会決議も必要となるでしょうか？
というのは，この場合，全体の株主総会でも，種類株主総会でも，構成員である株主は同じなので，全体の総会決議を種類株主総会決議でもあると評価することは可能でしょうが，そもそも，全体の総会だけでよいのではないか，と疑問に思ったのです。
投稿 たつきち | 2007年3月20日 (火) 01時08分
A1
株主総会と種類株主総会の招集手続きを兼ねることも、同時に行うことも可能です。
評価の問題ではなく、それぞれの招集手続がされたかどうかが問題だと思います。

Q2
整備法14条3項で会社法309条2項が読み替えられた特例有限会社の特別決議の決議要件のうち，議決権要件についてです。
これまでの立案担当者の方々のご説明では，法定の要件を上回る要件を定款で定めうることを明確にした点を除き，旧有限会社の特別決議と同様とされ，また会社法109条2項の株主のごとの異なる定めを設ける定款変更をする場合の決議要件（会社法309条4項）と同様とされています（商事法務1738号17頁の山本検事（当時）の解説及び郡谷局付（当時）編著の『中小会社・有限会社の新・会社法』188頁）。
ところが，読み替えられる条文の規定振りでは，議決権要件のところが「当該株主の議決権の4分の3以上」となっており，会社法309条4項（「総株主の議決権の4分の3以上」）や旧有限会社法48条（「総社員ノ議決権ノ4分ノ3以上」）とは規定振りが異なっています。
結論は上記の解説のとおりと認識しているのですが，なぜこのような規定振りの違いがあるのでしょうか？
投稿 たつきち | 2007年3月20日 (火) 01時14分
A2
読替えられたとおりというほかないでしょう。

Q3
会社法マスター115講座どこにも売ってないんですが、どこで売ってるか教えてください。
投稿 KATU | 2007年3月20日 (火) 12時36分
A3
紀伊国屋などの大手書店には置いていると聞いていますが、出版社じゃないのでよく分かりません。すいません。

Q4
はじめまして。fujiと申します。
「株主平等の原則」興味深く読ませていただきました。そこで質問なのですが、以前どこかのブログでインサイダー規制が話題になったとき、インサイダー規制の根拠の一つには「株主平等の原則」もあるはずだ、と書いたら皆から散々バカにされました。株式市場のインサイダー規制と株主平等原則は全く無関係なのでしょうか？
投稿 fuji | 2007年3月21日 (水) 08時25分
A4
　法的な意味での株主平等原則とは違うのでしょうが、「株主を平等に取り扱うべきだ」という広い意味では、株主平等の原則のあらわれでしょう。

Q5
事業報告の会計監査人に関する記載について質問です。
ある株式会社（大会社・公開会社・有報提出会社・３月決算）の会計監査人Ａが2006年７月１日に業務停止の処分を受けて資格喪失により退任したため、当該会社は同日付でいわゆる一時会計監査人Ｂを選任しました。
質問１：この場合、2006事業年度に関する事業報告に記載する会計監査人（施行規則126条1号）は、1)Ｂだけ、2)Ｂだけ、但しＡについて注記、3)ＡとＢ両方を在任期間毎に記載、等が考えられますが、どれが適切なのでしょうか。2006事業年度に在任した会計監査人を記載すると考えれば3)が妥当に思えますが、実務上2006事業年度の監査業務は2006年7月からスタートし、Ａ会計監査人は2006年事業年度の監査には一切タッチしていなかったとすれば、1)か2)でもよいように思えます（但し業務停止という事情ですから、少なくとも注記は必要と思われますが。）。サミー先生はどのようにお考えでしょうか。
質問２：Ａ会計監査人について、126条5号または6号による記載は必要でしょうか。
質問３：126条8号イの報酬は、Ａ会計監査人に対するものも（もしあれば）記載が必要でしょうか。
投稿 丸坊主 | 2007年3月21日 (水) 16時02分
A5
質問１　A、Bともに記載する必要があります。
質問２　必要です。
質問３　必要です。

Q6
100%子会社（非公開小会社、取締役会非設置）の株主総会招集について、
①株主総会の招集は、定款に別段の定めが無い場合、348条3項3号により各取締役の決定に委任することができないので、株主総会の招集は取締役の過半数以上による決定が必要。
②過半数以上による決定がなされたことを「取締役の決定書」等で書面に残すことが必要。
なのでしょうか？
③また、①の場合の「定款に別段の定め」は「株主総会の招集は社長がこれを行う」とあれば該当するのでしょうか。このような定めはあくまで招集手続きのことであり、株主総会を開くこと自体の決定には①のように過半数以上による決定が必要なのでしょうか。

100%子会社で取締役会を非設置とした理由は業務の簡素化であり、株主総会招集の決定に取締役の過半数の決定が必要だとしても、決定の存在自体を書面に残す必要性は感じられないのですがいかがでしょうか。
投稿 RF | 2007年3月21日 (水) 22時16分
A6
取締役の決定書のようなものは、不要です。
定款の解釈の問題ですが、社長に総会招集決定権まで与えたと認められれば、あたります。

Q7
株券提供公告について
　株券提供公告について、会社法第２１９条第１項で、「公告し、かつ、通知しなければならない。」とされていますが、公告はしたが、通知はしなかった場合の効力は、どうなりますか？　なお、登記については、通達で公告をしたことを証する書面のみが添付書類とされています。
投稿 橋爪 | 2007年3月22日 (木) 13時26分
A7
　株券提供の通知義務に違反していますから、手続きは瑕疵を帯びます。
　ただし、その瑕疵が、行為の効力にまで影響するかどうかは、行為ごとに解釈すべき問題です。
　なお、過料の制裁はあります。

Q8
当社は閉鎖会社であり、中小会社です。
（他に１名監査役はいますが、親会社都合により）監査役を追加選任する必要があり、４月に臨時株主総会を開催する必要が生じました。でも、面倒なので会社法３１９条により書面決議にしたく思いました。
しかし、昨年６月に辞任した監査役がおりまして、同法３４５条により招集通知を送付する必要があるのではないかと言うことに気づきました（辞任以降株主総会は開催しておりません）。
この場合、
１．３４５条には臨時株主総会は含まない解して良いのでしょうか？（含むかなあ・・・と思っております）
２．このケースでは、「招集通知」を発送する必要があるので、同法３１９条による書面決議はできないということでしょうか？
投稿 pin | 2007年3月22日 (木) 17時56分
A8
１　臨時株主総会を含みます。
２　調整マターですが・・・。
　３１９条は、株主総会の決議とみなすだけで、株主総会を開催するわけではありません。したがって、３４５条2項の「辞任後最初に招集される株主総会」に該当しません。
とすると、設問のケースで、３１９条の決議は可能です。

【入門】株主平等の原則(1)

久しぶりの入門編ですが、今日は、２３問の
　　「株主平等の原則について論述せよ。」
について説明しましょう。

１　平等とは？
　株主平等の原則は、旧商法では明文のない原則として理解されていましたが、会社法は、１０９条１項に
「株式会社は、株主を、その有する株式の内容及び数に応じて、平等に取り扱わなければならない。」
と規定しました。

　「平等」という言葉は美しいため、株主平等の原則を聞いたばかりの会社法初心者は
　　　人間は、皆、平等。
　　　会社法も、憲法と正義の観点から「平等」を定めているんだな。
と勘違いしてしまいます。
　また、その勘違いが
　　　公開会社の株主は平等だけど、非公開会社は不平等だから、非公開会社は、ずるい。
　　　合同会社は、出資者の平等がないから、時代遅れだ。
という誤ったイメージにつながってしまいます。

　はたして、株主平等の原則は、「正義の原則」なのでしょうか？

　憲法の平等原則を思い出してください。憲法１４条には
　　　形式的平等＝すべての人を一律に取り扱う
　　　実質的平等＝その人の個性に応じて、取り扱う
2種類の平等が規定されています。

　株主平等の原則は、憲法１４条の平等と同じですか。違いますよね。
　株主平等の原則は、
　　　すべての株主を「一律に取り扱わず」、株式を沢山持っている人には、沢山の権利を与える
ものですし、
　　　「株主の個性に応じて取り扱うのではなく」、むしろ株主の個性を無視して、持っている株式の内容と数だけで、その株主の取り扱いを決める
というものです。

　ラフに言えば、株主平等の原則は
　　　「沢山、会社に出資した株主が、それだけ多くの権利をもらえる。」
というルールであり、偽悪的表現を用いれば
　　　金こそ力
という金銭至上主義的なルールです。

　小学校で学級委員を決めるとき
　　　俺は、給食費を５０００円払っているから、５票。
　　　お前は、給食費を払っていないから０票。
などと言う小学生がいたら、相当、嫌な奴です。

　株主平等原則というのは、そういう「嫌な奴の論理」なので、この原則を勉強するときは
　　　美しい法原理
などという訳の分からないものは追い求めず
　　　株主平等により、どんな政策目的を実現しようとしているか。
というプラグマティックな目で制度を眺めた方がいいと思います。

２　株主の非個性化

　さて、株式会社が、株主平等の原則を採用している理由は、大きく分けて、２つあります。
　１つは、株主の非個性化。
　２つは、少数派株主の保護です。

　「株主の非個性化」というのは
　　　忙しくて会社経営に参加できなくてもいい。
　　　無能で、経営のことが何も分からなくてもいい。
　　　借金まみれの無資力でもいい。
　　　とにかく、金さえ出資してくれたら、きちんと株主としての権利を認めます。
ということです。
　株主が非個性化すれば
　　　株主が、会社に出資をするときに感じるハードルが低くなり、出資しやすく
なります。
　
　また、株主の非個性化（＝経営能力・資力不問）を実現することにより、
　　　株式譲渡は自由にしてよい＝株式譲渡自由の原則
というルールを実現することができますし、そのことにより
　　　会社債権者の保護のため、株主の出資の払戻しを禁止する
というルールも実現することができます。

　このように株主平等の原則は、間接有限責任や、所有と経営の分離などと並び、株式のの非個性化のためのルールであり、究極的には、会社が出資金を集めやすくするためのものなのです。

　なお、本の中には、株主平等の原則について
　　　　保有する株式の数に「比例的に」取り扱うべきこと
を強調するものもあります。

　確かに、１株の株主と１０００株の株主が、同じ額の配当、同じ額の議決権しかもらえないとしたならば、みんな１株しか出資しなくなりますから
　　　会社が出資金を集めやすくする
という株主平等の原則の目的を考えれば、「比例的」な取扱いをするのが一番合理的です。

　しかし、株主による取締役の違法行為差し止め請求権のように、１０００株の株主に１０００個与えるようなことができない権利もありますし、株主管理コストを低くするために、単元株のように一定以上の株式数を持っていない株主には権利を認めないという場合もあります。
　これらの場面でも、株主は、保有株式数「以外」の要素で差別されているわけではないので、株主の非個性化は実現されていますが、比例的な取扱いはされていません。

　ですから、株主の非個性化と、比例的な取扱いは、必ずしも同じ意味ではなく、株主平等の原則の本質は、「株主の非個性化」にあり、
　　　「比例的」取扱いは、他の政策目的を達成するために、合理的な範囲で、修正される場合もある
ということを覚えて置いてください。

３　少数派株主の保護
　株主平等の原則の２番目の政策目的は、少数派株主の保護です。

　株主平等の原則には、１株１議決権という資本多数決も内容も含まれています。
　つまり、株式を沢山持っている株主が、少数派の株主の反対する議案を、多数決で決議することができるというのも、株主平等の原則のあらわれです。

　他方、多数派株主が、どんなに定款を変更しようとしても、
　　　少数派株主が、保有株式数に応じて有する配当や議決権を奪う
ことは、株主平等の原則に反するので、できません。

　これが、株主平等の原則の持つ少数派株主の保護機能です。

　初心者の皆さんの中には
　　　やっぱり、少数派の人権を守るための正義の制度だったんだ
と嬉しくなる人や
　　　金をあまり出していない貧乏人が少々迫害されてもいいじゃないか。
　　　会社は、金持ちさえ相手にしていれば、出資は沢山集まるよ。
という荒んだ心の人もいるでしょう。

　しかし、どちらの考えも、ちょっと足りません。
　
　少数派の株主の権利が多数派の株主によって自由に奪われてしまうと、自分が少数派になりそう会社には、誰も出資しなくなってしまいます。

　また、多数派株主としても、少数派に絶対転落したくないので、第三者への新株発行に必死で反対することになるでしょうし、株式を譲渡したくても、少数派への転落リスクが高すぎると、譲渡することもできなくなってしまいます。

　このように多数派株主が、少数派の株主の権利を奪うことができないという株主平等の原則は
　　　　出資を確保する
という点においても重要なルールなのです。
　
実際、株主平等の原則が問題となる場面は、主として、この少数派株主の保護の局面ですから、初心者の皆さんは、少数派の株主が困っているような事例問題のときに
　　「株主平等の原則は使えないだろうか。」
と発想するということも覚えておきましょう。

　次回は、株主平等の原則の具体的な現れについて説明します。

（質問コーナー）
Q1
　「取締役が自らの法律上の行為を何も介さずに（代理ではない）、
　　自分の妻をして第三者との間で
　　会社の事業の部類に属する取引を行わしめ、
　　これによって会社に損害を与えうる場合」です。
イメージとしては、会社のノウハウ等を妻に直接こと細かく言い含めているが、
実際の法律行為が、本人(妻)・相手方(第三者)で行われている場合、です。
この場合、行為主体が妻、効果帰属は妻（と相手方）、となります（よね？）。
「行為主体が取締役でないことから、競業の要件の１つである
　『取締役の行為』がない以上、名義説、計算説のいずれを
　採ったとしても競業に当たらない」とされていましたが、実際問題として、
このような取締役の事実行為を抑制する方法はないのかなぁ、と思った次第です。
投稿 受験生 | 2007年3月15日 (木) 08時16分
A1
　ご指摘の場合であれば、競業取引にはあたらず、忠実義務違反で損害賠償を求めていくことになるでしょう。

Q2
優先株式と普通株式を発行する種類株式発行会社の定款に
「自己株式を消却したときは、消却した株式の数について発行可能株式総数を減少する。」旨の定めだけがあり、発行可能種類株式総数については別段の定めがない場合に、例えば、「発行可能株式総数１００、優先株式の発行可能種類株式総数１００、普通株式の発行可能種類株式総数１００」の会社で、優先株式１株を消却すると、「発行可能株式総数９９、優先株式の発行可能種類株式総数１００、普通株式の発行可能種類株式総数１００」とはならないということでしょうか？
ということは、当該定款の定めは、目には見えないが、「一つの種類の発行可能種類株式総数を下回らない限度で…」という文言があるという理解で宜しいのでしょうか？
まあ常識的に考えて、一つの種類の発行可能種類株式総数が発行可能株式総数より大きい数というのはおかしいですね。
投稿 南斗六星 | 2007年3月15日 (木) 09時31分
A6
　ご指摘のような場合には、発行可能株式総数が発行可能種類株式総数を下回ることもありうるでしょう。
　会社法が、「発行可能株式総数が発行可能種類株式総数以上でなければならない」というルールを強制しているわけではなく、定款という意思表示の解釈の問題です。定款の定めを置くときに、「発行可能株式総数＜発行可能種類株式総数」という規定にすると、一体、どういう規律にしようとしているのか、その内容を特定することが困難になるということです。
Q7
当社では、監査報告の通知期限の取扱いにつき、これまでのＱ＆Ａ等の回答にもあるように、監査役の裁量で監査期間は短縮可能と考えて総会スケジュールを構築してきました。

しかし先日、ある先生の講話を聴いたところ、「監査役が計算書類等を受領した日と総会開催日との間に４週間以上の期間がなければ、規132・152の規定により法令違反となる」旨の説明をされておりました。
この点につき、「どの時点で」「誰の」「どのような」違法になるのかを質問したところ、「同規定は、取締役が計算書類等を監査役に提出すべき期限をも定めたものであり、現実の監査期間にかかわらず、監査役に提出した時点で４週間以上の監査期間が確保されていなければ、取締役の忠実義務違反となる」との回答を受けました。
当該条項を素直に読む限り、旧商法のように取締役の義務を明記したものとは思えず、そもそも、計算書類等を監査役に提出した時点で、必ずしも総会開催日を確定させておく必要もないのではと考えています。
そこで、例えば、総会開催日（6/20）、取締役が計算書類等を監査役に提出した日（6/1）、監査報告を受領した日（6/5）の場合、他の手続が適正に行われていても、取締役の忠実義務違反となるのでしょうか？
投稿 悩める子豚 | 2007年3月15日 (木) 10時52分
A7
取締役が監査役に強制しなければ忠実義務違反にはならないでしょう。

Q8
3月15日A4に関して質問させてください。
「株主総会は、取引ではないので、民法142条は適用されません。」ということです。そこで、総会の招集に関する日程等の問題ですが、例えば非公開会社の場合に会社法299条で総会の日の１週間前までに招集通知を出す必要がありますが、「この過去に遡る期間計算は、民法の規定（140～142条）を準用し、中間に１週間（７日間）を要すると解するのが通説、判例である」（商事法務No.1690 p20）とあります。このような日程の計算には民法を準用するのではないのでしょうか？何が根拠になるのかお教えください。
投稿 きんた | 2007年3月15日 (木) 22時44分
A8
取引ではないので、１４２条が適用されないというだけで、それ以外は適用されます。

Q9
Ｑ２７を見ると
持分会社の場合、資本剰余金を減少し、利益剰余金に振り替えた場合、資本剰余金減少分については、出資の払戻を受けることはできないが、持分はあるので利益の配当を請求することができる（621条）ということでしょうか？
投稿 青葉 | 2007年3月16日 (金) 13時47分
A9
「資本剰余金を減少し、利益譲与金に振り替えた場合」というあたりが、すごく気になります。どうも何かの誤解があると思います。
　私が言っているのは、利益の配当と、出資の払戻と、持分の払戻は全部違うとうことです。

Q10
【状況1】
社外監査役AがXの代表取締役の指揮の下で業務執行を行った場合
【状況2】
XがAが取締役を務める株式会社Bを買収して子会社化した場合
【考え得る回答】
状況1では、前回の回答と同様に、Aは兼任禁止違反状況になることを知って業務執行を行うことになっているので、①監査役辞任の意思表示を行ったということになるのでしょうか。この場合の登記において、本人がかかる意思表示を行ったことはどのような添付書類で証明することになるのでしょうか。
状況2については、旧監査特例法に関して、稲葉威雄他編「実務相談株式会社法　補遺」（商事法務研究会）215頁以下では、「社外監査役の要件は、就任時に満たしていることを要し、かつ、それで足りる」ため、「当然に、Aの社外性が失われるものではありません」として、③の社外監査役のままであるという回答となっています。仮に、この場合でも監査役を辞任する意思表示があるとみなすのであれば、どの時点で意思表示があったことになるのでしょうか。また、登記において、どのような添付書類で証明することになるのでしょうか。
投稿 ぞう | 2007年3月16日 (金) 16時33分
A10
登記の添付書類のことは、すいませんが、調整が必要なので、答えられません。
社外監査役の要件が、就任時に充たしていれば足りるかどうかは、稲葉先生にお聞き下さい。

Q11
会社法第828条第２項第12号に、「株式移転について承認しなかった債権者」が含まれていないのはなぜでしょうか？
　これは、立案上のミスなのでしょうか？
投稿 受験生X | 2007年3月16日 (金) 17時02分
A11
　「ミスです」と認めると、叱られます。
　ですから、ミスではないものの、端から見ると、ミスに見えますね。

Q12
合併契約の株主総会における承認についての質問があります。
特別支配会社において株主総会の決議による承認が必要とされる場合で、消滅会社の承認を要する場合、７８４条１項ただし書の「承認」は特別決議なのですか、それとも特殊決議なのですか。
投稿 ぴろ | 2007年3月16日 (金) 22時26分
A12
７８４条1項ただし書には、「承認」はありませんが、要するに、同項ただし書の場合の承認要件を聞きたいということですね。
７８４条1項が適用されないので、単に原則に戻るだけであり、公開会社の株主が譲渡制限株式等の交付を受ける内容の合併なので、特殊決議です。

Q13
早速質問なんですが、会社法100問の93講の事業の重要な一部譲受けと合併･事業譲渡は如何なる点で異なるんでしょうか。783条(吸収合併)･469条(事業譲渡)の条文を挙げられていますが、これはどういう意味なんでしょうか。
A13
　ご質問の意味がよく分からないところがありますが、
　事業の重要な一部の譲り受けは、譲り受ける方。事業譲渡は、譲り渡す方です。
　合併は、消滅会社の法人格が消滅し、包括承継が生じる点が違います。

Q13
95講の全株取得条項付株式の取得なんですが、A社側の手続がよくわかりません。種類株式発行会社でなければ、種類株式発行会社になる為に定款を変更、その上で発行株式を全部取得条項付種類株式にする為の定款変更をする、ここまではわかるのですが、「取得条項付株式を対価として発行される株主に種類株主総会が必要になる」がよくわかりません。そもそも取得条項付株式を取得の対価として株主に交付することに意味があるのでしょうか。募集株式発行とは種類株式発行もありうるという意味なのでしょうか。ということは、募集株式を受け取った株主の中でも種類株主のみが保護されることになりませんか。
投稿 会社法大嫌い | 2007年3月16日 (金) 22時51分
A13
　基本的なところに誤解があるようなので、非常に答えにくいです。
　まず、「全株取得条項付株式」ではなく、「全部取得条項付株式」です。
　種類株主総会が必要になる場合は、111条2項の条文のとおり書いているだけです。
　X株を対価とする取得条項付株式がある場合には、対価の内容（X株）が全部取得条項付に変われば、取得条項付株式の内容も変わるため、種類株主総会が必要だということですね。
　それから、よく読んでいただければ、「取得条項付株式を取得の対価とする」とは、言っていないことは分かるはずです。
　種類株式の発行は、募集株式の発行の一場合です。
　最後の一文は、意味が分かりません。

Q14
１、確認なのですが、３０４条は、いわゆる動議を定めたものとの理解でよろしいでしょうか。
２、監査役設置会社では、「著しい損害」が生ずるおそれがある場合には、差止請求権は株主ではなく監査役にあるとのことですが、この時株主は監査役を法的に突っつけないのでしょうか。
投稿 あと２ヶ月 | 2007年3月17日 (土) 20時36分
A14
１　「動議」の意味次第ですが、動議も３０４条に含まれます。
２　株主が、監査役に何か言うことはできませんが、損害が生じれば、代表訴訟をするぞと言えばいいでしょう。

Q15
反対株主の株式買取請求権ですが、会社法１１７条４項で裁判所の価格決定がなされた場合には、効力発生日から６０日の満了後は年６分の利息を支払うこととされていますが、１１７条６項で株券発行会社の場合は対価の支払いを株券の交付と引き換えとされています。これは株券の交付と対価の支払いにつき同時履行の抗弁権を認めたものでしょうか？そうであるとすれば利息についても同時履行の抗弁権を主張している間には発生しないこととなるのでしょうか？
A15
１１７条４項は、債務不履行責任ではないので、株券未交付の場合でも、適用されると思います。

Q16
千問のQ120についての質問です。全部取得条項付種類株式の対価として取得条項付株式や譲渡制限株式を交付する旨の決定をする場合にも株主総会の特別決議で足りるとされておりますが、定款に取得条項付株式や譲渡制限株式を発行できる旨の定め（これは株主全員の同意ですよね？）を設けていない場合でも、全部取得条項付株式の対価としてこれらの株式を発行する場合にはこれらの株式を発行できる旨の定款の変更についても特別決議で済むという趣旨でしょうか？Q122の中で個々の株主の同意がなければ付すことができない取得条項を株主総会の特別決議を持って付すことができるということはこの意味で解してよろしいのでしょうか？江頭憲治郎『株式会社法』149頁注30では既発行の株式を株主全員の同意なしに取得条項付株式へ切り替える方法として上記のような同一の会社内での全部取得条項付株式を用いる場面を例示しておらず、取得条項付株式発行会社を存続会社とする合併をあげておられるので、取得条項付株式を発行できる旨の定款の定めについては株主全員の同意がやはり必要なのではないのかと思った次第です。
投稿 MZM | 2007年3月18日 (日) 00時01分
A16
ご質問の場合でも、特別決議でできます。

Q17
会社法上、会社は自己株式を消却せずに保有しておくことが認められていますが、この「消却せずに保有しておき、必要な時にそれを新たに処分（譲渡）する」ことと、「消却しておいて、必要な時に新たに発行する」こととの違いは何でしょうか？
投稿 paripasu | 2007年3月18日 (日) 00時08分
A17
　自己株式の処分では、資本金が増えないので、登録免許税が安くすみます。

Q18
　お聞きしたいのは、株主総会招集通知時期についてです。
・平成１４年改正前は２週間とされ、平成１４年改正で「定款で規定」した場合に限り「１週間」とすることができるとされていました。
　新会社法によると、法２９９条１項で、公開会社は２週間・非公開会社（取締役会設置会社）で署名投票制度・電子投票制度を採用しない場合は、「１週間」とできる。そしていくつかの文献によれば、「定款に規定なくても、１週間とできる。」
と解されています。
　ここで、Ａ会社は、従来の定款に、署名投票制度等の記載はないが、総会招集について、「２週間」の規定を設けていた（会社法施行にもかかわらず、定款変更を行わず、そのまま放置していたようです）場合に、会社法の規定に基づいて２９９条で「１週間」で総会招集通知を行うことは適法かという問題です。
　この場合、１週間で行うことは会社法２９９条の規定には違反しませんが、定款の定め（２週間）に抵触することになり、株主総会決議取消事由になってしまうのではないかと疑問を持っております。
投稿 コロロ | 2007年3月18日 (日) 05時05分
A18
　定款の定めに違反するから、決議取消事由になるでしょう。

Q19
私は、会社法362条4校1号の「重要な財産の処分」の該当性判断は代表取締役に業務執行の決定権限が委任されている場合に問題となると考えています。
代表取締役は業務執行権しか持たないはずなので、そもそも決定権限の委任がない場合には「重要」かどうかにかかわらず取締役会の決定が必要になると思うのです。
しかしながら、ちまたの答案例などを見ているとあまり決定権限の委任の有無について配慮している答案が少ないのです。
あえて重ねて疑問点を言いますと、決定権限の委任の有無にかかわらず、「重要」かどうかが当然問題となるのか、です。
この点について、私の基本的な考えが間違っているのでしょうか。
投稿 とんかつ | 2007年3月18日 (日) 20時10分
A19
　３６２条4項１号は、委任できない事項をあげたものですから、委任がなければ、重要かどうかにかかわらず、取締役会が決定します。

【入門】募集株式の発行(4)

　これまで、3回にわたり、第三者に対する募集株式の発行が行われる場合に既存株主の利益や種類株主の利益を守るために
　　　　どのような手続きが用意されているのか
ということについて、お話ししてきました。
　さて、今日は、会社が、そのような手続を無視する等して違法な募集株式の発行が行われる場合に
　　　　どのように救済がなされるのか
という点についてお話しします。

（なお、募集株式の発行（３）で、株主に割り当てを受ける権利を与える募集株式の発行で種類株主総会が必要な理由について、うっかり間違った設例をしてしまったので、訂正しました。興味のある方はもう一度該当箇所を見ておいてください。）

１　救済の分類
　どんな問題にせよ、当事者の救済のことを考えるときには
　　　「どの時点で」「どんな」救済をしようとしているのか
ということを頭に浮かべる必要があります。

　こういうとき、法律家は、ある違法行為が行われる前なのか、後なのかに応じて
　　事前の救済＝差し止め・・・・・・・「たんま！」
　　事後の救済＝行為の無効・取消・・・「無しね！」
　　　　　and/or 損害賠償・担保・・・「金をくれ！」
という基本的な救済手段を思い浮かべなければいけません。
　いわゆる「困ったときの、たま無し金」です。

この「たま無し金」を募集株式の発行について言えば
　事前＝差し止め＝株主の株式発行差し止め請求権（２１０条）
　事後＝①行為の無効＝株式発行無効の訴え（８２８条1項2号）
　　　　　　　　　　株式発行不存在確認の訴え（８２９条）
　　　　②損害賠償・担保責任
　　　　　　　　　＝業務執行者・引受人に対する担保責任（２１２条・２１３条）
になります。
　これらの条文さえ出てくれば、後は、それぞれの趣旨と要件・効果を述べるだけでOKです。

２　株式発行差し止め請求権
　株主による差し止め請求権というと
　　違法行為差し止め請求権（３６０条）
を思い浮かべる人が多いと思いますが、同請求権は
　　「会社に」損害が生じそうな場合に、株主が会社のために行使する権利
であるのに対し、
　　株式発行差し止め請求権は、「株主に」損害が生ずるおそれがある場合に行使する権利
です。

　株式の発行というと、募集株式の発行のほかに、新株予約権の行使に伴う株式発行や合併等の対価としての株式発行、株主無償割当てもありますし、「発行」ではありませんが、株式の分割により株式の数が増加する場合もあります。

　これらの株式の発行の中で、差し止め請求権が明文で規定されているのは、
　　募集株式の発行差し止め請求権と略式合併等の差し止め請求権（７８４条２項等）だけ
です。
　ただ、それ以外の場合に一切差し止めが認められないかというと、そうでもなく、いろいろな法律構成でこれを認めるべきではないかと考えられています。
http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50499174
　まあ、適用要件をどう考えるのか、なかなか難しいところではありますが。

　他方、募集株式の発行差し止め請求権は、適用される要件は明確であり
　　①　法令又は定款違反
　　②　著しく不公正な方法
により株主が不利益を受けるおそれがあれば、差し止めができます。
　
　①は、法定の手続に違反する場合等です。
　実務的には、「有利発行であるにもかかわらず、特別決議を得ていない」という主張で用いられるのがほとんどです。
　その他、「発行可能株式総数を超える」とか、「非公開会社会社なのに、株主総会の決議を経ていない」とかいうのも、①になります。

　②は、形式的には法律の手続きに則っているものの、著しく不公正な方法による場合です。実務的には、「経営者が自己保身の目的で株式を発行する」ような場合に主張される要件です。

　これらの要件が充たされれば、裁判所は、会社に対して、株式の発行の差し止めを命じます。
　ただ、本案で、差し止め請求をしていると時間がかかるので、まず、株主は、差し止めの仮処分を求めるのが常識です。
　しかも、差し止めの仮処分が出てしまうと、本案についての裁判を行うまでもなく、会社側が株式の発行を中止してしまうのがほとんどなので、この株式発行の差し止め請求権は、まず９９％は仮処分段階で決着がつきます。

　逆に、差し止めの仮処分が出たにもかかわらず、会社が、株式の発行を強行すれば、その株式発行の無効事由となります（判例）。
　初心者は、「差し止めを無視したのだから、当たり前じゃん」と思うかもしれませんが、「違法行為差し止め請求権」については、差し止めを無視して、取締役が行為を行っても、その行為は有効であり、差し止めには法的な効力がほとんどないので、それと比べると「株式発行差し止めの仮処分」は、なかなか強力な武器だということができます。

３　株式発行無効の訴え
　「差し止めは無視したら、無効」と言ったばかりで恐縮ですが、差し止めを無視して株式を発行しても、「とりあえずは有効」です。
　というのも、株式の発行が行われると、
　①発行された株式について議決権が与えられ、株主総会が行われる場合がある
　②株式が譲渡されて転々流通することがある
など利害関係者が沢山出てくるため、もし、これを当然に無効とすると
　①議決権のない者が議決権を行使したことになり、総会の決議取消事由となる。
　②無効な株式が譲渡されたことになるので、株式譲渡契約が全て債務不履行になる
という混乱が生ずることになるので、会社法は
　　無効事由があったとしても、株式が一旦発行されたら、とりあえず有効
とした上で
　　株式発行無効の訴えの認容判決が確定したら、将来的に無効になる
という制度を採用しているのです。

　この株式発行無効の訴えのように
　　　有効な行為を、判決により無効にする
というような訴訟を「形成訴訟」といいます。

　この形成訴訟のポイントは２つあり、一つめは
　　形成訴訟には、提訴期間が設けられているため、提訴期間内に提訴が行われないと有効のまま法律関係が確定する
ということです。
　なぜそうするかというと、
　　　株式を無効にすると、いろんな人が迷惑するから、文句を言う人がすぐに出てこない場合には、法律関係をさっさと確定させたい
からです（法律関係の早期安定）。

　もちろん、提訴期間内に提訴されちゃえば、法律関係が早期に確定することはないですが、そのような場合でも
　　　判決を将来効にして、法律関係が混乱しないようにする
という制度設計になっています（将来効）。
　これが２つ目のポイント。

　このように見てみると、株式発行無効の訴えというのは、株主の保護の制度というより
　　　株主の無効主張を制限して、会社その他の利害関係人の保護を図る制度
という方がふさわしいことが分かるでしょう。

　そのような制度趣旨も踏まえ、株式発行の無効事由については、大変、制限的に解釈されています。

　株式発行差し止め請求権の差止め事由と違って、株式発行無効の訴えにおける無効事由については、明文がありません。

　そこで、無効事由を解釈によって導くことになっているのですが、判例通説は、
　①　差し止めの仮処分を無視した場合
　②　差し止めの機会を保障するための手続きである通知・公告を怠り、かつ、差し止め事由がある場合
等極めて限られた事由だけを無効事由としています。
　これは、一旦、株式が発行された以上、それを無効にすることは、法律関係を混乱させるという価値観に基づくものです。
　そのため、公開会社において、株主総会の決議を経ずに、有利発行をした場合等は、無効事由にはならないと考えるのが判例・通説です。
　差し止め事由があるにもかかわらず、差し止めをしないまま、放置した株主が悪い、という厳しい考え方が根底にあるわけです。

　もっとも、会社法の下では、非公開会社の株式発行無効の訴えの提訴期間が１年に延長されたことから
　　　非公開会社において株主総会の決議を経ずに株式が発行されたことは、無効事由となる
と考えるべきでしょう。
　それが無効事由になるということを前提に、その主張させるために、わざわざ１年間に提訴期間を延長したのですから。

４　株式発行不存在確認の訴え
　３で述べたように株式発行無効の訴えは、提訴期間により株主の主張を制限するところに本質がありました。
　しかし、実務においては
　　　「株主が全然知らない間に、株式が発行されたことになっている。」
ということも、よくあることで、提訴期間の制限が、株主に可哀想な結果をもたらす場合もあります。
　そこで、株式の発行手続きが全く取られておらず、株式が発行されたとは認められないような場合には
　　　株式発行不存在確認の訴え
をすることができます。
　この訴えは、確認の訴えであり
　　　提訴期間に制限がない
というメリットがある一方で
　　　「不存在」の場合にしか、訴えは認められない
という点では、株式発行無効の訴えよりも、制限されています。

　なお、民事訴訟の一般原則によっても、「確認の訴え」が認められる場合があるにもかかわらず、あえて明文でこの訴訟類型を認めているのは
　　①確認の訴えの利益があることを明文化する
　　②判決効の第三者に対する拡張を認める
という２つの目的があるからです。

５　損害賠償・担保責任
　以上のように、一旦、発行された株式を無効にするというのは、なかなか難しいので、既存の株主の救済は、多くの場合、「金」で解決する必要があります。
　
　金で解決する方法には
　　①会社に金を入れてもらい、低下した株式の価値を復活させる間接的な方法
　　②株主が金をもらい、損害を回復する直接的方法
の２種類があります。

　「不公正な価額で引き受けた引受人に対し、差額を会社に支払わせる」
　「価値の低い現物出資財産を給付した引受人に、差額を会社に支払わせる」
という２１２条の担保責任は、①の考え方です。
　また、取締役の２１３条責任も①ですね。

　これに対し、株主が、有利発行によって株式の価値が低下したこと等を理由として、４２９条１項に基づき業務執行者等に対し損害賠償を求めるというのが②です。
　もっとも、このような損害賠償が可能かどうかについては、難しい問題があるので、この問題で触れる必要はないかも知れません。

６　まとめ
　４回にわたって、募集株式の発行について説明してきました。この問題は、解釈論が沢山あるため、これまでも何度も試験に出てきたところですし、敵対的買収に対する防衛等、最近の実務でもホットな話題でもありますから、基本的な要件・効果がすらすらと出てくるように訓練し、かつ、事例でも適切な当てはめができるようにしておいてください。

（質問コーナー）

Q1
前回のＱ15について確認させてください。
＞全員の同意があるのに、通知はないという事態がどんな場合か想定できません。
＞遅くとも同意をとる直前に内容は知らせていますよね。
＞同意は、当然のことながら、内容を理解していることが前提です。

ということは，知らせるべき事項の一部を欠く通知しかされなかった場合に，株主全員が同意していても，適法なものとはならないという理解でよろしいでしょうか？
投稿 たつきち | 2007年2月16日 (金) 23時03分
A1
同意が錯誤に基づくものであれば、駄目でしょう。

Q2
早速ですが、種類株式発行会社において、ある種類の既発行株式の一部を別の種類株式に変更する場合、例えば、普通株式から無議決権配当優先株式への変更をする場合、株主全員の同意が必要でしょうか？旧商法時代は、明文の規定はありませんでしたが、全員の同意が必要という実務上の運用だったと思いますが、会社法上はいかがでしょうか？
投稿 法務部員1 | 2007年2月17日 (土) 20時52分
A2
　全員の同意が必要です。

Q3
最近、分配可能額を超えた違法な自己株式取得の事例が出たようです。
http://www.nos.co.jp/ir/pdf/r070216.pdf
このケースでは、上記ニュースリリースを見ると、違法な自己株式取得について無効説を前提として処理するようです。もちろん現時点で最高裁の判断があるわけでもないですし、有効説、無効説どちらを取っても解釈論としては成り立つと思うのですが、サミーさんはこの件について何かご意見・ご感想とかを持っていらっしゃるのでしょうか？　もしよろしければ教えてください。
投稿 ymchn | 2007年2月18日 (日) 00時44分
A3
まあ、いろんな考え方があるということでしょう。
皆、オウンリスクで頑張っているのです。

Q4
社債権者集会の召集について質問させてください。
ある種類の社債の総額の10分の1以上にあたる社債を有する
社債権者は召集の請求をすることができます。（718条1項）
　ここで　なぜ　「ある種類の社債の総額の10分の1以上」
という　株主総会召集請求権（297条　総株主の議決権の
100分の3以上）に比べて厳しい要件を718条で定めているのですか？　
　そもそも、社債権者集会の決議は出席した議決権者の議決権の2分の１を超える議決権を有するものの同意でたります。
（724条１項)そして、これは議決権の要件を軽減することで
社債権者の権限を強化する趣旨だと理解しています。
この流れからいくと、社債権者集会の召集についても
もうすこし緩やかな要件で定めた方がいいのでは　と考えてしまいます。
投稿 maru | 2007年2月18日 (日) 01時14分
A4
　社債権者は、所詮、債権者です。
　社債権者集会の決議事項を考えれば、株主総会の招集請求の要件と比べるのは、意味がないと思います。

Q5
組織再編行為と情報開示のうち事後の開示について
分割会社・承継会社・新設分割により設立された会社で
事後の開示をされた書面につき、株主・債権者・その他利害関係人が閲覧・交付請求等をすることができます。
　ここで「その他利害関係人」とは具体的にどのような人を指すのでしょうか？
　また、株主・債権者に加えて「その他利害関係人」まで
広く閲覧・交付請求等をすることができると定めたのは何故ですか？ご教授ください。
投稿 maru | 2007年2月18日 (日) 01時16分
A5
　分割により承継された財産の担保権者等利害関係を有する人は、見せた方がよいからです。

Q6
　株主総会における書面投票および電子投票について教えてください。
①株主の数が1000人未満であれば、株主総会の電子投票を認めて書面投票を認めない（＝298条1項3号を定めずに4号のみ定める）ことも可能と理解しています。その場合、会社には全株主に対して参考書類を交付する義務がある（302条1項・2項）が、299条3項の承諾をした株主以外の株主に対しては、302条4項の請求がない限り、議決権行使書面（に記載すべき事項の電磁的方法による）提供の義務がないように読め、結論にやや違和感を覚えるのですが、当方の理解に何か誤りがあるのでしょうか？

②株主総会の書面投票も電子投票も認めており、全株主に書面で招集通知・参考書類・議決権行使書面を送付している会社に対して、299条3項の承諾をしていない株主から302条4項の請求がなされた場合、会社にはなお議決権行使書面に記載すべき事項の電磁的方法による提供の義務が発生するのでしょうか。

投稿 まいたけごはん | 2007年2月18日 (日) 10時46分
A6
①　誤りはありません。電子投票に興味のない人に、教える必要のない事項を教えないだけのことです。
②　面倒くさいのは分かりますが、法文上は、必要と考えた方が素直ですね。

Q7
　会社法817条1項と同法933条1項1号括弧書との関係についてお聞きします。
　817条1項では，日本における代表者のうち一人以上は日本に住所を有する者でなければならないと規定しているので，外国に住所を有する者でも日本における代表者となりうることを前提としていると思います。他方，933条1項1号括弧書では，「日本における代表者（日本に住所を有する者に限る。以下この節において同じ）」と規定しているので，外国会社の登記を定める第３節においては，「日本における代表者」とは日本に住所を有する者に限られ，例えば日本における代表者として登記されるのも日本に住所を有する者のみということになると解釈するのでしょうか？
　それとも，933条1項1号括弧書は登記の管轄についてのこのだけに限定して読むべきで，管轄以外のことについては，外国に住所を有する者も「日本における代表者」に含まれ，例えば外国に住所を有する日本における代表者も登記事項となると解釈するのでしょうか？
投稿 パケット | 2007年2月18日 (日) 12時10分
A7
　外国に住所を有する日本における代表者は、登記事項ではないと思います。

Q8
100問の第62問です。小問１で、名義説を展開して３５６条1項2号に当たらないとしています。
もし計算説をとって、自分に経済効果が帰属すると考えれば「自己または第三者のため」に当たるのだと思うのですが、そうだとしてもそもそも同条は「取締役が」「株式会社と」取引しようとする場合の規定なので、どのみち同条には該当しないように思えるのですが・・。
何故2号を検討しなければならいのでしょうか？
投稿 マーキュリー | 2007年2月18日 (日) 16時38分
A8
　株式会社と取引をしないのだから、2号ではないというのでも良いと思います。
　ただ、3号は、2号で拾いきれないものを拾う規定なので、「2号ではない」ということは、論じる必要があると思います。

Q9
親子会社間で、親会社が子会社を吸収合併することがありますが、メリットは何でしょうか？考えられるのは、子会社の管理部門の整理等の無駄をなくすことが考えられますが、これは親子のままでは無理なのでしょうか？
敢えて合併するメリット（税金や労務関係等）がありましたら、教えて下さい。今度、グループ会社の再編を行うについて、意見を求められそうなので・・・
投稿 のりのり | 2007年2月18日 (日) 21時21分
A9
法律論ではないので、お答えしづらいです。

Q10
「取締役会の決議の省略」（会社法３７０）「取締役会への報告の省略」（同３７２）「監査役会への報告の省略」（同３９５）についてお尋ねします。
いずれも議事録作成が義務付けられており、いわば「みなし取締役会（監査役会）」とでもいうべきものかと理解しておりますが、事業報告における社外役員の活動状況にいう取締役会/監査役会への出席状況（施行規則１２４④）との関係がよく判りません。
「みなし取締役会（監査役会）」もここでいう「取締役会（監査役会）」にカウントすべきでしょうか？　（全株懇ひな型などでは、「○回中△回出席」などと書くべし」とされていますが、ここでの回数に算入すべきか、という趣旨です。）
確かに、議事録にする以上「取締役会（監査役会）」には違いないのでしょうが、他方で「出席」という概念には入って来ないように思います。
また、もしこれを算入すべしとなると、多忙な社外役員の立場からすると、現に開催される取締役会（監査役会）は少な目にして貰って、「みなし」を多用して貰うと出席率が向上する、という誠に奇妙な”メリット感”が出てしまい、実質的にもおかしいように思います。
というように考えますと、このような「みなし取締役会（監査役会）」は、事業報告での開示においては、回数に算入すべきではなく、必要があればその旨特記する（例：「○回中△回出席。なお、このほかに、当期中において×回『報告の省略』がありました。」などと）のが妥当ではないかと思うのですが、サミーさんのお考えをご教示頂ければ幸いです。
投稿 ETC | 2007年2月18日 (日) 22時53分
A10
ETCさんの言うとおりでしょう。

Q11
同回答において「監査役会で監査報告の内容を決議する必要がありますから、現に監査役会を開催してください。」とありますが、
①監査役会の監査報告は、監査委員会のそれと異なり、「決議」の必要はないのではないでしょうか（施行規則１５６条３項vs.同１５７条２項）。「決議」だったら、過半数とか全員一致とかの「決議要件」が必要になってしまいますが。
②施行規則１５６条３項に「会議を開催する方法又は・・・」とありますから、監査報告作成にあたっては、「現に監査役会を開催」する必要はない、ということになりませんか。
実はここが元のQの根底にある疑問です。「監査役会が監査報告を作成」する（因みに、サミーさんが仰るように、監査役会「で」ではなく、監査役会「が」の筈です）以上、現に監査役会を開催しなければ作成できない筈なのに、なぜ施行規則は、わざわざ「必ずしも現に会議を開催しなくてもよい」と読めるような条項を入れたのが理解できないのです。結局整合的に理解するためには、
１）現に監査役会を開催して監査報告を作成するのが原則だが、
２）その監査役会に欠席した監査役がいる場合、これを”救済”するために（旧商法下では、欠席監査役は署名押印できず、その旨を注記していましたね）、敢えて入れた条項が施行規則１５６条３項であると、理解せざるを得ないのですが、いかがでしょうか。
投稿 ぽっぽー | 2007年2月18日 (日) 23時39分
A12
①監査役会の決議要件は、３９３条にあるとおりです。
②情報の送受信により同時に意見の交換をすることができる方法も監査役会の開催方法の一つと考えているのでしょう。

Q13
会社法100問第２版のP.102、№105についてです。

誤：
募集株式の引受人が株式会社に対して金銭債権を有している場合は、
株式会社は、当該金銭債務について引受人に対する出資履行請求権を
自働債権として、相殺により消滅させることができる。
とあり、
正：
募集株式の引受人は、出資の履行をする債務と、株式会社に対する債権とを
相殺することができないが（208条3項）、株式会社による相殺は禁止されていない。
とあります。
誤では、「会社からの相殺」が記述されているように思えます。
とすれば、正の後段の「株式会社による相殺は禁止されていない」に
あたり、正しい記述のように思えます。
どの点が誤りなのかがよくわからないので、
よろしければ簡単に指摘していただけるとありがたいです。
投稿 受験生 | 2007年2月19日 (月) 12時23分
A13
　以前も訂正したのですが、「誤」の部分が、実は誤りではなかったという誤植です。

Q14
「つまみ食い問題」とはどういうことでしょうか？
聞きたかったのは、連結計算書類作成会社の事業報告において、会社の現況に関する事項（施行規則120条）に掲げる事項の一部を企業集団について記載し、一部を単体についてのみ記載することは可能かということです。
同条2項で「前項各号に掲げる事項については、・・・企業集団の現況に関する事項とすることができる。」とありますが、これは、企業集団についての記載にする場合は、「前項各号に掲げる事項」の全部を企業集団についての記載にしなければならないと読めますし、そうでないようにも読める気がします。全体として統一するべきとは思っているのですが、確認させていただければと。。。
投稿 んーー | 2007年2月19日 (月) 13時17分
A14
　つまみ食い問題というのは、会社が、自分に都合のいいように、企業集団の現況に関する事項と、単体の事項をつまみ食いして、自分の実体を良く見せることです。
　120条は、そういう会社側の恣意的なつまみ食いを認める趣旨ではないので、あまり答えたくないということです。

【入門】募集株式の発行(3)

　前回は、募集株式の発行を行う場合に、既存の株主の
　①議決権比率の維持の利益
　②株式の経済的価値
の２点がどのように保護されているかについてお話ししました。

　今日は、募集株式の発行と種類株主の保護について説明します。

１　種類株主の保護
　初学者の中には、「種類株式」と聞いただけで
　　　難しい。よく分からん。どうせ試験には出ない。
と考え、思考停止に陥ってしまう人がいます。
　しかし、種類株式は、株式の内容について特別の約束がされているだけで、普通株式と本質的な違いはありません。

　株式の内容は、会社と株主との間の権利義務を定めたものであり、契約自由の原則の下では、本来、どんなものを定めても良いはずです。
　しかし、株式の場合には、株主平等の原則や「権利内容を定型化することで株式を安心して取得することができるようにしたい」という要請から、契約自由の原則が修正されていて
　　①　定款で内容を定める（明確化）。
　　②　株式の内容を登記する（公示）。
　　②　１０７条１項・１０８条１項に掲げられた条項以外の種類を認めない（定型化）。
というルールが採用されています。
　これが、種類株式制度の第1のポイントです。

２　種類株式と単元株式数
　ちなみに、「単元株式数」も、定款で定めることにより株式の内容になりますが、これは、１０８条１項に掲げられた条項ではないので
　　単元株式数だけが違う種類株式
というものを設計することはできません。

　単元株式数は、１０８条１項に掲げられた条項のどれかを定めたときに、オプションとして付加できるもの、いわば
　　「グリコのおまけ」
　　「チョコエッグのフィギュア」
なのです。

　「おまけ」や「フィギュア」だけでは買えないため、マニアの人たちが
　　グリコやチョコエッグを大人買いしてお菓子は食べない
というようなことがあるように
　　　単元株式数だけを変えて、複数議決権株式を作りたい
という要望があるような場合には
　　　残余財産分配など、どうでもいいようなところを、チョコっとだけ変えた種類株式を定めた上で、その種類の株式に単元株式数を定める
ということも行われているという噂があります・・・。
　まあ、おまけ目的でチョコを捨てると非難されるように、単元株式数目的でチョコっと変えた種類株式を作ると、裁判所が怒りだす心配はありますが。

　話は脱線しましたが、
　　　「株式の内容」については、定款で定めなければならない
というルールはすべての条項について共通するものの、「株式の内容」の中には
　　①その条項だけで種類株式になるもの
　　②その条項だけでは種類株式にならないもの
　　（単元株式数・種類株主総会を不要とする定め）
の２種類があるということを覚えておいてください。

３　種類株主総会
　　種類株式は、株式の内容の一部を変えただけのものですから
　　　その変えた部分だけが普通株式と違うだけで、それ以外の部分は普通株式と同じ
です。

　ですから、例えば、配当優先株式（例えば、１株あたり５０円の配当を優先的に行う）と普通株式の2種類の株式があるからといって、別々に株主総会を開くわけではなく、
　　　配当優先株の株主も、普通株式の株主も、入り乱れて「株主総会」を開催する
ことになります。
　株主総会というのは、株式の種類とは関係なく、全ての株主が集まる総会なのです（もちろん、議決権制限株式の株主は、議決権がない場合には出席はできませんが）。

　これに対し、種類株主総会は、ある特定の種類株式の株主だけが集まるものである上、株主総会のように、毎年、開催されるようなものではありません。実務的には

　　種類株主総会を開くくらいなら、何もしない方がましだ。

と思われるくらい滅多に開かれないものです。
　
　例えば、株主総会で、配当優先株主の優先額を１株５０円から１株３０円にする定款の変更決議があったとしましょう。
　配当優先株主も、株主総会に参加して、その議案に反対しましたが、普通株式の株主の方が多数派だったので、配当優先株式に不利な決議が多数決で通ってしまったのです。

　しかし、このような種類株主を無視したような決議が何の制限もなく行われてしまうと、誰も、種類株式を取得しなくなってしまいます。
　これは、定款の変更だけでなく、株式の分割のように取締役会の決議で行われるような行為でも同様ですし、配当優先株主の方が多数派のときに、普通株主に不利な定款変更をやるような場合には、普通株主を保護する必要がある場合もあります。

　そこで、会社が３２２条１項に掲げられている行為を行う場合、ある種類の株式（普通株式も含む）の種類株主に損害を及ぼすおそれがある場合には、「種類株主総会」の決議を得ない限り、その効力を生じないものとして、歯止めをかけているのです。
　逆に言うと、種類株主総会を開くということは

　あなたたちに不利なことをしていますよ。

と公言しているようなもので、会社が種類株主総会を開きたくないのは、当然ですね。

これが、第2のポイント。

４　募集株式の発行と種類株主総会
　それでは、募集株式の発行が行われる場合に、種類株主は、どのように保護されるのでしょうか。

　３２２条１項の中で、募集株式の発行に関するものとしては、
　１号　次に掲げる事項についての定款の変更（第百十一条第一項又は第二項に規定するものを除く。）
　　イ　株式の種類の追加
　　ロ　株式の内容の変更
　　ハ　発行可能株式総数又は発行可能種類株式総数の増加
　４号　当該株式会社の株式を引き受ける者の募集（第二百二条第一項各号に掲げる事項を定めるものに限る。）
ですね。
　
　この３２２条１項については、
　　　限定列挙説　各号に掲げる行為以外の行為については、損害を及ぼすおそれがある場合でも、種類株主総会は不要
　　　例示列挙説　各号に掲げる行為以外の行為でも、種類株主総会を要する場合がある。
という説の争いがあります。
　私達も当初、ある理由から例示列挙説を採っていましたが、その後、議論して
　　　条文の文言を見る限り、どうひっくり返っても、例示列挙というのは無理だろう。
　　　種類株主総会の範囲を明確化するために明示したのに、わざわざ例示列挙説に立つ必要はないだろう
ということから、その後は、限定列挙説で書くようにしたというイワク付のところです。

　限定列挙説に立った場合、募集株式の発行について、株式の種類の追加等の定款変更を伴って募集株式を発行する場合(1号）と株主に割当を受ける権利を与えて募集する場合（４号）以外には、種類株主総会は、不要となります。

　つまり、発行可能株式総数・発行可能種類株式総数の範囲内で、通常の募集をやる場合には、種類株主総会はいらないのです。

　確かに、配当優先株式を追加で１０００株募集するときには、普通株主は、その分、配当が減るので「損害を及ぼすおそれ」はありますが、
　　定款で定められた発行可能種類株式総数の範囲内の発行については、普通株式も不利益を覚悟しておくべきである
という価値観から３２２条１項各号には、通常の募集株式の発行は、列挙されていません。

　他方、株主に割当を受ける権利を与える場合については、募集株式の発行であっても、不利益を受ける種類株式の種類株主総会が必要です。

　一見、「株主に割当を受ける権利を与える方が、株主平等なんだから、種類株主総会なんかいらないんじゃないの？」という気持ちになりそうですが、実は、その「株主平等」がくせ者です。

　株主に割当を受ける権利を与える場合、株主平等であることを考慮して、公開会社が有利発行を行う場合でも、役会決議で行うことができるなど、募集手続きが軽くなっています。

　しかし、種類株式は、本来、種類株主を特別扱いをするために設計される場合もあるので、「株主平等」だからといって、手続きを軽くされては困るのです。

　例えば、松真さんが配当優先株式、湯水さんが普通株式を持っているときに、取締役会で、配当優先株式を著しく安い価格で割当を受ける権利を与えると、普通株式よりも高い価値のある配当優先株式を安く引き受けることができ、現在、普通株式をもっている湯水さんだけが、相対的に損をします。
　つまり、「平等に扱うべきでない種類株主について、全株主を平等に扱ってしまうことの不都合」を回避する必要があるのです。

　そこで、２０２条で募集手続きについて特例が置かれている株主に割当を受ける権利を与える場合に限っては、募集株式の引受人の募集の場合も、損害を受けるおそれのある種類株式の種類株主総会が必要であるという整理がされているのです。

　種類株主総会については、以上説明したほか、３２２条の特則的な規定である１１１条の存在を理解しておけば、とりあえず十分なので、今日の記事をきっかけに勉強してくださいね。

（質問コーナー）
Q1
新株引受権付社債について質問いたします。
平成12年発行の新株引受権付社債があります。
今般、その「新株の引受権を行使することができる期間」を延長する変更をしたいのです。
①変更できますか？
②決議は「株主総会」なのか「取締役会」なのか「種類株主総会」なのか？？？
③決議以外に何かしら手続は必要ですか？
投稿 しずおか | 2007年2月 9日 (金) 16時52分
A1
　私の記憶に間違いがなければ、なお従前の例により、旧商法どおりだったと思います。

Q2
　非取締役会設置会社における191条の意義について質問させてください。
　株式会社は191条の要件に当てはまる場合、株主総会の決議によらないで単元株式数の増加または設定をすることができます。
　そして取締役会設置会社では　株式分割も取締役会の権限なので　株式分割及び191条による定款変更ともに取締役会の決議でなされます。
　つまり株式分割と191条の定款変更はともに取締役会によってなされます。この場合、株式分割と単元株式数ともに取締役会の決議でなされるから費用の節約になるし　楽に決めることができます。そうだとすれば取締役会設置会社における191条の意義は非常に分かりやすいです。
　ところが、非取締役会設置会社では、株式分割は株主総会の権限です。そこで　株式分割は株主総会の決議でなされるが、191条による定款変更は取締役によってなされることになります。
　この場合わざわざ費用をかけて株主総会を開いたのだから株式分割と単元株式数ともに株主総会で決定してしまえばいいわけで、191条という特則の意義が見えてきません。
　そういうわけで非取締役会設置会社における191条の意義についてご教授ください。
投稿 maru | 2007年2月10日 (土) 00時02分
A2
　特則に実益がない場合があってもよいのではないでしょうか？
　非取締役会設置会社だけ、適用除外する必要はないように思います。

Q3
委員会設置会社の委員会が業務執行の決定を執行役に委任できない場合について（416条4項但書）質問させてください。
　委員会設置会社では、譲渡制限株式の取得について承認をするか否かの決定について執行役に委任することをできません（1号）
　しかし、委員会設置会社でない株式会社では　代表取締役に
譲渡制限株式の取得について承認をするか否かの決定をさせることもできます。（139条1項但書による定款の定めによる）
　委員会設置会社と委員会設置会社でない会社とでこのような違いが生じる理由についてご教授ください。
　また、法が416条4項但書各号に定めるものに何か基準があればそれについてもご教授くだされば幸いです。
投稿 maru | 2007年2月10日 (土) 00時04分
A3
　株主総会で選んだわけでもない執行役が、株主構成を判断するのは僭越だからなんでしょうね。
　４１６条４項ただし書各号の選別基準は特にありません。政策です。

Q4
分配可能額の計算についてでございます。ある３月決算会社が、昨年、経過規定により、旧商法の利益処分案を承認し、利益処分によって役員賞与金を支払ったものとします。この会社が、本年２月現在の分配可能額を計算する場合、当該役員賞与金の支払額は、最終事業年度の剰余金から控除されるのでしょうか？されないのでしょうか？（昨年３月期が最終事業年度であり、臨時決算や決算期変更もないと仮定します。）
投稿 こころん | 2007年2月10日 (土) 00時50分
A4
分配可能額からは控除する必要はないと思われます。

Q5
　株式会社の解散に際しての株式譲渡制限規定の変更の要否について質問致します。
　取締役会設置会社であって，譲渡制限株式についての譲渡承認機関を「取締役会」として定款に規定し，かつ登記している株式会社が解散して清算会社となった場合，取締役会が存在しないことになりますので，それに伴って譲渡制限株式の譲渡承認機関（株式譲渡制限規定）を変更する定款変更をしたり，その旨の登記をしなければならないのでしょうか？
　上記は，清算会社においても株式譲渡制限規定が有効であるという前提での話ですが，それとは逆に，清算会社においては株式譲渡制限規定の効力が停止されるのでしょうか？
投稿 hige | 2007年2月10日 (土) 19時27分
A5
　譲渡制限をかける以上、譲渡承認機関を変更する必要があるし、登記も必要です。

Q6
剰余金の分配可能価額について質問させてください。
期中に再評価した事業用土地を売却し、土地再評価差額金取崩額を計上しています。会計上損益計算書に計上されることなくその他利益剰余金が直接増加となります。446条・計規178条に剰余金の額に加算すべき項目としてあげられていないので、「現段階で」分配可能価額算定する上で土地再評価差額金取崩額を考慮しないという理解でよろしいでしょうか。
投稿 初心者 | 2007年2月11日 (日) 14時06分
A6
　そうなるでしょう。

Q7
3月決算の当社は、負債基準（2Ⅰ⑥ﾛ）にて大会社と判定され、会計監査を受けておりますが（328Ⅱ）、2月現在、負債が100億円まで減額しています。
資本金は3億円で、会計監査人設置の定款規定（326Ⅱ）はありません。
さて、このままの場合、2007年6月に承認される（予定である）2007年3月期の決算書をもって大会社ではなくなり、2007年度より会計監査も不要となる（おまけで6月の総会まではついてくる（338Ⅰ））との認識でよいのでしょうか？
また、6月の総会では、現在の監査法人を解任し（339）、その後、会計監査人につき消滅登記（909）を行うとの認識でよいのでしょうか？
投稿 ITロマンス | 2007年2月11日 (日) 20時14分
A7
　会計監査人設置の定款はあるはずです（多分、経過措置で、みなされているはず）。
　したがって、大会社ではなくなっても、定款を変更して、会計監査人を置く旨の定めを廃止しなければ、会計監査を受ける必要があります。

Q8
監査役（会）の監査報告の記載についてアドバイスをお願いいたします。
当社（３月決算）は、当期中に、会計監査人が金融庁の行政処分により欠格事由に該当したため退任となり、一時会計監査人を選任し今日に至っております。
このような状況下、監査報告で会計監査人に言及する際は、全て「一時会計監査人」と表記しなければならないものでしょうか。それとも「会計監査人」でいいのでしょうか。あるいは、文脈により使い分けすべきなのでしょうか。
昨年９月に公表された監査役協会の指針によれば、「監査の結果」のところでは「一時会計監査人」と表記すべしとしていますが、「監査の方法」のところでは「会計監査人」のままになっており、しかもその点につき何ら注釈を付しておりません。
そもそも論で言えば、会計監査人と一時会計監査人はその職務（権利義務）において何らの差異はない訳ですから（因みに、会計監査人不在で、一時会計監査人が就任しているに過ぎない会社でも、やっぱり「会計監査人設置会社」ですよね）、一時会計監査人も概念として包含されるという意味で単に「会計監査人」と表記すれば十分であるとも思えるのです。
監査役協会の指針を強いて善解すれば、上記のような考えに立ちつつも、「監査の結果」のところでは、”肩書”としての表記ですから、「一時会計監査人」とせざるを得ないでしょう、ということかとも思われます。
投稿 black out | 2007年2月12日 (月) 22時39分
A8
　会計監査人と表記してもよいと思います。

Q9
1000問Ｐ６８２「Ｑ９１７　３」についてお伺いいたします。
吸収合併存続会社株主が、会社法７９８条３項の規定に基づいて、価格決定の申立てがなく効力発生日から６０日が経過したことにより、株式買取請求を撤回した場合であっても、当該撤回により、存続会社の株主に留まることはできないという意味でしょうか？
A9
　そうです。

Q10
事業報告とその附属明細書における、役員の兼務状況の記載についてです。
事業報告の記載事項は、施行規則121条3号及び7号に、同附属明細書は施行規則128条1号に規定されておりますが、この違いはあるのでしょうか？
条文だけ見ると、附属明細書に記載すべきものは、事業報告で既に記載しなければならないように思えます。
投稿 tanukick | 2007年2月13日 (火) 20時38分
A10
附属明細書は、「明細」です。

Q11
委員会設置会社において、会計監査人の設置が義務付けられている理由を教えてください。
本には、執行役へ権限委譲した正当化根拠のひとつだからとありますが、どういう意味ですか？
投稿 プリン | 2007年2月13日 (火) 21時20分
A11
　法制審議会で、「委員会設置会社には、必ずしも会計監査人の設置はいらないのではないか」という提案がありましたが、反対意見が強かったからです。
　会計監査人がいることも、執行役の適正な活動を確保するための正当化根拠だからということです。

【入門】募集株式の発行(2)

　募集株式の発行が、既存の株主にどのような影響を与えるかについては、既に「設立と新株発行」の問題で説明しました。
　http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/13272409

１　概観
　株主は、原則として、①議決権、②配当請求権、③残余財産分配請求権等を有しており、これらの権利は、いずれも法的な利益として保護に値するものです。
　他方、既存の株主の持株比率を絶対的に維持しなければならない（＝新株発行に、全株主の同意を要求する）とすると、株主が多数いる株式会社では、新株発行により資金調達等を行うことが極めて難しくなってしまいます。
　
　出資者が、持株比率を絶対的に維持したいと思うのならば、「持分会社」を作ればいいのですから、株式会社は
　　自分の意思によらずに、持株比率が変更されるのは、ある程度仕方がない。
　　それよりも、株式の発行による資金調達がやりやすい方がよい。
と考えている出資者のための制度設計がされています（つまり、株主全員の同意は不要）。

　とはいえ、持株比率の変更は、会社の支配権（議決権比率）や株主の財産権（株式の経済的価値）に影響を与えますから、会社法では、次のような整理をして、会社と既存株主との間の利益調整を図っています。

　　非公開会社　・議決権比率維持の利益を保護する
　　　　　　　　　　＝募集事項を株主総会の決議で決定する。
　　　　　　　　　　　　　但し、持分会社のように全員の同意は不要
　　　　　　　　・一株の経済的価値は保護する
　　　　　　　　　　　　＝募集事項を株主総会の決議で決定する。

　　公開会社　　・議決権比率維持の利益は原則として保護しない。
　　　　　　　　　　　　例外　発行可能株式総数による歯止めがある。
　　　　　　　　　　　　　　　不公正な株式発行は差し止めの対象となる。
　　　　　　　　　・一株の経済的価値は保護する。
　　　　　　　　　　　　＝有利発行の場合には、募集事項を株主総会の決議で決定する

２　議決権比率維持の利益
　なぜ、公開会社では、議決権比率維持の利益は、保護されないのでしょうか。

　　公開会社（２条５号）というのは、簡単に言えば、
　　　　譲渡制限の付いていない株式を発行する株式会社
のことです。

　東京証券取引所等に上場していなくても、譲渡制限が付いていない株式を発行していれば、「公開会社」ですし、一部の株式に譲渡制限が付いていたとしても、他の株式に譲渡制限が付いていなければ、「公開会社」になります。

　この定義から分かるとおり、公開会社では、株式の譲渡によって
　・氏素性が分からないような人が、突然、株主として会社の運営に参加する（株主総会で議決権を行使する等）ようになったり、
　・去年まで少数派株主だった人が、今年は多数派株主になったり
ということがありえます。

　既発行の株式を「譲渡」することと、新しく株式を「発行」することは、別のことではありますが、
　・既存の株主以外の人が株主となったり
　・少数派株主が、多数派株主になったり
することがあるという点は同じです。

　ですから、「公開会社」においては、募集事項の決定について株主の判断を仰ぐほどの必要はないだろうという判断のもと、原則として
　　取締役会
が募集事項を決定することとなっているのです。

　もっとも、株式の「譲渡」では、自己の議決権比率が下がることはありませんが、募集株式の「発行」がされると、既存株主の議決権比率は下がります。

　そのため、取締役が、オーナー（大株主）に反旗を翻して、募集株式の発行を行って多数派株主に成り上がろうとしたり、議決権比率を下げて少数株主権を行使できないようにしたりして、募集株式の発行は何かと悪用されることが多いのです。

　まあ、多数派を少数派に転落させる募集株式の発行が、常に違法というわけではありませんが、取締役が、自己の保身のために、募集事項の決定権を濫用することは許されないので、そのような
　　「著しく不公正」
な募集株式の発行が行われそうなときは、株主による株式発行の差し止めが認められています。

３　一株の経済的価値の保護
ところで、民商法の世界には、「個人の財産を、その人の意思によらずに、奪ってはいけない」という基本ルールがあります（財産権の保護）。

　株式会社が、募集株式の発行を行う場合には、既存の株主の株式自体を奪うわけではないものの、現在の株価よりも、著しく安い価格で株式を発行すると、一株あたりの経済的価値が下落してしまい、実質的には財産を毀損することになってしまいます。

　そこで、公開会社であっても、特に有利な金額で募集する場合には、株主総会で、その払込金額で募集する理由を説明し、株主総会の決議で募集事項を決めなければならないこととされています（１９９条３項・２０１条１項）。

一通りの説明は、以上のとおりなのですが、実際には、払込金額がどの程度になったら、「特に有利な金額」になるのか、その判断は容易ではありません。

「特に有利」かどうかの判断は
　①現在の株価をどう評価するか
　②どの程度、ディスカウントすると「特に」有利な金額となるか
という２段階の検討が必要であり、そのいずれにも確定的な基準はありません。

　株価の算定方法の一つとして「純資産方式」があります。
　これは、単純に言えば
　　「純資産１０００万円の株式会社が１０００株発行しているとすれば、１株あたり、１万円である」
というようなに、会社財産を株式の数で山分けするという発想の評価方式です。
　この他にも、
　・資産や利益を他の会社と見比べてみて評価する方法（類似業種比準方式）
　・配当から逆算して評価する方法（配当還元方式）
　・収益から逆算して評価する方法(収益還元方式）
　・将来の現金をどの程度生み出すかから逆算する方法（ＤＣＦ方式）
等様々な評価方式がありますし、上場株式であれば、
　　　市場価格
が、株価算定の大きな指標になります。

　もともと、１９９条３項が「有利」ではなく、「特に有利」と規定してるのは、上場株式の場合、募集事項の決定時から、払込期日までの間に株価が下落する可能性があるため、ある程度、ディスカウントして払込金額を決めておかないと、引受人が、払込期日にお金を払い込まない可能性があるからです。

　例えば、払込金額１０００円で引き受けた人は、時価が９００円の時には払い込んでくれません。市場から９００円で買ってくる方が得ですからね。
　だから、会社法は、「特に」という文言をくっつけて
　　「払込金額を決めるときに時価１０００円であったとしても、払込金額を１００円引きの９００円にするくらいなら、わざわざ株主総会の決議を開かなくてもいいですよ」
と言っているわけです。

この「特に有利」の基準を、どの程度と考えるのかは、解釈に委ねられているのですが、１００問にも記載したとおり、裁判所は、発行決議前３か月の平均株価の１０％引きというのを一応の基準にしているようです。

本当言うと、株価の変動率が大きい株式ならば、３０％引きでもおかしくないし、逆に変動率が小さいならば、１０％でもディスカウントし過ぎだと思いますが、規範としての明確性を考えると１０％という基準を採るのは、それなりに合理的です。

　また、株価は毎日変動する（１日で１０％以上変動することも希ではありません）ので、発行決議時の株価ではなく、３か月の平均株価とするのも合理的です。

　ところが、平均株価の期間を３か月に固定すると、都合の悪い場合があるためか、最近の証券発行実務の世界では
　　６か月以内で任意に設定した期間の平均株価の１０％引きならよい
という解釈も一般的になってきました。

　その解釈が悪いというわけではありませんが、巷の発行手続を見ていると、会社が、株主総会の決議をせずに第三者に株式を割り当てるために、恣意的に平均株価の算定期間を設定しているんじゃないかと疑われることもないわけではありません。

　いずれにせよ、明文に基準のない世界の話なので、裁判所も杓子定規に３か月とは判断してはいませんが、もし、裁判所から発行手続の公正さを疑われたら、いくら６か月以内で適当な期間を定めていたとしても、「特に有利」だと認定されてしまうリスクはあるでしょうね。

　他方、非上場株式は、相場の変動がない世界ですから、「１０％引き」という基準は、あまり合理的ではありません。

　例えば、純資産方式（簿価純資産で評価すると、不動産や有価証券等相場の変動があるような財産について、含み損や含み益が評価されないので、実質純資産で評価するとします）の場合、資産の評価の誤差をある程度見込んでディスカウントすることはできるかもしれませんが、それを超えて払込金額をディスカウントする場合には、何らかの合理的理由がない限り「特に有利」なものと認定されるのではないでしょうか。

　また、非上場株式について、株価の評価方式がいろいろあるからといって、取締役が、自分勝手に、募集ごとに評価方式を変えて、株主総会の決議を回避するのは、許されませんし、DCF方式（将来の収益をどう予測するかによって、株価が左右されるため恣意的な評価を行いやすい）で「特に有利」かどうかを判断する場合には、評価の基礎となるデータの信頼性を詳細に検証しなければならないでしょう。

　まあ、非上場株式の多くは、非公開会社ですし、非公開会社ならば「特に有利」かどうかにかかわらず、株主総会の決議が必要なので、これまで、非公開会社における「特に有利」の判断基準は、あまり深く論じられてきていなかったように思います。

　しかし、最近は、公開会社が、新株予約権を用いた買収防衛策を導入したりすることがあるため、市場価格のない新株予約権について、どの程度の払込金額を「特に有利」とするかの判断が求められる場合も多いのです。
　　特に新株予約権は、権利内容を工夫することにより、その価格を左右しやすいため、株式よりも恣意的な「総会決議外し」がされやすく、この分野は、もっと研究が進んで欲しいところですね。

　初心者の皆さんは
　　　公開会社でも、株式の経済的価値を保護するために、「特に有利な」株式発行については、総会決議が要求されていること
　　　「特に有利」かどうかは、一般には、３か月（又は６か月）の平均株価の１０％引きが基準となっていること
くらいを覚えておけば、とりあえずOKですが、発行差し止めの仮処分という修羅場では、
　①　払込金額が特に有利かどうか
　　　→役会で発行決議をしている場合がほとんどなので、特に有利だと、総会決議の欠缺という違法が生じる
　②　主たる目的が取締役等の保身にあるか
　　　→もし、そうならば、著しく不公正な発行になる
という点が主たる争点になることが多いというのも、知っておいて損はありません。

（質問コーナー）
Q1
社外役員（候補者）に係る事業報告と総会参考書類の記載事項に関する質問です。
似たような規定を並べて見てみると、何とも趣旨を理解し難い微妙な差異があります。

例えば、
①親族関係の開示：事業報告では「その事実」とあり、「重要でないものを除く」とある一方、参考書類では、「その旨」とあり、「重要性」による限定はありません。全株懇は、前者は具体的事実を書く必要がある一方、「重要性」基準で絞り込むことが可能、後者は抽象的・包括的な記載で足りる一方、「重要性」基準による絞込みは不可、と解説しています。
②兼務状況の開示：事業報告では「代表者その他これに類する者」とあり、参考書類では「代表者」とだけあります。前者の方が範囲が広そうです。

このような微妙な差異を設けた趣旨・狙いはなんでしょうか。そして、そういった差異にきめ細かく対応した厳密な書き分けが必要なのでしょうか。所詮最後は、株主の判断に委ねる、ということでしょうか。
投稿 ぽっぽー | 2007年2月 2日 (金) 00時53分
A1
差違は、歴史的な経緯等から設けられたもので、理屈で説明できるようなものではありません。
「書き分け」の意味は分かりませんが、最低限の開示をしようとするのではなく、各規定の趣旨に沿って、株主に誠意をもって開示すればいいのだと思います。

Q2
問３３の失念株主の問題ですが、
甲社株主ＡがＢに株式を譲渡したがＢが名義書換を行わず、Ａに甲社から株式に割り当てを受ける権利（新株引受権）が渡された場合の話です。
判例からいくと、Ｂは何もＡに追求することはできません。しかし、不当利得を論拠としてこれに反論する場合、なぜ「不当利得は売買契約の当事者でない場合の規定から適用しない」と判断できるのですか？（通説はこっちをとっていると聞きますが）
また、「ＡはＢに新株引受権分のプレミアムを付加した価格で株式を譲渡した」と捉えれば、やはりＡは不当利得を得たと考えられるため、ＢはＡにプレミアム（新株引受権相当分の金額）を請求できるのではないでしょうか？（株式そのものは請求できないとしても）
公認会計士試験受験者のため、民法をして勉強していないのでここがよくわかりません。
投稿 あっきん | 2007年2月 2日 (金) 01時24分
A2
　問題意識が、今ひとつ、よく分かりませんが、不当利得というのは、法律上の原因がない当事者間の利益調整の問題です。
　有効な売買契約が存在する当事者間の利益調整は、普通、不当利得ではやりません。
　目的物に、果実・従物・従たる権利がある場合でも、当事者の意思によって、それを決めるのが原則です。

Q3
決議の省略の場合、株主総会参考書類の交付は不要であると思うのですが、そうすると、100％子会社の社外取締役を書面決議で選任する場合に、会社の提案の内容や同意書、議事録に、施行規則74条4項の「社外候補者である旨」等の記載はなくてもよいということになるのでしょうか。
つまり、どこにも社外取締役である旨の明示がなくても、書面決議の場合には取締役として選任の決議をしてしまうだけで「社外取締役」としてしまうことができるのでしょうか。
投稿 カフェイン中毒 | 2007年2月 2日 (金) 10時22分
A3                                                   
　社外取締役は、社外として選任するから、社外になるのではありません。
　客観的に社外取締役に該当するかどうかで決まります。
　決議の省略のときには、株主総会参考書類は不要です。

Q4
株式会社同士の合併の際、合併の効力発生日をもって消滅会社は解散するため、消滅会社の監査役は、存続会社の監査役として新たに選任されない限り、合併の効力発生日をもってその任を終えるものと理解しています。
さて、ここからが質問ですが、例えば、決算期が３月の消滅会社が４月１日に合併する場合、その前日（３月末日）までの会計年度の決算については、消滅会社の監査役による監査と監査報告は不要なのでしょうか？　あるいは、存続会社の監査役が代わりに消滅会社分の決算の監査も行うのでしょうか？　また、仮に監査報告を行う場合は、存続会社の株主総会で行うのでしょうか？             
投稿 やむ | 2007年2月 2日 (金) 11時53分
A4
消滅すれば監査は不要です、というか、できません。

Q5
【入門】募集株式の発行(1)は大変勉強になります。ところで，会社法の基本書にはよく「割当自由の原則」があるとされていますが，根拠条文が分かりません。204条1項がその旨を規定しているとは思えるのですが，正面から定めた規定とは読め無いのです。一般に，「○○の原則」とされるような会社法の原則は，127条の株式譲渡自由の原則のように明文規定があるものなのでしょうか。明文規定を設ける場合とそうでない場合とでは，立法技術上の配慮があるのでしょうか。
投稿 とみん | 2007年2月 2日 (金) 16時56分
A5
　２０４条には、何の制限もされていないので、割当ては、誰に対してしてもかまいません。
　「原則を正面から定める」という意味がよく分かりません。法律は、要件と効果があるだけです。それを、説明をするために、「○○の原則」と呼んでいるだけです。

Q6
本日の記事の件ですが、「募集手続は２０２条等の手続に従ったのに、結果的に、株主の一部にしか「発行」されなかった」場合には、株主以外の者に対する発行という整理になるのでしょうか。
投稿 DAN | 2007年2月 2日 (金) 18時30分
A6
　「株主以外の者に対する発行」に整理するかどうかは、単に便宜的な分類に過ぎませんので、質問の場合をどちらに整理するかについて「正解」というものはありません。DANさんは、どちらで整理する方が書きやすいですか？法律効果を考えれば、おのずと答えがでるはずです。

Q7
株券発行会社が、自己株式の消却について取締役会で可決した後、取締役が当該株券をシュレッタにかけるのを忘れて、会議室の机の上に放置したままにしていたところ、泥棒に入られ、当該株券が盗まれ、それを何も知らない第三者が買受けた場合、第三者の運命は、どうなるのでしょうか？
投稿 南斗六星 | 2007年2月 3日 (土) 10時55分
A7
　消却の効力が生じていれば、その株券は、無効で、善意取得の余地はありません。
　しかし、会社に損害賠償を請求することはできるかもしれません。

Q8
民法では「仮理事」という言葉が使われ、証券取引法では（金融商品取引法になっても）「仮取締役」などといった言葉が使われています。他方、新しい「一般社団法人･･･法」では、旧商法・会社法と同様、「一時○○の職務を行うべき者」といった言葉が使われています。また、商業登記の実務では「仮○○」といった言葉が使われているようです。
とまぁ、とても付き合いきれないなぁ、所詮どうでもいいということでしょうか。
A８
そのとおりです。

Q9
サミーさんのご回答で「正式名称は『一時会計監査人の職務を行う者』」とありますが、正確には「一時会計監査人の職務を行うべき者」かと思います。ご確認を頂きたく存じます。
投稿 ぷろめてうす | 2007年2月 3日 (土) 10時59分
A9
失礼しました。そのとおりです。

Q10
米国の州会社法では，労務出資は禁止されていないと聞きます。また，民法上の組合も労務出資はOKです（民法667条2項）。一方，なぜ，日本の会社法は，労務出資は駄目なのでしょうか。基本書を読んでも，当然のこととしてあまり丁寧な説明がされていないので，よく分からなくて困っています。初心者の質問で恐縮ですが，教えていただけたらと思います。
投稿 会社法初心者 | 2007年2月 4日 (日) 08時30分
A10
労務は、将来の給付なので、株式の発行時点において、未給付とみられるから、また、金銭的評価がしにくいので、資本金を確定できないからです。

Q11
100問2版P498What's Misssing1030についてお伺いいたします。
４６５条を「配当を受けた財産の帳簿価額ではなく、欠損額である」としてますが、４４６条６号イの配当財産の帳簿価額の場合もあるのではないでしょうか？
投稿 南斗六星 | 2007年2月 4日 (日) 16時47分
A11
○×問題ですから、配当財産の帳簿価額になる場合「も」あるからと言って、帳簿価額であるという選択肢が正解にはなりません。

Q12
サミー先生、本日は株券提出公告（219条）について教えてください。
219条1項は、各号の行為を株券発行会社がする場合、公告かつ各別の通知をする日と、各号の行為の効力発生日までに一箇月の期間があることのみを要求しており、株券の実際の提出期限はこの一箇月の期間内であれば適法と読めますが、実際に株券を提出する日は一ヶ月の期間内のいずれの日でも会社が任意に定めても構わないのでしょうか？極端な話ですが、公告時に「明日までに株券を提出してください。」と定めても問題はないのでしょうか？
投稿 NK | 2007年2月 4日 (日) 18時48分
A12
株券の提出期限は、「効力を生ずる日まで」ですから、勝手に短くすることはできません。

Q13
先日，株式の引受は契約か？という質問をした者ですが，ご回答ありがとうございます。ところで，出資の不履行による失権は，契約の終了原因ではなく、債権の消滅原因とすると，出資の不履行後も契約関係は残るということでしょうか。観念的な質問で恐縮ですが，ご教授ください。
投稿 とむ | 2007年2月 5日 (月) 13時33分
A13
「契約」は要件であり、効果が重要です。
　契約上の付随的義務が残る場合はありうるでしょう。

【入門】募集株式の発行(1)

今日は、第21問「第三者に対する新株の発行」です。

問題文：「株式会社が株主以外の者に対して募集株式の発行を行う場合、会社法上どのような問題があるか。」

１　「問題」って何でしょう。
「会社法上どのような問題があるか」という抽象的な質問の仕方は、初心者が苦手にする問いかけの一つです。
「問題」という言葉自体が、微妙な響きがあって
　問「サミーさんにどのような問題があるか」
　答「女好きだという問題がある。」
　問「松真さんにどのような問題があるか」
　答「締め切り日を過ぎないと原稿を書き始めないという問題がある。」
　問「湯水さんにどのような問題があるか」
　答「夜、何をしているか分からないという問題がある」
という例で分かるように、一般に「問題」というと「悪いところ」「改善すべきところ」という意味で使われます。

　他方、法律の世界で「○○法上どのような問題があるか」と聞いてきたときには、若干、意味合いが違っていて、
　①　その行為を行うと、関係者の間で、どのような法律関係（権利・義務）が形成されるか。
　②　関係者は、どのような場合に、どのような不利益を受けるおそれがあるか（＝法律上の問題点が生ずるのか）。
ということを尋ねた上で
　③　その不利益を受ける関係者を保護するために、どのような法的制度があるか。
　　また、その不利益を回避するために、どのような解釈を採るべきか
というところまでを答えさせようとしていると考えるのが普通でしょう。

　したがって、第２１問に対して解答するときは、「株式会社が株主以外の者に対して募集株式の発行を行う場合」について上記①から③までの事柄を淡々と書いていくことになります。

２　募集株式の発行
　次に「募集株式の発行」という意味についてお話しします。

　募集株式は、１９９条で定義されていて
「株式会社が、その発行する株式又はその処分する自己株式を引き受ける者の募集をしようとするときに、当該募集に応じてこれらの株式の引受けの申込みをした者に対して割り当てる株式」
のことを言います。
　この複雑な定義のために会社法は嫌われているのですが、同じ文章の構造で、「花嫁募集局付」を定義してみると
　　「花嫁募集局付」とは、「民事局が、民事局付の花嫁を募集しようとしているときに、その募集に応じて、申込みをした花嫁に対して割り当てられる民事局付のことをいう」
というと、少しイメージがわきますでしょうか？
　
　例えば、民事局が湯水さんの花嫁を募集しているときの、湯水さんが「花嫁募集局付」ということになります。

　なぜ、持って回った言い方をするかというと
　　湯水局付（株式）が花嫁（引受人）を募集しているのではなく、民事局（株式会社）が花嫁（引受人）を募集しているので、「花嫁を募集している民事局付」とは定義できないし
　　民事局（株式会社）によって募集されているのは、湯水局付（株式）ではなく、花嫁（引受人）であるから、「募集されている民事局付」とも定義できない
という日本語の難しさが原因です。

　脱線したため、余計、分からなくなった、という声が聞こえそうになるので、ここら辺でやめますが、要するに、「募集株式」というのは、「株式の引受人を募集するときに、引受人に割り当てられる株式」のことです。

　したがって、「募集株式の発行」という問題文は
　・設立時に株式が発行される場合
　・新株予約権の行使によって株式が発行される場合
　・合併等によって株式が発行される場合
については説明しなくてもよいということ、さらに
　・募集株式の処分（＝自己株式の処分）
についても説明しなくても良いということを言っていることになります。

　ちなみに、募集株式の「発行」と「処分」の募集手続は同じです（というよりも、一つの募集手続で、１万株を発行し、５０００株を自己株式の処分するというような場合が多い）。
　また、株主にとっては、「発行」された株式も「処分」によって取得した株式も、中身は全く同じですから、引受人が
　「僕は、新品の株式が良いので、中古品（自己株式）は嫌です」
というワガママを言うことはできません。
　
　しかし、募集株式の「発行」と「処分」は、会社側にとっては
　　発行＝発行済株式総数・資本金が増加する＝登記が必要＝登録免許税が必要
　　処分＝発行済株式総数・資本金が増加しない＝登記が不要＝登録免許税がいらない
大きな違いがあります。
　登録免許税は、資本金の額が高くなると、高くなるので、登記の手間や税金のことを考えると、一般的には、自己株式の処分の方が会社にとっては得ですが、自己株式を保有していない場合や、何らかの理由で資本金を増加させたい場合には、募集株式の「発行」を行います。

３　「株主以外の者に対して」
　第２１問は、「株主以外の者に対して」募集株式を発行する場合のことを尋ねています。
　逆に、「株主に対して」募集株式を発行する場合（いわゆる株主割当て）のことは尋ねていません。
　初心者は、この「株主以外の者に対して」という言葉の意味を勘違いしやすいので、その意味を確認しておきましょう。

　例えば、株式会社正直法務の株主が松真さん（５００株）と湯水さん（５００株）である場合に、６００株の募集株式の発行を行うとしましょう。
　　a.サミーさんに６００株を割当てて、発行する＝株主以外の者に対する発行
　　b.松真さんに３００株、湯水さん３００株分の株式の割当てを受ける権利を与えた上で、両者の権利行使を受けて、６００株を発行する＝株主に対する発行
ということは誰でも分かりますが、

　　c 株主の一人である松真さんに６００株を割当てて発行するのは、「株主に対する発行」ではなく、「株主以外の者に対する発行」である

と理解するのが法律家の常識です。
　日常用語としては、「松真さんは、株主なんだから、株主に対する発行だろう」というのは、ごもっともな指摘ですが、伝統的に
　「株主が保有している株式の数に応じて、割当てがされない場合」
は、「株主に対する発行」ではないと整理されています。

　もっとも、このようにザクッと説明するときは、株主以外の者に対する発行かどうかは、「株主平等かどうか」で区別すると言えば足りるのですが、実際の会社法の条文は、もう少し微妙な違いが設けられています。

　例えば、「募集手続」という面から見ると
　会社が、株主に対して、
　　株式の割当てを受ける権利を与える＝２０２条・２０３条・２０４条４項の手続
　　与えない＝１９９条～２０１条・２０３条・２０４条１項～３項の手続
という違いをもたらします。
　具体的には
　「松真さんに３００株、湯水さん３００株分の株式の割当てを受ける権利を与えたが、湯水さんは、銀座でお金を使いすぎていたので、その権利を行使せず、結局、松真さんだけが３００株を引き受けた」
という場合のように、募集手続は２０２条等の手続に従ったのに、結果的に、株主の一部にしか「発行」されなかったということもありうるわけです。

　これに対し、俗に「第三者に対する有利発行」と呼ばれる１９９条３項は、
　　　「募集株式を引き受ける者に特に有利な金額である場合には」
と規定していて、「第三者に割り当てた場合」に限定していません。
　言い換えれば、株主に割当てを受ける権利（２０２条）を与えずに、募集手続を行った場合には、結果として、株主に平等に割り当てたとしても、１９９条３項が適用される可能性がないとはいえないのです。
　もちろん、
　　「募集事項は、募集ごとに、均等に定めなければならない。」（１９９条５項）
ので、株主に平等に割当てがされた場合には、通常、「特に有利な金額」（１９９条３項）には該当しないでしょう。
　しかし、取締役会設置会社において、株主に平等に割当てをしたが、１９９条５項に違反して、こっそり特定の株主に有利な条件を定めていたような場合に、株主が「１９９条３項に該当するから、株主総会の特別決議が必要だった（２０１条１項）」と主張することは許されるものと思います。

　さらに、株式の発行差し止め請求権（２１０条）や新株発行の無効の訴え（８３４条１項２号）等は、募集手続がどうか、割当てがどうか等で区別されていませんから、どんな場合でも、適用される余地があります。
　もちろん、これも、株主に平等に割当てがされれば、通常、「株主が不利益を受けるおそれがあるとき」（２１０条）に該当しないので、差し止めはされないと思いますが、具体的な事情によっては、差し止めの対象になる可能性もないわけではありません。

　このような細かい話を初心者を絶望させるつもりはないのですが、私の経験からすると、初心者の皆さんは
　　第三者に対する新株発行かどうか
というザックリした理解をしただけで、条文をあまり見ずに、各種制度を分かったような気持ちになる傾向が強いため、せめて
　　会社による募集事項の決定
　　　→引受けの申込み
　　　→会社による割当て（引受人の決定）
　　　→引受人による払込み
　　　→株式の発行
という基本的な手続きを抑えた上で
　　募集事項そのものが不平等なのか。
　　株主に株式の割当てを受ける権利を与えたのか、与えていないのか。
　　株主に平等に割当てられたのか。
　　結果的に株主に平等に発行されたのか。
というのはそれぞれ意味が違うんだということを漠然と意識しておいてもらいたいのです。
　そうした意識が、複雑な募集手続の条文を読むときの理解を助けることになると思います。

（質問コーナー）
Ｑ１
会社法第483条第1項ただし書において「その他清算株式会社を代表する者」とありますが、この者は具体的にどのような者を指しているのでしょうか。
投稿 きゅーちゃん | 2007年1月30日 (火) 09時57分
Ａ１
　代表清算人の職務代行者等です。

Ｑ２
事業報告における「会計監査人に関する事項」の記載（会規126条）について、当該内容には「一時会計監査人」に関する内容も含むのでしょうか？
会社法346条5項では、「一時会計監査人」については会計監査人の規定を準用する旨定められており、このことからも、「会計監査人」と「一時会計監査人」は区分されていますが、会規126条にはそのような準用規定が存在しないため、記載対象となるのは、あくまで「会計監査人」に関する内容に限定されるのでは、と考えております。
となると、事業年度中に会計監査人が欠格事由に該当し退任した場合、会規126条により記載対象とされるのは「会計監査人」であって、「一時会計監査人」に関する内容は「原則として」記載不要と思いますが、この考え方で正しいでしょうか？
投稿 naga | 2007年1月30日 (火) 11時12分
Ａ２
　会計規則１２６条の趣旨から考えれば、会計監査人の職務を行っている以上、一時会計監査人についての情報も提供すべきではないでしょうか。
　「一時会計監査人については書かない」という解釈を採ることを否定するわけではありませんが、常識的に不当な結論になる解釈は、裁判所が採用しないような気がします。

Ｑ３
法442の計算書類の備置は、監査役の監査報告と監査役会監査報告の両方を対象としているとのことですが、この時の備置義務者について、同規定では、「株式会社は、次の各号に掲げる・・・備え置かなければならない。」とあり、この「株式会社」とは、具体的に誰を指しているのでしょうか？
仮に代表取締役(乃至は担当取締役)とすると、備置書類との関係で矛盾が生じる気がします。即ち、計算規則160①では監査役会は監査役会監査報告のみを特定取締役に提出するのであり、各監査役の監査報告は提出対象となっておりません。つまり、代表取締役は、法定備置書類である監査役の監査報告を受取っていないことになると思います。
また、単に誰ということではなく、会社として備置しなさいということであれば、それはそれで少々疑問ではあります。監査役会監査報告は取締役が備置し、各監査役の監査報告は、監査役会(もしくは各監査役？)が備置するというのも不思議な感じがします。
　また、法394①で監査役会設置会社は議事録を本店に備え置かなければならないとありますが、この備置義務者についても、ご教示頂けると助かります。
投稿 山田　みどり | 2007年1月30日 (火) 15時44分

Ａ４
　備置義務は、直接には株式会社が負っていますが、過料の対象となるのは、備置をしなかった業務執行者（代表取締役等）です。
　ご指摘のように、監査役会設置会社において、監査役が監査役監査報告を特定取締役に提出する手続きは設けられていませんが、計算規則１６０条等は、監査手続における手順と期日を定めているだけであり、誰が備置義務を負うかという点とは無関係です。
　会社法は、何もかも、手取り足取り手順を書き下しているわけではないので、会社が、それぞれ、備置義務を負っている者が監査役監査報告を所持している者に監査報告の提出を求める方法を決めればよいのです。
　監査役会議事録についても同様です。

Ｑ５
　取締役会規定ですが、定時取締役会と臨時取締役会を規定しています。
定時取締役会は毎月１０日の午前１０時と規定した場合、定時取締役会について招集の手続きは必要でしょうか？§３６８　２項で全員の同意がある場合招集手続きの省略は可能ですが、規定に盛り込むことが全員の同意と考えることは可能でしょうか？
Ａ５
　一般には、事前に包括的に、招集手続の省略の合意をすることはできないと思います。
　もっとも、毎月１０日の午前１０時という定め方をした規定について、「各取締役が、自己の在職中の毎月１０日の午前１０時に開催される取締役会について招集手続を省略することができることを同意した」という事実認定ができるようならば、省略は可能かもしれません。

Ｑ６
　退職慰労金規定ですが、使用人兼務役員の退職金を算定の基礎となる報酬に、使用人給与分を含めることは可能でしょうか？本来は役員報酬のみを総会で決議すればいいと思いますが、使用人分を算定の基礎に含め、その合計額の承認を得るということは可能でしょうか？
役員の報酬と使用人はやはり別立てがいいのでしょうか？
Ａ６
　株主総会で役員分の最高限度額を定めることも可能ですから、使用人分を上乗せして合計額を承諾することもできるでしょう。ただ、その旨開示する方が望ましいでしょう。

Ｑ７
　取締役から監査役になり、退職した役員は、その退職慰労金の決議は、取締役分は取締役会において監査役分は監査役の協議において決めると言うのはいかがでしょうか？
　一般的には取締役⇒監査役で退任の場合、慰労金規程にのっとって、監査役の協議でそのすべての合計額を決定する用に感じますがいかがでしょう？もしくは、取締役退任時に一度慰労金をもらい、監査役退任時に再度慰労金をもらうのはどうでしょうか（渡り鳥みたいですが・・（笑））
投稿 あっ！と法　無 | 2007年1月30日 (火) 16時31分
Ａ７
　３８７条２項は、監査役の報酬等について規定していますから、総会で取締役としての退職金と監査役としての退職金が分けられれば、ご質問ようなことも可能かもしれません。
　取締役を止めたときに退職金、監査役を辞めたときに再度退職金というのは、会社法としては明確です。もっとも、濫用的なものだと、所得税の観点からは、微妙な問題はありますが。
　そうでない場合、一般の退職慰労金支給規定を見る限り、退職金が、そんな風に明確に分けられるものなのかどうか、怖いところですね。

Ｑ８
一時役員(346)の名称についてです。
「一時会計監査人(346条4項)」の名称は「仮会計監査人」ですね？
登記される場合(911条3項20号)も「仮会計監査人」ですよね？
選任される場面の雰囲気は違いますが、100問 p.431で「仮代表取締役」とありましたので…
職務代行者と欠員による一時役員とを区別して呼ぶのであれば、
それも併せて教えて下さい。
投稿 法学ベイビー | 2007年1月30日 (火) 18時52分
Ａ８
　正式名称は、「一時会計監査人の職務を行う者」であって、「一時会計監査人」も「仮会計監査人」も、会社法上の用語ではありません。逆に言えば、通称なので、どちらで読んでも構いません。
　職務代行者と一時役員は、全然別の制度なので、区別して呼ばなければいけませんが、一般に前者は職務代行者と呼んでいます。

Ｑ９
会社法437条では計算書類等について「提供」、438条では「提出」または「提供」と、取り扱いが異なっていますが、438条の場合は招集手続きの要否により取り扱いが変わるからでしょうか。437条ですと招集通知の発送が前提ですが、438条はそうじゃないですよね？
投稿 空海 | 2007年1月30日 (火) 23時11分
Ａ９
　４３７条の「提供」の意味と、４３８条の「提供」の意味は違います。
　前者は、招集通知の際に省令で定める方法で提供することをいい、後者は電磁的方法により提供することを意味しています。

Ｑ１０
　会社法では、株主に提供すべき（招集通知に添付すべき）は「謄本」である必要はなくなった（「内容」の「通知」で足りる）ものと理解しております。
　そうだとすると、会社法下の招集通知（の添付書類）においては、頁欄外に「謄本」と書く必要はなく、また「謄本」らしく、改行の位置などレイアウトも原本と同様にする必要もない、要するに、「内容」さえ「原本」と全く同一であれば、体裁などはどうでもよい、ということになりそうなのですが、そのような理解で宜しいのでしょうか。
投稿 ぽ | 2007年1月31日 (水) 00時30分
Ａ１０
　内容が同じならば結構です。
　なお、「謄本」というと「コピー機で採ったようなもの」＝「レイアウトも同じ」というイメージがありますが、法的には、レイアウトが同じである必要はありません。

Ｑ１１
100問2版Ｐ488の非取締役会設置会社の157条の取得価格等の決定について確認させてください。

100問2版の記載では「授権に基づき取締役が自己株式を取得することを決定」と記載されてますが、授権をせずに295条に基づいて157条1項各号の事項を株主総会で決定することは可能ですよね？
投稿 南斗六星 | 2007年1月31日 (水) 15時14分
Ａ１１
　そうですね。２９５条１項によるという方法も可能でしょう。

Ｑ１２
　会社法初心者なのでいまいちピンとこないのですが基本的に、取締役会を設置しない会社においては、株式の消却などあることの決定機関について個別の規定が存在しなければ、取締役の決定・株主総会の決定のうち、いずれの方法で決議をしてもかまわないのでしょうか？
投稿 ユダ | 2007年1月31日 (水) 20時50分
Ａ１２
　質問がラフですから、答えもラフにいきますが、そのとおりです。

Ｑ１３
「ストック・オプション等に関する会計基準」と会社法の考え方についての質問です。

会計基準によれば、会社がストックオプションを付与すると、株式報酬費用を認識し新株予約権を計上する処理が行われます。その後ストックオプションが行使されると、付与時に計上した新株予約権と払い込まれた行使価額の合計を資本金に振り替えます。

以上の処理を考えると、結果的には、資本金の金額のなかに金銭の払い込み等の無い労務出資的な部分が入り込むような気がします。これは労務出資の禁止に反しないのでしょうか？
投稿 間黒男 | 2007年1月31日 (水) 22時38分
Ａ１３
　反しません。
　労務出資が禁止されているのは、将来に給付され、かつ、価額が不確定な「労務」自体を出資することを認めると、株式の発行時点で、資本金に組入れなければならない額を確定することができないからです。
　逆に、具体化した労働契約に基づく賃金支払請求権を現物出資することが禁止されているわけではないし、ストックオプションについても、株式の発行時に、資本金に組み入れるべき額が確定できる以上、労務出資の禁止に反するものではありません。

【入門】発起人の権限(4)

　前回は、発起人の権限と設立費用の関係についてお話ししましたが、一点だけ、設立費用について、補足します。

　会社法の本を読んでいると、たまに
「発起人が設立前に支出した費用を第三者に支払った場合は、発起人は、定款に記載されている費用の限度で、検査役の調査や裁判所の監督・創立総会の承認を経たことを条件として、会社に求償することができる」
という記述があります。

　この記述には、不正確な点がいくつか紛れていますが、どこか、分かりますか？

　まず、変態設立事項について、「創立総会の承認」というものはありません。
　発起人は、検査役の報告内容を、創立総会に提出しなければいけませんが、それは報告事項であり、「承認」は不要です。もっとも、創立総会が変態設立事項について定款変更をすることはできます。

　次に、変態設立事項の記載がある場合、検査役の調査が必要であり、裁判所が、不当であると認める場合には、変更命令が発せられますが、変態設立事項の効力が認められるかどうかは、「定款への記載の有無」だけが要件であり、検査役の調査（それに続く裁判所への報告等を含め）は、要件となっていません。
　変態設立事項の記載がある場合、３３条１０項の例外要件を充たさない限り、検査役の報告に関する書面を添付しなければ、設立の登記ができませんから、事実上、「定款に記載はあるが、検査役の調査を受けていない」という場面は極めて希ですが、条文の正確な理解のために、検査役の調査は要件ではないということは認識しておいた方がいいと思います。

　余談めいた話は、そのくらいにして、今日は、
　　開業準備行為
についてお話ししましょう。

③　財産引受け
　前三回で、何度もお話ししたように、財産引受けというのは、発起人が、設立前に、設立後の会社のために財産を購入することです。
　発起人が、設立のために必要な財産（定款を印刷するための用紙等）を購入するのは、財産引受には含まれず、設立事務で使う財産以外の財産の購入が財産引受になります。
　
　当然のことですが、財産を「売却」することは、財産引受にはなりません。
　設立前に、商品を売ったりすると事業をしたことになってしまい、「会社の成立前に当該会社の名義を使用して事業をした者は、会社の設立の登録免許税の額に相当する過料に処する。」（９７９条１項）ということになるので、注意してください。

　さて、定款に記載の「ある」財産引受が、設立後の会社に効果が帰属する（＝会社が財産を取得する代わりに、代金の支払い義務も負う）ということは争いはありません。
　また、定款に記載の「ない」財産引受は、設立後の会社に効果が帰属しないという点も争いがありません。

　争いがあるのは、後者の場合（定款に記載のない場合）に
　設立後の会社が「追認」することができるか。
ということです。

　この問題については、理屈で説明するパターンと、２８条の趣旨から説明するパターンの２種類の説明の仕方があります。

　理屈で説明する場合は

　・追認否定説　設立中の会社は、設立を目的としているから、その実質的権利能力は、原則として、設立準備行為にのみ及ぶから、例外である２８条２号の要件を充たさない以上、当該財産引受は、実質的権利能力の範囲外の行為となり、絶対的無効である。

　・追認肯定説　設立中の会社の実質的権利能力は、開業準備行為にも及んでいるから、２８条２号の要件を充たさない場合でも、効果帰属の余地はある。

という対立であると説明します。
　
　難しいことを言っているようですが、自然人に置き換えて説明すると、
　追認否定説　「死人であるサミーさん＝権利能力なし」を本人として、無権代理人が行為を行った場合、その行為は、追認しようがない
　追認肯定説　「生きているサミーさん＝権利能力あり」を本人として、無権代理人が行為を行った場合、追認することができる。
と言っているような話で、大した理屈ではありません。
　
　しかし、この理屈による説明は、「設立中の会社の実質的権利能力」という明文のない世界において、お互いにマニアックに論争しているだけですから、どちらの説に立つにせよ、会社法２８条２号の趣旨から実質的権利能力の範囲を説き起こさざるを得ません。

　とすると、実質的権利能力の範囲などという理屈っぽい話は止めて、
　２８条２号の趣旨
　＝円滑な開業のために発起人に財産引受を認めているが、財産の価額を不当に高く評価する等して会社の健全な設立を害することがないように、原資定款への記載を要求している。
という立法趣旨を実現するためには、追認を認める方がいいのか、認めない方がいいのか、という点から論じれば十分であると思います。

　この点について、追認肯定説は、
　　　会社は、追認する義務はないので、有利と思えば追認すればいいし、不利なら追認しなければいい。
　　　例えば、財産引受契約後に、財産が値上がりしている場合には、新たに契約を結び直すよりも、追認して、昔の価格で締結した契約を選択する方が得でしょ。
と主張しています。さらに、追認肯定説は、旧商法時代は、財産引受の規定（特に検査役の選任・裁判所の変更命令）の趣旨を没却しないように、
　　「事後設立の規定を類推適用すべきである」
というフォローをしていました。私も、司法試験受験時代は、追認肯定説を採っていましたので、肯定説の言い分も分からないわけではありません。

　しかし、会社法では、事後設立は、変態設立事項ではなくなり、検査役の検査等は不要になりました（総会決議は必要です）から、財産引受の手続と事後設立の手続に大きな差が生じてしまいました。

　それにもかかわらず、「有利な場合にのみ追認すればよい」という考えを取ってしまうとどうなるでしょう。
　例えば、松真さんが９０％、湯水さんが１０％の株式を引き受ける予定で、二人が発起人となって会社を設立するとしましょう。
　松真さんが、自分の持っている中古のＨなＤＶＤを１本３万円で、会社に買わせようと考えたとき、松真さんは
　　財産引受を定款に記載するためには、発起人全員の同意が必要だけど、湯水さんは、こんな値段じゃ納得しないだろうなあ。
　　しかも、検査役に検査されて、裁判所に報告されると、裁判所の変更命令が出される可能性もあるな。今の民事８部の裁判官は、昔、一緒に仕事をしていた後輩だから、俺が、ＨなＤＶＤを３万円で売りつけたと分かると恥ずかしいし。
　　定款に書かずに、設立後に代表取締役になってから、追認した方がいいな。
と考えるかもしれません。そのことを解答例では
　　「当初から追認を予定して法定の手続を無視した財産引受をすることを誘発するおそれがある」
と表現しています。

　また、財産引受契約の相手方が第三者の場合である場合、追認肯定説に立つと、発起人が、定款に記載のない財産引受をもちかけ
　　「必ず追認するから心配しなくていいよ」
とか言いそうですが、追認否定説だと、そういう話もできませんから、その意味でも追認否定説の方が、定款に記載のない財産引受契約の締結の抑止につながります。
　
　そうした点からすれば、追認否定説の方が、
　　発起人は、設立事務の担当者であり、業務の決定を行う立場にはないから、財産引受という業務に密接に関連する行為は、法定の要件を充たしたときだけ認められる特別な行為である
という２８条の趣旨に合致すると思うので、解答例も判例と同様、追認否定説を採っています。

④　財産引受以外の開業準備行為

　次に財産引受以外の開業準備行為です。事務所の賃貸や事業資金の借入等が、これにあたります。

　さて、２８条は、この財産引受以外の開業準備行為については、何も触れていませんから、当該行為には、２８条は適用されません。

　２８条の適用がないものとしては、
　　①　設立を直接の目的とする行為（２８条４号かっこ書）
がありましたが、こちらは、
　　発起人が定款に記載されていなくても当然に「できる」行為
ということで、２８条が適用されません。

　これに対し、今回の④財産引受以外の開業準備行為は
　　発起人が、定款に記載しても、そもそも行うことが「できない」行為
ということで、２８条が適用されないという違いがあります。

　①も④も、「２８条の適用がない」という点では同じなのに、なぜ結論が正反対かというと
　　発起人は、設立事務の担当者であり、設立事務はできるが、開業準備行為はできない
という「書かれざる原則」があるからです。
　そのため、２８条という条文は
　　設立に関する行為（２８条１号３号４号）については、定款に記載がない限り、無効になるという「制限規定」として働き
　　開業準備行為（２８条２号）については、定款に記載があった場合には、有効になるという権限の「拡張規定」として働く
という２面性を持っていることになります。

　こうした考え方に対して
　財産引受以外の開業準備行為についても、２８条２号を類推適用して、定款に記載があった場合には、有効にするべきである（２８条２号類推適用説）
が存在します。

　この考え方は、開業準備をより円滑にできるようにしようという価値観に基づくものだと思いますが、発起人は、設立事務の担当者に過ぎないのですから、法律が認めた以上の開業準備行為を行わせるのは妥当ではありません。

　発起人は、経営の専門家として選任された者ではないのですから、定款に記載すれば、何でもできると考えるのは、会社の設立の健全性を害するおそれがあります（特に、２８条２号類推適用説と③の追認肯定説が結びつくと、危険はもっと高まります）。

　こうした観点から、解答例は、２８条２号類推適用説を否定して、財産引受以外の開業準備行為は、常に、無効であるという結論をとっています。

＜最後に＞
　４回にわたって、発起人の権限について説明してきましたが、私の考え方を一言でまとめれば
　　２８条を「発起人の権限」を定めた規定と考えれば、各論を含めて一貫して説明できるし、結論も妥当なところに落ち着く
ということです。
　判例実務と学説との対立が根深いところで、判例が目の敵のようにされるところではあるものの、私は、判例実務の方がよっぱど優れた見解だと思うのですが、いかがなものでしょうか。

（質問コーナー）
Ｑ１
決算スケジュールで４週間または１週間を経過した日が土曜日の場合は・・・とい質問に対し、先生は「休みは、関係ないです。休みでも受け取ってください。」とご回答されておりますが、そうは言うものの、世の中の活動が休みであれば、現実不可能だと思います。本当に休みは関係ないのでしょうか。かなり納得いかないです。この場合は月曜日にあたる日ではないのでしょうか。必ずご回答願います。
投稿 ケンチャンの質問にさらに質問 | 2007年1月23日 (火) 21時11分
Ａ１
　既に回答したとおりです。
　他の方もお答えになっていますが、起算日の調節や提出日を話し合うことで、対処可能な問題です。

Ｑ２
　会社法７８９条３項括弧書きに（吸収分割をする場合における・・・）とありますが、どうして「吸収分割」の場合だけに限定されているのでしょうか？
吸収合併における吸収合併消滅株式会社の場合も、存続会社に不法行為によって生じた債務が承継され債務者が変わるわけですから、消滅会社の債権者への催告の重要性は変わらないと思うのですが。
Ａ２
　まず、前提の確認ですが、７８９条３項は、債権者保護手続を二重公告によって簡略化できるという規定であり、債権者保護手続を不要にするものではありません。したがって、リスクが高いものだけについて簡略化を認めないという発想があります。
　合併の場合は、法人格が一つになってしまうのに対し、吸収分割の場合は、資産の一部しか移転せず、債務の切り離しに利用されるおそれがあるので、リスクの高い後者についてだけは、簡略化を認めていないのです。
　
Ｑ３
会社法７８９条１項２号に、「債務の履行を請求することができない吸収分割株式会社の債権者」とありますが、具体例としてはどのような債権者の事を指すのでしょうか？
吸収分割は業務に関する権利義務が承継されるわけですから、承継された債務の債権者は基本的に吸収分割後吸収分割株式会社に対して履行を請求できないのではないのかなと思うのですが。
Ａ３
承継会社に承継される債務の債権者です（承継後も分割会社が保証するような場合は除きます）。

Ｑ４
会社法３０９条３項１号の特殊決議は、種類株式発行会社が同内容の定款変更をする場合には適用されないようなのですがなぜでしょうか？
問題集の解説などには、特別決議（３０９条２項前段１１号）が適用されているのですが理由が記載されておらず分りません。
種類株式発行会社とそうでない会社とで、なにか大きな違いがあるのでしょうか？
投稿 虹色魂 | 2007年1月23日 (火) 22時31分
Ａ４
種類株式発行会社では、複数の種類株式に一つ一つ譲渡制限を設けることができますが、「その発行する全部の株式の内容として譲渡による当該株式の取得について当該株式会社の承認を要する旨の定款の定めを設ける」ことはできません。

Ｑ５
取締役会設置会社の業務執行取締役について
３６３条１項二号の取締役を選定する取締役会では、「どの程度」の決議内容が必要でしょうか。例えば、●●氏を専務取締役に任じる、としただけで担当業務の範囲を定めない場合、会社の全般的な業務を執行する権限（例えば、事務所の賃貸契約や取引に付随する機密保持契約の締結権限）があるのでしょうか。また、「常務取締役」でも結論は同じですか。
Ａ５
専務・常務が何をするかは、各会社で決めることです。
通常は、分掌規程があって、その規定の範囲の権限があるはずです。
そういうものがないならば、決議の趣旨から推認するしかありません。

Ｑ６
取締役会で平取締役をある事業部門の「分掌」（社内では担当取締役といってます。）とした場合、取締役会決議を経るべきものを除けば、その事業部門の全ての業務を執行できると考えて問題ありませんか。
Ａ６
それも、各会社が決めることです。

Ｑ７
従業員である部長課長等に一定の物品調達権限、契約締結権限等を与えているのですが、これは法的にはどのように論理付ければよいでしょうか。
投稿 新任取締役 | 2007年1月24日 (水) 00時10分
Ａ７
　通常は、使用人に代理権を与えていると解釈するのだと思います。

Ｑ８
私の会社で、定款の見直しをすることになりました。
閉鎖会社で、株式の譲渡制限については定款にすでに規定されているのですが、株式の質入や信託についても制限をかけたいのです。
（以前、オーナーの変更があり、旧オーナー側の株主がまだいるため、
旧オーナー側の株主から株式が拡散することを可能な限り防止したいのです。）

①会社法では、質権の設定自体は直接制限できないようなのですが、
定款で規定すれば、制限は可能なのでしょうか？

②定款での定めで制限ができないとしても、定款上の定めで、質権設定を
しにくくする方策はないでしょうか？
投稿 法務部員 | 2007年1月24日 (水) 11時07分
Ａ８
　信託は、譲渡なので、譲渡制限がかかると考えていいでしょう。
　質入を制限するのは、なかなか難しいですね。定款で定めても、効力はないと思います
　実行時には、譲渡制限がきくので、拡散のおそれはないですが。
　質入を制限するために、会社と株主で契約を結ぶことは考えられると思います。

Ｑ９
自己株式の消却について質問させて頂きたくお願いします。
企業会計基準委員会・企業会計基準第1 号「自己株式及び準備金の額の減少等に関する会計基準」（最終改正平成18 年8 月11 日）には、以下の記述があります。
「45. 従来、本会計基準では、資本剰余金又は利益剰余金のいずれから減額するかは、会社の意思決定に委ねることとし、消却した場合に減額するその他資本剰余金又はその他利益剰余金（繰越利益剰余金）については、取締役会等の会社の意思決定機関で定められた結果に従い、消却手続が完了したときに会計処理することとしていた。しかしながら、会社計算規則において優先的にその他資本剰余金から減額することが規定された（会社計算規則第47 条第3項）ため、平成18 年改正の本会計基準では、これに合わせることとした。また、自己株式を消却したことにより、会計期間末におけるその他資本剰余金の残高が負の値となった場合には、その他資本剰余金を零とし、当該負の値をその他利益剰余金（繰越利益剰余金）から減額することとした（第12 項及び第42 項参照）。」
そこで、質問です。
上記会計基準によれば、その他資本剰余金がない場合、自己株式消却は繰越利益剰余金を減額することで会計処理するということになると思いますが、消却分に対応する繰越利益剰余金がない場合、自己株式消却の際に繰越利益剰余金をマイナス（負の値）にし、その後の定時株主総会において剰余金の項目間の計数を変更（別途積立金の取崩し）することにより繰越利益剰余金のマイナスを消す、という対応は法的に許されますでしょうか？
投稿 あつし | 2007年1月24日 (水) 14時44分
Ａ９
　会社が、独自に、その他利益剰余金を、繰越利益剰余金と別途積立金に分けて計上している場合に、繰越利益剰余金をマイナスにしていいかどうかは、その会社が決めたルールにしたがって行うことです。

Ｑ１０
以前このブログで、会社法には「普通株式」という定義はなく、「普通株式」も「種類株式」だというお話がありました。
私もまさにそのとおりだと思いますが、多くの会社は「普通株式」の内容を定款で定めていません。
私としては、定めた方が良いと思うのですが、ちょっと恥ずかしいです。
大人の世界ではどうなっているのでしょうか？
投稿 パラリーギャル | 2007年1月24日 (水) 16時46分
Ａ１０
　特別の定めがないものを「普通株式」と呼んでいるので、その内容を定款で定めることはしていないのです。もし何かを定めても、会社法で定めた内容を確認したものにすぎないので、その定め自体に独自の効力はありません。

Ｑ１１
内部統制の関係でおたずねします。
監査役の職務を補助する使用人である、監査役室の長が出張をする場合、その出張命令をするのは会社の取締役ではなく監査役である必要があるでしょうか。
取締役が出張命令や出張旅費に関する承認行為を行うとしても、実際上は監査役の意思に反して否認することはないということであれば、特に問題視する必要はないと見てもよいでしょうか。
投稿 smoky | 2007年1月24日 (水) 17時15分
Ａ１１
監査役が、大阪支店の支店長であるＡ取締役の不正行為について秘密裏に調査しようとしているときに、Ａ取締役の出張命令や出張旅費に関する承認行為が必要であるとすると、まずそうですね。

Ｑ１２
取締役会において、特別利害関係を有する取締役は「議決に加わることができない」とされており、１００問の２５６頁に「当該決議につき議決権を有しないばかりでなく、当該決議に至る審理に加わることもできないと解される。」とありますが、当該議案の内容の説明者になることは問題ないでしょうか？

例えば、取締役・会社間の自己取引の承認議案などにおいては、当該取引の当事者である取締役（＝特別利害関係人）が最も当該取引内容に詳しいはずですし、説明もできないとなれば、それこそ十分な審理・決議ができないと思われます…。
投稿 グッジョブ | 2007年1月24日 (水) 17時29分
Ａ１２
取締役会に参加している取締役が、特別利害関係取締役に説明を求めることはできます（１月３０日訂正）

Ｑ１３
本日のＱ４の発起人の議決権基準と頭数基準につき、ご丁寧な説明をありがとうございました。
先生は、募集設立のお話をされていましたが、取締役会を置かない会社（設立後は株主総会で代表取締役を選定する会社）の発起設立の場合には、発起人が設立時代表取締役を選定するのは、設立時取締役と設立時代表取締役の地位が一体ですので、共に株式引受人（出資者）としての立場ととらえ、発起人の議決権基準でよろしいでしょうか（１０００問では、この場合も頭数基準にみえますが）。
以前は、会社設立前の登記に絡む事項では、取締役会の議事録を付けていた（発起人の頭数基準が適用になる場面はなかった）のですが、会社法では、発起人の権限が増えてしまい、困惑しています。
投稿 教えて下さい２ | 2007年1月25日 (木) 00時08分
Ａ１３
　「設立時取締役と設立時代表取締役の地位が一体」の意味がよく分かりませんが、代表取締役を定めないのならば、発起人の議決権の過半数で設立時取締役を選ぶだけですよね。
　それを超えて、設立時取締役の中から設立時代表取締役を選定するのならば、それは頭数基準です。

Ｑ１４
累積投票について質問させてください。
会社法３４７条（種類株主総会における取締役の選任）では、会社法３４２条（累積投票による取締役の選任）の規定を読み替えていないのですが、種類株主総会においては、累積投票による取締役の選任をすることができないものと考えてよいでしょうか。
理由も簡単で結構ですので教えてください。お願いします。
投稿 Ｈ．Ｋ． | 2007年1月25日 (木) 02時01分
Ａ１４
　種類株主総会では、累積投票請求権はありません。

Ｑ１５
2006年12月22日改正後会社計算規則第59条第2項第3号の読み方についてです。

①完全子会社同士（兄弟会社間）の無対価吸収合併ではイとロのいずれが適用になるのでしょうか（あるいはそれ以外？）。
②完全子会社同士（子孫会社間）の無対価吸収合併ではイとロのいずれが適用になるのでしょうか（あるいはそれ以外？）。
③①と②でロが適用になるとすると、合併契約書において、会社計算規則59条を適用する旨の記載をすることを要するのでしょうか。

特にイの読み方が分かりませんでした。1項で2項を見ろと言っておきながら、2項で1項を見ろと言っているので、たらいまわしにされているような気がしてしまいます。
2項の1号と2号を満たしていれば、（１項を満たしていることになり、）自動的に2項3号イを満たしていることになるのでしょうか。
投稿 まいたけごはん | 2007年1月25日 (木) 10時18分
Ａ１５
　２項３号イの「すべき場合」は、１項とは関係ありません。会計基準で、１項の規定に従って計算すべき場合を意味します。したがって、１項と２項でたらい回しにしているわけではありません。
　会計基準どおりの処理をしてください。

Ｑ１６
会計監査人設置会社で且つ監査役会設置会社における計算書類の監査に関して質問させてください。

①株主に対して行う提供計算書類の提供に関しては、監査役「会」の監査報告で足りますが（会社法４３７条、４３６条、会社計算規則１６１条１項３号ホ）、
②計算書類の備置（会社法４４２条）に関しては、「各」監査役の監査報告が必要である、と聞きました。

②を裏付ける根拠条文、及び、①と②で取扱いが異なる根拠をご教示くださると幸いです。本店に来社すれば、より詳細な情報を得られるようにするためでしょうか？

投稿 ヒゲマン | 2007年1月25日 (木) 11時11分
Ａ１６
　監査役会設置会社は、監査役が監査報告を作り、監査役会も監査報告を作成します。４４２条は、単に「監査報告」と規定していますから、双方が対象になります。
　これに対し、４３７条は、法務省令に方法を委任し、規則１６１条１項３号ホにおいて、監査役会設置会社においては監査役会の監査報告でけを提供すればいいと規定されています。
　なぜ違うかといえば、株主に提供する場合に、似たようなものをいくつも提供しても意味がないから監査役会のものだけで十分だし。逆に、閲覧においては、監査役会の監査報告の検証のために、監査役の監査報告を見たいという人もいるからです。

【入門】発起人の権限(3)

　前回は、発起人の行為を分類した上で、その分類は２８条と、次のように関連しているという話をしました。
　A 設立準備行為　①設立を直接の目的の行為・・・・・２８条４号かっこ書
　　　　　　　　　②設立のために必要な行為・・・・・２８条４号
　B 開業準備行為　③財産引受・・・・・・・・・・・・２８条２号
　　　　　　　　　④財産引受以外の開業準備行為・・・条文なし

　そして、
　判例・１００問　２８条＝発起人の権限の範囲（会社に効果帰属する範囲）
　　　　　　　　　→発起人がその権限の範囲で自ら費用を支出した場合は、求償可能
　学説の多く　　２８条４号≠発起人の権限の範囲
　　　　　　　　　→発起人の権限の範囲について独自の理論で解釈を示す
という意見の対立があるところだというところまで、お話ししたと思います。

　今日は、上記①と②の行為について、順次、発起人の権限が及ぶかどうかを検討していきたいと思います（開業準備行為③④は次回に回します）。

①　設立を直接の目的とする行為

　①の行為は、定款認証の手数料、定款に係る印紙税など設立に必要不可欠な費用であり、設立前に支払をしなければ、設立手続きが進まないので、普通、設立時に未払いということは考えられないものです。
　あえて言えば、払込取扱銀行の手数料・報酬は、払込取扱銀行がボーッとしていれば、未払いということも理論的には考えられますが、まあ、普通はない。
　
ですから、従来から「発起人の権限の範囲か？」ということは、あまり論じられてきませんでした。

　言い換えれば、①の行為にかかる費用については、発起人が払った上で、それを会社に求償するしかないのが普通なので、
　「定款に記載がなくても、発起人の会社に対する求償権を制限されないものは何か」ということだけが、関心事だったわけです。

　ところが、会社法になって、発起設立では、払込金を、設立前に、払込取扱銀行から下ろしてきて、それを設立費用の支払に充てることができるようになりました。

　そのため、旧商法のように「発起人の求償権の制限」の問題だけではなく、
　　　「発起人が、払込金（設立中の会社が実質的に所有する金銭）から設立費用を支払うことができるのは、どの範囲か？」
という問題が生ずることになったのです。設立中の会社が実質的に所有する金銭は、設立後には、当然に、会社の財産となるものですから、後者の問題は、まさに「発起人の権限」の問題として把握されるべきものです。

　この問題について触れられた基本書はあまり見たことがないのですが、私は、２８条と発起人の権限をリンクさせて考えるべきであるという立場なので、

　　①の行為は、２８条４号かっこ書で、定款の記載にかかわらず、「その効力」（２８条）を生ずる＝発起人の権限の範囲内になる

と考えていますし、②の行為についてどのような見解に立つ人も、この範囲内では、発起人の権限を認めるのではないかと思うのです。
　もちろん、未払い設立費用について、会社に一切効果帰属を認めないという後記Ａ説に立つ論者の立場を理論的に突き詰めていけば
　　　　発起人には、設立中の会社の実質的な所有に属する金銭の処分権はない
　　　　＝払込金から、登録免許税等を払うこともできない。
という結論を取ることになるのかもしれませんが、そのような考えは、発起設立について、払込保管証明制度を廃止し、払込金を設立費用に支出することができるようにした改正の趣旨に反するでしょう。

　ですから、おそらく①の行為については、そんなに大きな論点は存在しないのではないかと思います。

②　設立のために必要な行為
　
　これまで、盛んに論じられてきたのは、「②の行為が発起人の権限の範囲に属するか」という点です。

　何度もいいますが、私は、２８条４号は、発起人の権限の範囲をも定めたものだと考えていますので、「定款に記載のある範囲では、会社に効果が帰属する」という判例と同じ見解に立っています。

　これに対し、学会では、この判例の見解では、不都合な場合があるから、今では
　　「誰一人、この見解に立つものはいない」
と言われています。

　ここまで言われながら、判例の見解を支持する私は、変わり者のように思われるかもしれませんが、決して、変人と思われるために、判例を指示しているわけではありません。
　学説が「不都合」と指摘する点が、全く不都合ではないから、判例を指示しているのです。

　この不都合な点というのは、
　　発起人が設立のために必要な行為を複数行った場合において、それらの行為によって生ずる債務の総額が定款に記載された費用を上回るときに、どの行為が会社に帰属し、どれが帰属しないかを判断することができない
という点であるといわれています。

　この問題意識は、もともと、定款において、財産引受と設立費用の記載の仕方に違いがあるところに起因しています。つまり、

　財産引受（２８条２号）
　＝定款に、財産の内容及び価額・譲渡人の氏名を記載する
　（例えば、東京都千代田区霞が関１－１－１の土地３３３平米・１０億円・譲渡人法務太郎）
　→この場合、財産が特定されているから、有効なものと、無効なものは定款を見れば、すぐ分かる。

　設立費用（２８条４号）
＝定款に、株式会社の負担する設立に関する費用（２８条４号）の総額を記載することもできる
　（例えば、総額１０００万円以内）
→　費用の内容が特定されていないから、どの費用が有効で、どの費用が無効になるかが、定款を見ても、分からない。

という考え方ですね。

　しかし、私は、この問題意識が、いまいち、分かりません。
　
　まず、発起人の権限の話を外れて、普通の代理の事例を想定してみます。

　例えば、株式会社正直法務が、松真さんに「１０００万円の範囲内で、Ｈな本を買付けしてきてくれ」と頼んだとしましょう。
　そのとき、松真さんが、最初に、人妻管理出版で７００万円分、Ｈな本の購入契約をし、その後、ロリロリ文庫で５００万円分の購入契約をしてきたら、人妻管理出版の契約は有効であり、ロリロリ文庫の契約は、無権代理（越権代理）になるだけです。
　契約が代理権の範囲内で行われたかどうかを、「契約時に判断する」という点は争いないはずであり、私の知る限り、代理の議論の中で
　　授権行為において、具体的な財産が特定されていないから、どの契約が有効になるか、無効になるか、分からなくなる
という話は聞いたことはありませんし、「対象が特定されていないから、発起人の権限を認めない」という学説の考え方は
　　財産を特定しない限り、代金総額を限定する方法等で、代理権を授与することは認めない。
と言っているのと同じで、どうにも理解できないのです。

　もちろん、設立費用の総額によって、発起人の権限が制限されるとすると、契約の相手方は、契約をする時点で
　　　設立費用の余力があるかどうか
を調査しなければならないという負担を負うことになります。
　しかし、相手方は、その調査が面倒くさければ、発起人個人と契約をするか、発起人に個人保証をしてもらえば、十分であり、相手方の保護を考える必要はありません。

　しかも、この「財産が特定できない」という問題は、実は、財産引受の場合でも生ずるのです。
　財産引受は、不動産等の特定物だけが対象になるわけではなく、種類物も対象になります。
　そうすると、
　　発起人が、複数の契約によって、定款記載の数量よりも多い種類物を購入した場合、どの契約が有効になるか。
という問題はやはり生ずるのです。
　その場合、譲渡人が特定されているので、最初の契約から順番に数量を足していって、定款記載の数量を超えた時点の契約が無効になると考えるのでしょうが、この考え方は、設立費用について、先ほど説明した考え方と同じであり、こういうことを考え始めると、学説が、なぜ財産引受と設立費用を区別するのか、その理由がいよいよ分からなくなるのです。

　ちなみに、学説は
　Ａ説　②の行為は、一切、会社に効果帰属しない。
　Ｂ説　②の行為は、全部、会社に効果帰属する。
　Ｃ説　②の行為は、会社にも帰属するし、発起人にも帰属する。
という３説に分かれていますが、
　Ａ説は、会社が最終的に設立費用を負担しなければならないことが明かな場合でも、設立後に、発起人が一回自腹を切ってから、会社に求償するというルートを取らなければならなくなり、不合理です。
　しかも、①で述べたように、会社法では、発起人の権限は、設立後の問題だけではなく、設立前の払込金の使用にも関わっているので、設立前に、払込金を設立費用に一切使ってはいけないという結論は、改正の趣旨に明らかに反します。

　Ｂ説・Ｃ説は、逆に、設立費用として定款に記載した額を超えても、会社に効果帰属すると考えるわけですから、何のために２８条４号で変態設立事項にしたのか、その趣旨が分からなくなります。また、財産引受については、定款の記載の有無で効力を決するのに、なぜ設立費用は、そうではないのか、そこに合理的な区別がつくとは思いません。

　普通に考えれば、
　会社が最終的に負担すべき設立費用ならば、会社が義務を負い、
　会社が最終的に負担すべき設立費用でなければ、会社は義務を負わない
というのが、もっとも合理的な結論だと思うのです。

　また、学説は、どの見解も
　　２８条４号≠発起人の権限
と考えているわけですが、なぜ２８条という同じ条文の中で、４号だけ「その効力を生じない」の解釈が異なるのか、合理的な説明がつくのでしょうか？

　現物出資（１号）、財産引受（２号）、発起人の報酬（３号）については、定款に記載があれば、その効力を生ずることは争いがないはずです。

　普段は、あまり語られない話ですが、現物出資も、財産引受も、発起人の報酬も、すべて契約によるものですから、２８条の「その効力を生ずる」というのは、これらの契約が会社に効果帰属するということを意味しており、発起人の権限の範囲を画するものということができます。
　それなのに、なぜ４号だけ、「発起人の権限を定めたものではない」と解釈することができるのでしょうか？

　また、学説の中には、設立費用（４号）は、もっぱら発起人と会社との関係を定めたものであるとする見解（Ａ説）があります。

　確かに、旧商法の立案担当者の気持ちとしては
　　　変態設立事項は、会社と発起人との間の契約について、濫用されるおそれがあるから、それを定款で制限する
という考えがあったのでしょう。旧商法において、財産引受や事後設立が変態設立事項とされる趣旨を「現物出資の潜脱防止」と説明していたのは、まさにその名残りなのだもと思うのです（なお会社法では事後設立は変態設立事項ではなくなりました）

　ところが、「財産引受」の規定は、
　　発起人以外の者との間の契約
にも適用されますし、旧商法は、
　　発起人等とは全然関係のない、会社設立後の代表取締役と第三者との契約
である事後設立ですら、変態設立事項にしていたのですから
　　　変態設立事項＝発起人と会社との契約
という構図は、実は、旧商法時代から崩れていたといわざるをえません。
　財産引受や事後設立を採り入れた以上、変態設立事項は、「発起人の権限の範囲」を定めた規定と解釈するしかなくなったのではないかと思うのです。

　事後設立が変態設立事項から除外された会社法においても、財産引受契約に、発起人以外の第三者との間の契約も含まれる点は同じですから
　　２８条＝発起人と会社との関係を規律したもの
と解釈するのは困難であり、やはり
　　２８条＝発起人の権限の範囲を規律したもの
と考えるのが妥当だと思います。

　なぜ、判例の見解が、学説として廃れてしまったのか、学説史的には面白いかもしれませんが、処理の合理性という点からも、条文構造の観点からも、２８条４号の設立費用については、判例の見解が妥当でしょう。

次回は、開業準備行為についてお話しします。

（質問コーナー）
Ｑ１
先日，取締役の特別利害関係について質問した者です。宜しくお願いいたします。
改正会社計算規則58条及び59条の適用範囲について，まだあまり文献がないため困っておりますが，次のような理解でよろしいでしょうか。
1　取得の場合　→　パーチェス法　→　会計規58Ⅱ①（ただし，逆取得の場合には会計規58Ⅱ⑤）
2　持分の結合の場合　→　持分プーリング法　→　会計規59
3　共同支配企業の形成の場合　→　持分プーリング法に準じる方法　→　会計規58Ⅱ⑤
4　共通支配下の取引等の場合
　①一般の共通支配下間　→　会計規58Ⅱ②（ただし，対価の全部が存続会社の株式であるか又は無対価の場合には，任意的に会計規59）
　②親子会社間　→　会計規58Ⅱ③
　③子孫会社間　→　会計規58Ⅱ④
投稿 yasuko | 2007年1月22日 (月) 18時09分
Ａ１
　会計基準との関連をあまり言いたくはないですが、まあ、そうですね。

Ｑ２
サミー先生、ご回答願います。決算スケジュールの件ですが、会計規158、160条では、４週間を経過した日であるとか、1週間を経過した日とありますが、その経過した日が土曜日にあたる場合は、翌週の月曜（土日に会社、会計事務所が休みとすると）になるのでしょうか。またはこの場合、会計士さん、監査役会は、金曜日までに提出義務が発生するのでしょうか。
すいません、悩んでおります。何卒よろしくお願い申し上げます。
投稿 ケンチャンの質問 | 2007年1月22日 (月) 22時08分
Ａ２
　休みは、関係ないです。休みでも受け取ってください。

Ｑ３
　前回のＱ８に関連してですが、ということは、持分会社相手の親子関係の判断については、無限責任、出資額に関しては考慮せず、議決権数等で判断するということで宜しいでしょうか？　つまり、株式会社相手の判断基準と同じであると。
投稿 サミーさん頑張れ！ | 2007年1月22日 (月) 22時51分
Ａ３
　施行規則第３条と第４条以外に判断基準はありません。

Ｑ４
立案された皆さんは、発起人の頭数基準説をとっているようですが、なぜ、取締役会設置会社の設立時取締役の選任は明文で発起人の議決権の過半数で決める（会社法４０条）としながら、取締役会を置かない会社については、明文はないですが、発起人が設立時代表取締役を直接選定することも解釈上認められ、その場合には、同様に役員の選任なのにもかかわらず、なぜ、発起人の頭数で決すると考えるのでしょうか。
　議決権基準か頭数基準かは、事柄の実質に応じて決めるべきで、単に規定がないところは常に頭数によるとするのは疑問にも感じるのですが。。。
立案に際してどのようにお考えだったか、教えて頂けると幸いです。
投稿 教えて下さい | 2007年1月22日 (月) 23時25分
Ａ４
　発起人は、設立事務の責任者であると同時に、出資者でもあります。
　つまり、発起人による決定には、設立事務の責任者としての決定と、出資者としての決定の両者があり、前者は、取締役が複数いる場合と同じ取扱い（頭数の過半数）をするのが妥当であり、後者は、株主総会や創立総会と同じ取扱い（議決権の過半数）をするのが妥当です。
　事柄の性質に応じて決めるべきというのは、おっしゃるとおりですが、事柄の性質に応じて検討したところ（例えば、募集設立の時に、創立総会が決定に関与できるような事項は、出資者として決定に関与する事項と考えるべき）、今の条文に落ち着いたのです。
　なお、「頭数の過半数」の規定を置かずに、「議決権の過半数」だけ規定を置くのは、旧商法時代からの名残です。
　また、設立時代表取締役の選定は、役員の選任ではありません。代表権の付与行為です。設立においては、定款に定めを置かない限り、創立総会に代表権の付与権限はありませんから、代表権の付与は、出資者としての決定ではありません。とすると、原則どおり、設立事務の一つとして、発起人の頭数の過半数で決めるべきだという考えです。

Ｑ５
会社法の条文に使用されている用語の違いについて教えてください。
かなり前（2006年3月18日）のＱ４で会社法438条の提出と提供についての解説
が為されていますが、その解説では「提供」は電磁的方法で情報を提供する場合の概念とされています。そういたしますと、437条は「提供」となっていますので、計算書類や事業報告の株主への提供は電磁的方法に依らなければならないということになるのでしょうか？また、会社法301条1項では、株主総会参考書類や議決権行使書について「交付」とされていますが、上記の解説からすると「提出」ではないのでしょうか？301条2項では、「電磁的方法により提供」となっており、単純に「提供」とはなっていませんが、提出、提供、交付はどのように使い分けされているのでしょうか？
投稿 四苦八苦 | 2007年1月23日 (火) 00時55分
Ａ５
　「提供」という文言は、一般には、情報の提供のことを意味しますので、それだけで、「電磁的方法による提供」を意味するわけではありません。
　４３７条は、招集通知に際して、計算書類等に関する情報を提供する手段を法務省令で定めるための規定ですから、同条の提供は、「電磁的方法」に限りません。
　４３８条は、「提出し、又は提供し」と対として使われているので、「提供」は、電磁的方法であることが特定できます。
　３０１条１項の「交付」は、用例に従っているだけです。

Ｑ６
だいぶ前の記事なのですが
http://blog.livedoor.jp/masami_hadama/archives/50316846.html
「上の図で，親会社の取締役等が子会社の会計監査人になれるように○がついていますが，子会社の会計監査人の欠格事由になりますので，その点を訂正いたします。」とあるのですが
ここでいう取締役等は執行役も含むのでしょうか？
取締役の欄と執行役の欄の○が×になるということですか？
投稿 兼任禁止の図 | 2007年1月23日 (火) 12時35分
Ａ６
　執行役も、×です。

Ｑ７
Ｑ＆Ａ４について、便乗させてください。
商業登記の通達（H18.3.31-782）には、次のように書かれています。
１の（９）設立時取締役及び発起人の権限の見直し
会社の成立前は、定款記載の最小行政区画内における本店の所在場所の決定、支店の所在場所の決定、支配人の選任、株主名簿管理人の決定等は、定款に別段の定めがない限り、発起人の議決権の過半数によることとなる。
これは、変更になったと考えて良いのでしょうか？
投稿 パラリーギャル | 2007年1月23日 (火) 13時11分
Ａ７
まあ、昨日のＱ＆Ａ４を読んで、そういうことを聞かないのが、大人の世界です。

Ｑ８
1/22のＱ＆Ａの７に関連して質問させていただきます。「非取締役会設置会社においては、自己取引・利益相反取引の承認は株主総会で行うことになると思いますが、定款により議長となる者が当該決議において特別利害関係人に該当する場合、議長を交代する必要がありますでしょうか？」との質問に、「議長の交代は不要だと思います。」とご回答いただきましたが、特別利害関係人が“取締役会”において、議決に加わることはもちろん議長になることについても否定的な判例がありますが、株主総会の場合は違うのでしょうか？
投稿 悩める株式課員 | 2007年1月23日 (火) 14時02分
Ａ８
１００問にも記載があると思いますが、取締役会における特別利害関係人は、取締役会の議事に加わることもできないと解するのが通説です。ですから、株主総会とは違います。

Ｑ９
　会社計算規則159条には、会計監査人は会計監査報告の内容の通知に際し、独立性に関する事項、業務の継続方針、「会計監査人の職務の遂行が適正に行われることを確保するための体制」（以下、まとめて「品質管理体制等」という）を通知しなければならないとしています。
　ただし、すべての監査役が既に当該事項を知っている場合は、この限りではないとも書かれています。
　また「品質管理体制等」に関する通知を受けた監査役は、その内容を確認し、「消極的な保証」のレベルの保証をすべきとの某大学教授の意見を読みました。
　当社では監査役が期初に監査法人から監査計画・監査方針の説明を受ける際、上記の「品質管理体制等」に関する説明も同時に受けています。
　この場合、下記の考え方で問題ないでしょうか？
①期初の説明で「すべての監査役が既に当該事項を知っている」ことになるので、期末に会計監査報告の内容の通知を受ける際、改めて「品質管理体制等」に関する通知を受ける必要はない。
②ただし、監査役は会計監査報告の内容の通知を受ける際、「品質管理体制等」が実際どのように運用されたかを会計監査人へ質問すること等により、その内容を再確認することが望ましい。
③「品質管理体制等」に関する通知を基に、監査役が会計監査人の「品質管理体制等」を「保証」する必要はないが、会計監査人の監査の方法を相当であると判断するための参考事項として、監査役（会）の監査報告に記載することが求められている。
投稿 迷える仔羊 | 2007年1月23日 (火) 14時33分
Ａ９
　監査役は、会計監査人の監査の方法又は結果が相当かどうかを判断しなければいけませんので、②は、「望ましい」という訓示よりは強いでしょう。
　③は、「保証」の意味がよく分かりません。

【入門】発起人の権限（２）

　前回は、発起人が、設立にあたり、どんなことをやっているのかを概観した上で、その行為が
　①　発起人の権限の「範囲内」の行為であれば、設立後の会社に効果が帰属する（＝財産は会社のものになるし、債務も会社が負担する。）
　②　発起人の権限の「範囲外」の行為であれば、設立後の会社に効果が帰属しない
ということを説明しました。

　今回は、まず、設立後の会社に効果を帰属させるための、発起人の権限以外の要件を説明します。

２　効果帰属要件
　取引をする相手側の立場に立ってみると、発起人の権限の有無だけで、誰に契約の効果が帰属するのかを決められると、困る場合があります。

　たとえば、サミーさんは、松真さんが、「元裁判官で立派な家に住んでいるから、きっと信用できる人だろう」と思って、松真さんにＨな本を１００冊を売ったとしましょう。
　ところが、月末に、松真さんに、その本の代金３０万円を請求したところ、松真さんは
　　あれは、俺が買ったのではなくて、株式会社正直法務の開業準備のために買ったんだよ。定款には、財産引受として「Ｈな本３０万円」という記載もあるから、会社に請求してくれよ。
と言って支払いを拒みました。
　サミーさんは、松真さん個人を信頼したのですから、いまさら見も知らぬ株式会社正直法務に請求をしろと言われても困ります。

　こういう問題が生じないようにするため、法律の世界では、
　　契約をする人（代表者・代理人）が、第三者（会社・本人）にその契約の効力を帰属させようというときには、顕名（けんめい）をしなければならない
というルールになっています。

　顕名というと難しそうですが、会社ならば
　　「株式会社正直法務　代表取締役　湯水金使」
という名義を使って契約する等、誰に効果が帰属するのかを明らかにして契約をしろというだけのことです。

　もっとも、発起人が設立準備をしているときは、まだ効果帰属主体である会社が存在していないので
　①「株式会社正直法務　発起人代表　湯水金使」等の名義を使ったり
　②　発起人の個人名義で契約するならば、契約内容において設立後の会社に効果帰属することを明らかにする
などの方策を用います。

　逆に、発起人が、個人名義で契約をしている場合には、顕名がない限り、発起人に効果が帰属します。
　発起人が、内心で「会社のためにやっている」と思っても駄目であり、この場合は、発起人が、個人で財産を取得し、代金も自分で払わなければいけません。
　もちろん、その財産は、会社のために買ったものなのでしょうから、通常は、発起人が購入した後に、
　　①設立前に、会社との間で売買契約（財産引受等）を締結する
　　②設立後に代表取締役と売買契約を締結するか（もっとも、財産の額が一定以上になると事後設立と呼ばれ、株主総会の決議が必要になります）する
ということになるでしょう。

　以上の①発起人の権限、②顕名に加え、③発起人の意思表示が有効であることが、発起人の行為を会社に効果帰属させるための３要件です。基本的には、民法の代理と同じだということが分かりますね。

３　発起人の行為の分類
（１）設立準備行為と開業準備行為
　解答例にもあるとおり、発起人の権限の範囲を検討するときには
　A 設立準備行為　①設立を直接の目的とする行為
　　　　　　　　　②設立のために必要な行為
　B 開業準備行為　③財産引受
　　　　　　　　　④財産引受以外の開業準備行為
の４つに分けて考えます。

　極めて、ラフな話をすると
　A　発起人は、会社の設立をする人ですから、設立準備行為は、原則できますが、
　Ｂ 開業準備行為については、どんな商品を仕入れるか等は、経営の専門家である取締役が決めればよいので、会社を設立する人に過ぎない発起人が決めるのは、余計なお世話だから、原則できない。ただし、③財産引受は、会社法が例外的に認めている。
ということになるでしょう。

　しかし、仮に「発起人の権限が設立準備行為に無制限に及ぶ」という学説に立つと
　　　発起人が費用を支払った場合には、定款に記載された設立費用を超えて、求償することはできないから、それ以上に会社の財産が減少しないが、発起人が費用を払っていない場合には、会社が、その未払い債務を債権者に支払わなければならなくなるから、設立の健全性を維持するという２８条の趣旨が没却される
等という問題が生じることになります。

それで、
　　設立準備行為であっても、発起人の権限が及ばない領域がある（＝会社に効果帰属しない場合がある）と考えるべきではないか？
ということ等が論点となるのです。

（２）「設立を直接の目的とする行為」と「設立のために必要な行為」
　では、Aの設立準備行為を、なぜ、①設立を直接の目的とする行為と、②設立のために必要な行為に分けるのでしょうか。

　①は、定款の作成行為、認証の申請、払込取扱委託契約の締結、検査役の選任、登記の申請等、会社法で、設立手続の一つとして規定している行為です。これらの行為は、どんな株式会社でも、必ず行わなければなりません。

　これに対し、②は、①以外の設立準備行為であり、設立のための事務員の雇用契約、設立準備のための事務所の賃貸契約等です。

　②も、設立に役立つ行為ですが、会社法が義務づけている行為ではありません。事務員がいなくても設立はできますし、事務所を借りなくても、設立できます。つまり、①の行為がどんな株式会社にとっても必要不可欠な行為であるのに対し、②の行為は、必要不可欠ではないが、設立に役立つ行為です。

　①と②の区別がつかない人は、２８条４号かっこ書・会社法施行規則５条を見てください。
　そこに列挙されている設立費用の根拠となる契約が、①の行為です。すなわち、当該条文には、定款認証の手数料、定款に係る印紙税、設立時発行株式と引換えにする金銭の払込みの取扱いをした銀行等に支払うべき手数料及び報酬、検査役の報酬、株式会社の設立の登記の登録免許税が書かれていますが、それらの設立費用の発生原因となる法律行為を考えれば、先ほど、①の行為として列挙した行為になります。

　この２８条４号かっこ書は、直接には、
　　　発起人が費用を支払った場合に、定款に記載がなくても、求償することができる設立費用
を規定しています。設立を直接の目的とする行為に係る費用は、どんな会社でも必ず必要な費用ですし、その費用が法定されていたり（認証手数料・印紙税・登録免許税）、過大になる可能性が低い（検査役の報酬、払込取扱銀行の手数料等）ので、定款に記載しなくても、求償ができることにしているわけです。

　ところが、求償の制限にとどまらず、こうした設立を直接の目的とする行為については、
　　　　　発起人の権限が及び、仮に費用が未払いだった場合には、会社にその費用の支払い債務が帰属する
と解するのが通説です。
　つまり、①の行為については
　　　求償可能な範囲＝発起人の権限の範囲
であることは、ほぼ争いがありません。

　これに対し、②の行為は、先ほど述べたように、会社ごとに、いろいろなバリエーションがあり、費用も一律ではありません。たとえば、設立事務所を借りるにしても、六本木ヒルズを借りるのと、多摩センターで借りるのでは、家賃が違うでしょう。
　そのため、②の行為については、
　　　定款に記載した設立費用の範囲内で求償可能である
という点については争いはないものの
　　Ｘ説　②の行為はすべて発起人の権限の範囲内である＝会社に効果帰属する。
　　Ｙ説　求償可能な範囲（２８条４号）＝発起人の権限の範囲＝会社に効果が帰属する
　　Ｚ説　②の行為は、発起人の権限の範囲外である＝会社に効果帰属しない
という争いが生じるわけです。

　学説では、Ｘ説が多数説ですが、判例と１００問は、Ｙ説を採っています。

　このように、発起人の権限の範囲を考えるときに、同じ設立準備行為であっても、①の行為については権限が及ぶことについて争いはないが、②の行為については争いがあるから、①の行為と②の行為を分類しているのです。

（３）開業準備行為の分類
　Ｂの開業準備行為についても、③財産引受と④財産引受以外の開業準備行為の２つに分類されます。
　③財産引受は、既に説明したとおり、財産の購入契約であり、それに対し、④それ以外の開業準備行為は、店舗の賃借契約の締結や、事業資金の借入契約等がこれに該当します。

　この③と④も、③財産引受については、定款に記載した場合に発起人の権限が及ぶことについて争いが無いのに対して、④については
　　Ｐ説　財産引受の規定を類推適用する
　　Ｑ説　発起人の権限が及ばない
という学説上の争いがありますから（Ｑ説が通説・１００問説です）、やはり分けて論じる方が無難です。

　それで、１００問でも、開業準備行為についても、③と④を区別して、解答しています。

　こうして見ると
　A 設立準備行為　①設立を直接の目的の行為・・・・・２８条４号かっこ書
　　　　　　　　　②設立のために必要な行為・・・・・２８条４号
　B 開業準備行為　③財産引受・・・・・・・・・・・・２８条２号
　　　　　　　　　④財産引受以外の開業準備行為・・・条文なし
というように、①～④と条文は対応関係にありますから、
　　発起人の権限と２８条をリンクさせて考えるのが自然
だと思うのですが
　　そういう見解（＝判例・１００問の見解）は、学会の中では「不合理な見解」とされ
なぜかマイナーな説になっています。
　私は、ちっとも不合理じゃないと思うのですが、そこらへんは、また次回にお話ししましょう。

（質問コーナー）
Ｑ１
会社法４６１条には「効力を生ずる日」って書いてありますが，これは違法配当が有効だということでしょうか？

もともと，違法配当は「無効」のはずですが，なぜ会社法条文はあえて「効力」があることを前提とした文言になったのですか？
投稿 貳 | 2007年1月17日 (水) 23時30分
Ａ１
　違法配当は、有効です。その理由は、商事法務に掲載された葉玉論文か、このブログの過去の記事を参照してください。

Ｑ２
ところで、質問があります。
「監査役の会社に対する責任」です。
商法では、「会社に対し連帯して」責任を負うと言うことでしたが（商法２７７条）、
この条数に相当するとされる会社法４２３条１項では、「連帯して」という文言がなくなりました。

①この商法の「連帯して」というのは、どういう意味だったのでしょうか？
②そして、会社法では実際に、監査役の任務懈怠により会社に損害を被らせた場合、取締役や当該会社の他の監査役は、「連帯して」責任を負うのでしょうか。
投稿 マルコ | 2007年1月17日 (水) 23時41分
Ａ２
４３０条で連帯債務になっています。

Ｑ３
株式交換が行われる場合の新株予約権の処理についての質問です。
新株予約権を発行する場合に２３６条１項８号ニでは、株式交換が行われた場合に、完全親会社となる会社の新株予約権を交付することができる旨を内容とすることが定められています。
一方、７７３条１項９号では、７６８条１項４号では、株式交換完全子会社の新株予約権者に対して、当該新株予約権に代わる株式交換完全親会社の新株予約権を交付するときには各号に掲げる事由を株式交換契約に定める、と規定しています。
①これは、２３６条１項８号ニで新株予約権の内容として完全親会社となる会社の新株予約権を交付することができる旨を定めていなくても、７７３条１項９号で、完全親会社となる会社の新株予約権を交付することができるということなのでしょうか？
②そうすると２３６条１項８号ニで、わざわざ新株予約権の内容にそのような内容を盛り込むことは、新株予約権を取得しようとする人に対して、買取請求権（７８７Ⅰ③）を認めることになるだけで、会社側にとってはあまりメリットのある規定ではないのでしょうか？
投稿 Popeye | 2007年1月18日 (木) 01時31分
Ａ３
①　できます。
②　新株予約権者にメリットがあれば、新株予約権者は安心するので、高く発行できます。

Ｑ４
　会社法では、発起人の権限の見直しがされていますが、権限及び決定の方法に関する総則規定が置かれていませんね。
　決定の方法に関して、登記実務は、会社法第４０条第１項と同様に「議決権の過半数」説に立っていますが、学説では、従来どおり組合法理により「頭数の過半数」説のようです（江頭７３頁ほか）。
　この段階で意思不統一のようでは、株式会社の設立に至らないので、あまり問題になることはないのかもしれませんが、条文の手当てが必要だったのでは、と思います。
投稿 内藤卓 | 2007年1月18日 (木) 10時30分
Ａ４
　「発起人の議決権の過半数」による決定は、発起人が株式引受人として行動する場合、つまり、設立時役員の選任・解任に関する行為のときに限られます。
　発起人が、設立事務の責任者として活動する場合には、発起人の頭数の過半数です（組合法理という説明はおかしいと思いますが）。
　内藤さんが「意思不統一」とおっしゃている根拠は分かっていますが、すでにその点については、意思統一ができていると思います。

Ｑ５
基本的な質問で申し訳ありませんが、監査役の設置について教えてください。
取締役会設置会社は、非公開会社でも会計参与を置いた場合を除き監査役を置かなければなりません。
そして、この監査役の権限を会計に関するものに限定する定款の定めを置いた場合なのですが、この会社は「監査役設置会社」にはならないが、「監査役を置かなければならない」という義務は果たしているということでよろしいのでしょうか？
条文上は、単に「監査役」となっているため、とりあえず監査役を置けば義務を果たしているとも読めるのですが、「監査役設置会社」の定義との関係で若干疑問に思ったので、回答よろしくお願いします。
投稿 飛来骨 | 2007年1月19日 (金) 15時04分
Ａ５
会計監査限定監査役も、監査役ですので、義務は果たしています。

Ｑ６
非取締役会設置会社において株主総会を招集する場合、議案については誰が決めることになるのでしょうか？
代表取締役がいる場合、当該代表取締役１人の判断で決定しても良いのでしょうか？ もし、全取締役の協議で決める必要や、取締役会議事録に代わるような記録を残す必要があるでしょうか？
投稿 悩める株式課員 | 2007年1月19日 (金) 17時42分
Ａ６
取締役が二人以上いる場合には、業務執行の決定又はそれに準する決定として、取締役の過半数で決するべきでしょう。記録は不要です。

Ｑ７
非取締役会設置会社においては、自己取引・利益相反取引の承認は株主総会で行うことになると思いますが、定款により議長となる者が当該決議において特別利害関係人に該当する場合、議長を交代する必要がありますでしょうか？
投稿 悩める株式課員 | 2007年1月19日 (金) 17時44分
Ａ７
議長の交代は不要だと思います。

Ｑ８
親子関係について教えて下さい。
Ａ株式会社とＢ合資会社がある場合。Ｂ合資会社の無限責任社員がＡ株式会社の代表取締役、有限責任社員の責任限度額の半額がＡ株式会社である場合、Ｂ合資会社はＡ株式会社の子会社となりますか？
会社法になって、株式会社以外でも親子会社の定義が当てはまると思いますが、無限責任社員がいる為、見分け方がよく分かりません。
投稿 サミーさん頑張れ！ | 2007年1月20日 (土) 02時08分
Ａ８
議決権の数等が分からないので、なんとも言いようがありません。

【入門】発起人の権限(1)

　先日のアンケートで、このブログの検索の話が出ましたが、実は、私は、よく
http://krungtheep.exblog.jp/i10
というブログを参照しています。
　mashi_japanさんという方が管理されているようなのですが、ライブドア時代を含めて、記事が分類されているので便利です。
　困ったときは、参考にされるといいと思います。
　なお、mashi_japanさんへの連絡方法が分からないので、無承諾でご紹介いたしましたが、もし紹介するのがまずいということであれば、コメント欄にその旨書いていただければ、この紹介部分は削除いたします。

　今日は、第１５問「発起人の権限」です。

　問題文
「株式会社の発起人の行為によって生じる権利義務のうち、どのような範囲のものが、設立の登記とともに、当該会社に帰属することになるのか。」

　発起人の権限については、典型的な論点であるにもかかわらず、初心者が理解できない分野の代表格です。

　私なりに、なぜ初心者が理解できないのか、その理由を考えてみますと
　①　発起人が、実際に、どんなことをやっているか、よく分からない。
　②　発起人の権限の話と、変態設立事項（設立費用や財産引受）の関係が分からない。
　③　発起人の権限と設立中の会社の話の関係がよく分からない。
という三重苦に苦しんでいるのではないかと思います。

　そこで、まず、①から③までを簡単に説明してから、解答例の解説に映っていきたいと思います。

１　発起人は、どんなことをやっているか。
（１）　発起人というのは、要するに、会社を設立しようとしている人です。
　ですから、会社の設立をするための事務は、基本的には、全部、発起人がやります。

　以前、お話ししたとおり、会社の設立のためには、最低限、①定款の作成、②社員の確定、③機関の具備、④設立の登記という４つの手続きをする必要があります。
　                   
　いつものよう例を挙げて説明しましょう。
　松真さんと湯水さんは、本屋を開くため、株式会社正直法務を設立することにしました。その時には、次のような設立手続きを行います。

　①　定款の作成
　発起人の松真さんと湯水さんは、二人で話し合って、定款の内容を決め、パソコンとプリンタと紙を買ってきて、定款の内容を入力して、印刷しました。
　そして、松真さんと湯水さんは、その定款を、街角にある公証人役場に持って行き、「認証」してもらいました。「認証」というのは、公証人に、定款の必要的記載事項が書いてあるか、発起人全員の意思に基づいて作られたものか等を確認してもらうことを言います。
　公証人は、公務員ですが、私達と違って定収はなく、手数料収入で生活しています。この認証の手数料は、現在、５万円です。
　（注）この時点までで
      ・誰がどんな名義でパソコンなどを買ってきたのか。
      ・パソコン・プリンタ・紙は、誰のものか。
      ・認証手数料は、誰が支払うのか。その精算はどのように行われるか。
    等の問題が生じています。

②　社員の確定
  　松真さんと湯水さんは、定款で設立時出資額を１００万円に決めていたので、1株１万円（一人５０万円で５０株ずつ）を引き受けることにしました（発起設立）。
  　そこで、湯水さんは、ホーム銀行に「湯水金使（ゆみずかねし）」名義で普通預金口座を開設し、そこに５０万円を入金し、松真さんも、その口座に５０万円を振り込み送金しました（この場合、ホーム銀行が「払込取扱銀行」になります。）
  　（注）
    　発起設立をするときは、「普通預金」口座でよいので、通常、手数料等はかかりません。また、ホーム銀行に、「この口座は払込み用ですよ」と知らせる必要もないので、ホーム銀行は、何も知らない間に、払込取扱銀行になっている場合もあります。
    　これに対し、募集設立をするときは、ホーム銀行に払込保管証明書を発行してもらわないと、設立の登記ができませんので、払込の前に、湯水さんは、ホーム銀行との間で、株式払込取扱委託契約を締結し、湯水金使名義の「別段預金」口座を開設します。
    　そして、松真さんと湯水さんが、この別段預金口座に５０万円ずつ振込をすると、ホーム銀行が「払込保管証明書」を発行してくれるので、それを持って、法務局に、設立の登記を申請することになります。この場合、ホーム銀行に、払込保管証明書の発行手数料等を支払う必要があります。手数料は、銀行や払込金の額によって違いますが、普通、数千円から数万円です。

③　機関の具備
  　正直法務は、定款で特に機関を定めなかったので、発起人の二人で話し合って、湯水さんを設立時取締役（設立の時に取締役になる人）に選任しました。取締役会がないので、湯水さんは、自動的に設立時代表取締役にもなります。
　（注）
　　機関の具備には、普通、お金はかかりません。

④　設立の登記
  　設立時代表取締役の湯水さんは、司法書士に頼んで、設立の登記をしてもらいました。
  　（注）
  　このとき、法務局に支払う「登録免許税」と司法書士に支払う手数料が必要です。
 
　以上のように①から④までの手続が最低限必要な行為です。

⑤　さらに、松真さんと湯水さんは、実際には、設立後すぐに商売が始められるように
a　商品を仕入れておく。
b　本店にする事務所を借りる。
c　「正直法務ブックセンター　２月１日堂々オープン！　従業員募集中（私達とちへどをはきながら一緒に働いてみませんか？）」と広告をうつ。
等の行為（開業準備行為）も一緒にやるのが普通です。

２　　変態設立事項との関係
　松真さん達が、①から⑤の行為をやるときには、何かとお金がかかります。
　では、このお金は、誰が支払うのでしょうか。

(a)　設立前にお金を支払わなければならないときは、株式会社正直法務がまだ生まれていない以上、松真さん達が、個人のお金で支払うのが普通です。例えるなら、妊娠したママが、生まれてくる子供のために、ベビー服やベビーベッドを買ってあげるのと同じですね。
　
　もっとも、ママが、子供が生まれた後に
　　洋服代とベッド代を支払え。
等ということは、通常ありませんが、発起人である松真さん達が、正直法務の設立後に
　　「設立のために使ったお金を、立て替え払いしているので、その分のお金を下さい。」
と請求することはできます（発起人の会社に対する求償権）。
　そうでないと
　　「松真さんが定款の認証手数料を払い、湯水さんが登記費用を払う」
というような役割分担をしたときに、不公平が生じるおそれがあります。

　しかし、無制限に発起人が立て替え払いをしたお金を会社に請求できることとすると、過大な費用を支払ってしまうような発起人があらわれかねません。

　例えば、松真さんが、設立のコンサルタントをしたサミーさんに、１０億円のコンサルタント料を支払ったからといって、それを全額会社に請求することができるとすると、会社が、設立当初から、松真さんに１０億円の立替金の支払債務を負担することになり、生まれ立てで瀕死の状態になってしまいます。

　そこで、会社法は、「株式会社の負担する設立に関する費用」については、定款に記載しない限り、その効力を生じないこととして（２８条４号）、発起人の会社に対する求償権を制限して、会社に過剰な負担が生じないように配慮しているのです。

　このように会社の財産が設立時から毀損されないようにするため、２８条は、設立費用の他にも、財産引受（２号）や発起人の報酬（３号）も、定款の記載がない限り、効力を生じないこととしています。
　財産引受というのは、発起人が、設立前に会社の事業で使う物を購入する契約を結ぶことをいいます（要するに、売買契約の一種です）。発起人の報酬は、発起人が設立事務をしてくれた事に対する会社からのお礼です。そして、このような２８条各号の列挙事由は、一般に「変態設立事項」と呼ばれています。
　なお、私も、たまに
　　この変態！
と言われることはありますが、「変態」には
　(1)形や状態が変わること。また、その変わった形や状態。
　(2)「変態性欲」の略。また、その傾向のある人。
等の意味があり（goo辞書より）、変態設立事項の変態は(1)、「この変態！」は(2)を意味するので、誤解をしないようにしてください。

(b)　さて、設立前に、設立費用等を支払う方法は、もう一つあります。
　これは、発起設立だけで許されている方法なのですが、払込取扱銀行（ホーム銀行）の発起人名義の口座から現金を下ろしてきて、それで設立費用を支払うことができます。

　募集設立の場合には、設立の登記をしない限り、発起人の別段預金口座から現金を下ろすことはできませんから、発起人が、設立前に必要な費用を立て替え払いするしかありませんが、発起設立は、発起人名義の普通預金口座に払込金を預金しているので、それを下ろして、設立費用に充てることができるのです。
　この場合、設立費用に充てた現金は、口座の名義こそ、発起人である「湯水金使」になっていますが、松真さんが払込みをしたお金もその口座に入金されていることからも分かるように、実質的には、会社の財産となるべきお金です。
　ですから、湯水さんが、払込金から設立費用を支払った場合には、(a)と違って、設立後に、会社に対して求償することはできません。

　(b)の場面では、あまり問題が生じないような感じがしますが、実は、湯水さんが、
　　　定款で定めた設立費用の額を超えて、払込金から設立費用を支払った場合にどうなるのか？
という問題が、会社法の世界では存在します（旧商法では、発起設立でも払込保管証明が必要だったので、この問題は生じませんでした）。これを、どう考えるかについては、(c)とも関連しますので、(c)で検討しましょう。

(c)　 (a)(b)は「設立前」にお金を支払う話でしたが、「設立後」にお金を支払わなければならない場合は、どうなるんでしょうか。
　設立前は、会社が存在しない以上、発起人が払うしかなかったわけですが、設立後は、会社という法人格が存在するので
　　発起人が支払うべきなのか、会社が支払うべきなのか。
という問題が生じます。

　法的に言い替えれば、発起人が行った行為が、発起人に効果帰属するか、それとも、会社に帰属するかということです。

　ある人の行為（契約等）の効果を、会社に帰属させるためには、代表権又は代理権が必要です。

　ご承知のように、会社の代表者は、代表取締役又は代表執行役ですし、発起人は、会社から代理権を授与されたわけでもありませんから
　　発起人の行為が、会社に帰属するなんていうことはないんじゃないの？
という感じもします。
　
　しかし、２８条２号の財産引受は、
　　「発起人が、株式会社の成立後に（成立を条件に）、会社が財産を譲り受けることを約束すること」
を意味し、同号は、定款にその財産の価額や譲渡人の氏名等を記載すれば、「効力」を生ずることを前提にした規定ですから
　　発起人は、２８条２号の要件を充たす限り、会社が財産を譲り受ける契約を締結する権限（＝成立後に会社に効果帰属させるための代表権のようなもの）を持っている。
ということができます。
　例えば、前記⑤のaで述べたように、正直法務が、設立後に、すぐに本屋を開けるように、湯水さんが法務関係の本を、松真さんは客寄せのためのHな本を、出版社から仕入れる契約を結び、代金の支払いは、設立後の２月末に支払う約束をしたとしましょう。
　このように発起人が、設立後に、会社の財産にするものを購入する契約が財産引受です。

　同じことを実現するために、松真さんが、まず個人でHな本を購入し、代金も自分で支払い、正直法務の設立後に、そのHな本を正直法務に購入してもらうという方法もあります。
　しかし、松真さんが、Hな本を個人で購入したことが奥さんに知られた場合のリスクはあまりにも高いですし、会社の事業で使う商品なのに、一旦、個人のお金を出したくないというのが、松真さんの気持ちでしょう。

　これに対し、松真さんが、発起人として、会社の成立を条件に、会社がHな本を購入する契約（本の所有権は会社に帰属し、代金の支払い義務も会社が負担する契約）を結べば、松真さんの家庭に荒波は生じません。

　そこで、会社法は、開業を円滑に行うことができるようにするため、「設立の責任者」に過ぎない発起人に、「事業の準備」をする権限を特別に与えているのです。

　しかし、先ほど申し上げたように、発起人が、不要な物を買ったり、高い買い物をしたりすると、設立の健全性を保つことができないので、会社法は、財産引受を定款の変態設立事項とすることで
　　定款に記載した場合だけ、発起人の権限を認める
ということにしています。

　詳しくは、各論で述べますが、ここでは
　　２８条２号（財産引受の規定）は、発起人の権限を定めた規定であることについては、争いはない
ということを覚えておいていただきたいと思います。
　ちなみに、発起人の報酬（２８条３号）も、発起人が会社に対して報酬を請求することができる範囲を制限するものですが、報酬請求権は、会社と発起人との間の報酬契約によって生ずるものですから
　　２８条３号（発起人の報酬）も、会社との間の報酬契約を締結する発起人の権限を定めた規定である
ということができます。
　そして、問題になるのが
　　２８条４号（設立費用）の規定が、発起人の権限を定めた規定と言えるか？
ということであり、これが第１５問の主たる論点の一つなのです。

３　設立中の会社
　設立中の会社というのは、定款の作成等によって会社の実体は形成されたが、登記未了であるため、法人格を取得していない段階におけるその「実体」のことをいいます。
　
　この設立中の会社は、一般に「権利能力なき社団」の一つと言われます。
　私は、その考え方に反対するわけではないものの、同窓会などの普通の権利能力なき社団では、社団財産の帰属形態は「社員の持分のない総有である」とするのが判例・通説なので、「設立中の会社について「持分がない」と言い切って良いのだろうか？」という疑問はもっております。ただ、その話は、深入りすると危険なので、ここでは、「権利能力なき社団」だということを覚えておきましょう。

　この「設立中の会社」という概念は、会社法には規定がないのですが、払込金や発起人が会社設立のために取得した財産等が、会社の設立によって、当然に会社に帰属することとなることを説明するために分かりやすいので、「設立中の会社」の存在を認めるのが通説になっています。

　例えば、
　「松真さんが、設立前に、パソコン・プリンタ・紙を買ってきて、定款を作成しましたが、そのパソコンや印刷物は、誰のものなのでしょうか」
という問いに対して、
「設立前には、株式会社正直法務は存在しないので、その時点では、会社のものではない」
と答えざるをえません。
　しかし、「お金を出した松真さんの単独所有だ」とか、「発起人2人の通常の共有だ」とか考えると、会社が設立した後に、
　　松真さんが、会社に売却しない限り、印刷物等の所有権が移転しない
ということになり、大変、面倒くさいです。
　また、募集設立の場合において、財産の購入時には存在しなかった引受人も、共有の主体になるのだろうか、という疑問も生じます。

　そこで、
①　設立手続中には、「設立中の会社」という権利能力なき社団が存在しており、発起人は、その実質的代表者となる。
②　発起人が、その権限の範囲内で行った行為は、設立中の会社に実質的に帰属する。だから、発起人が設立のために購入した財産は、設立中の会社のものになる。
③　会社の設立によって、設立中の会社は、同一性を保ったまま、法人格を取得するから、発起人が、特に売買等をしなくても、設立中の会社に実質的に帰属していた財産は、会社の財産となる。
という説明がされているのです。

　①から③までには、それぞれ理論を超えたレトリックが存在するのですが、これはこれで分かりやすいので、私もよく説明として利用します。

　しかし、このメジャーな説明を理論的に推し進める人がいて、会社の権利能力や代表者の代表権の範囲と同じ議論を設立中の会社に持ち込み
(a)　設立中の会社の実質的権利能力の範囲は、何か。
(b)　発起人の権限は、何か。
等が論じられることがあります。
　
　私は、個人的には、もともとレトリックの入った説明をどんなに論理的に説明しようとしてもしょうがないし、どうせやるなら、徹底的に、通常の「権利能力なき社団」との違いに踏み込んで検討してもらいたいと思っていますが、初心者の皆さんにそれを言っても困るだけでしょう。

　そこで、大事なことだけお話しすると
・　設立中の会社は、発起人の行為が、設立後の会社に帰属することの分かりやすい説明に過ぎないので、そういうものと思って解答する。
・　設立中の会社の実質的権利能力の論点は、条文から、かけ離れた議論であるし、特殊な説に立たない限り、結論に影響を与えないので、あえて論ずる必要は少ない。
・　実際の問題において、発起人の行為が成立後の会社に帰属するかどうかは、発起人の権限がその行為に及んでいるかどうか（２８条の解釈を含む。）ということを論ずれば足りる。
ということを覚えておきましょう。

次回は、各論に入ります。

（質問コーナー）
Q1
またまた質問させてください。下記の事例は可能でしょうか？
①定款に１０７条の定めをしたが、実際には普通株式のみ発行
②定款に１０８条の定めを２種類したが、実際には普通株式のみ発行
③定款に２種類の種類株を定め、実際には１種類の種類株と普通株式の発行
④例えば、役員選解任の種類株式だけ必要な場合、１つダミー株と役員選解任の定めを定款にしますが、今までの普通株式はそのままで、役員選解任のみ発行することは可能でしょうか？それとも、この普通株式に何かしらの変更を加える必要があるのでしょうか（例えば、他の種類株式に変更する等）？
宜しくお願い致します。
投稿 サミーさん頑張れ！ | 2007/01/16 1:28:52
A1
「普通株式」というのは、会社法にはない概念ですが、とりあえず、特別な定めが何もない株式ということでお答えします。
普通株式と種類株式については、次の記事を参考にしてください。
http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50329193

①できません。
②③この場合、種類株式の一つとして、普通株式が確保されているんでしょうか？普通株式を入れて、合計3種類ならできますし、合計2種類ならできません。
④取締役等選解任権付株式を1種類だけ発行するという意味が分かりません。当該制度を誤解しているのではないでしょうか？

Q2
サミー先生、Q14とQ15のご回答有難うございます。
従業員の日常業務は代理権に基づくとのご回答でしたので、この従業員の代理権は会社（本人）の授権に基づくので、業務執行者の死亡により消滅しないとの法律構成だと思います。私は消滅すると考えていたのですが、それは従業員の代理権は、株主総会により代表権の委任を受けた業務執行者の授権に基づくもの、と考えていたからです。つまり、本人が当該会社で、業務執行者が代理人、従業員が復代理人との立場になるので、業務執行者による従業員への授権行為は、（授権行為を委任類似の無名契約ととらえると）民法653条1号の類推適用により消滅する、と解釈されるのではないかと考えていたのです。
従業員の代理権を会社からの直接の授権ととらえると、業務執行者の代表権（こちらも会社からの直接の授権）と並列的に従業員の代理権がある形になり、実態（従業員と業務執行者には上下関係がある点）とそぐわない気がするのですが、この点は如何でしょうか？
投稿 NK | 2007/01/16 3:20:56
A2
従業員への授権契約は、会社との間で締結されたものであり、業務執行者は法的効果の帰属主体ではありません。このような場面で、民法６５３条１項が類推適用されると、代表者が死ぬと、会社の締結した委任契約の全てが影響を受けてしまいますので、それはないでしょう。

Q4
Q20に関連してですが、322条1項1号括弧書きで111条1項又は2項に該当するものを除外しているのは、「当該括弧書きの行為は、立法技術上の観点（株主全員の同意を決議とは整理していないので、111条1項の行為を322条及び324条で規定できなかった等）から別の条文（111条1項又は2項）で決議が必要な旨を規定しているから重ねて規定する必要はないため」と理解しているのですが、これで宜しいでしょうか？
投稿 NK | 2007/01/16 3:22:19
A4
そんなところでしょう。

Q5
①　自己新株予約権の処分について、会社法上の差し止めの制度はありません。
　しかし、違法な処分をしようとする場合には、何らかの法的根拠により差し止められる可能性はあります。
とのご回答ですが、違法な処分とはどのようなものになりますでしょうか。
例えば、取得した新株予約権を、会社が好きな会社に割り当てた場合（買収防衛において、ホワイトナイトへの割当といった場面が想定されます）、
あり得るとすれば、取締役の善管注意義務違反、当該予約権の行使に対する新株発行無効（判例の流れを見るに、厳しいと思いますが・・・）くらいでしょうか？
何か思い当たる根拠があれば、イメージでも結構ですので、教えて頂ければ幸いです。
投稿 かおるん | 2007/01/16 11:25:40
A5
　差止めについては、簡単に語ることができない難問です。

Q6
　取締役の一人に募集株式を割り当てることが予定されており，取締役会において募集事項を決定する場合についてです。
　旧商法下では，当該取締役は特別利害関係人ということで，新株発行事項を決定する取締役会決議には参加できないという理解をしておりました。
　これに対し会社法下では，募集事項の決定と割当先の決定とが明示的に別個の決定事項とされたということで，当該取締役を必ずしも募集事項の決定から排除する必要はなく（又は排除してはならず），「割当先の決定」について議案を分けた上で，その利益相反の承認（又は会社法204条2項の決議）に参加できないことになるのではないか，という問題意識を持っております。

投稿 yasuko | 2007/01/16 12:33:14
A6
理論的には、おっしゃることは分かるのですが、第三者への有利発行の場合を考えれば分かるとおり、募集事項の決定を行う場合に、取締役が絶対に特別利害関係人にならないとは言い切れないように思います。

【入門】預合いと蛸配当（３）

２　蛸配当の禁止の趣旨
　蛸配当の禁止の趣旨は、「資本維持の原則」の説明で述べたとおり、
　　「出資の払戻しの禁止」という株式会社の基本ルールを剰余金の配当によって潜脱することを防止する
という点にあります。
http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/13094420
http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/13151832

　こうした観点から、蛸配当は
　　会社財産を危うくする罪（９６３条５項２号）
という罰則で禁止されています。

　また、民事責任については、４６２条に

　①　株主は、会社に対し、受領した配当相当額の金銭を返還しなければならない
　　　（趣旨）本来、受け取ることのできない利益を受け取ったから。
　　　　　　　→利益を受けているから、無過失責任。

　②　配当に関与した業務執行者は、株主と連帯して、会社に対し、①の額の金銭を返還しなければならない（４６２条）
　　　（趣旨）株主に返還請求するのは手間がかかるので、違法な業務を行った業務執行者に任務懈怠に基づく責任を負ってもらう。
　　　　　　　→業務執行者は、利益を得たわけではないので、この責任は「過失責任」（４６２条２項）。

ということが規定されています。

　まあ、この責任の趣旨を論ずる前提として、「違法配当は有効か」という論点もありますが、そこは、葉玉さんも論文を書いていますし、ブログでも何度も記事になっていますので、興味のある方はそちらをごらんください。
http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50094786
http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50705214
http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/11883913

　学説は、無効説が多いですね（従来は、自己株式の取得は、相対的無説説が通説だったと思いますが、会社法では、無効説が通説になったのでしょうか？）。

　ただ、会社法の文理も有効であることを前提としていますし、無効にすると、現物配当や自己株式の取得のとき事後処理に困る（無効説からは事後処理についての明確な言及がありません）という難点があります。
　実務は、有効説で処理するのが安全でしょう。

　もっとも、金銭配当の場合には、有効説だろうと、無効説だろうと、結論に大した違いはないので、「蛸配当」がテーマとなっている本問の解答例では、違法配当の効力については論じていません（あえて言えば、現物配当の蛸配当ということも、ありえますが・・）

　さて、蛸配当については、罰則と会社に対する責任のほかに、あと３つほど覚えるべき制度があります。

　１つ目は、業務執行者の善意株主に対する求償権の制限（４６３条１項）です。

　４６２条により、株主と業務執行者は、連帯債務を負担していますが、利益を得たのは株主なので、業務執行者には、負担割合はありません。
　したがって、業務執行者は、本来、株主に対して、自己が会社に弁済した金額について、全額求償することができるはずです。
　しかし、違法配当を実行した業務執行者自体が、善意の株主に対して求償をするのは、禁反言の原則に反するということで、求償権が制限されています（ちなみに、この条文は、債権者保護とは無関係なので、解答例には記載していません。）

　２つ目は、債権者による訴訟担当です（４６３条２項）。
　会社は、４６２条に基づき株主に対する返還請求権を行使することができますが、自ら違法配当を行った代表者が株主に返還請求訴訟を起こすことは期待できません。
　このような場合、債権者が、会社の債権について債権者代位権を行使するのが普通ですが、通常の債権者代位権では、
　　会社が無資力であること
という要件が必要です。
　しかし、分配可能額による配当制限は、
　　　　会社が無資力になりにくくするために、一定のバッファを確保することを目的に設けられた制度
なのですから、無資力にならない限り、債権者は、株主に対する返還請求権を代位することができないとすると、配当制限をした意味がありません。
　そこで、４６３条２項において、会社が無資力でなくても、債権者代位権を認めるとい民法４２３条の特則が置かれているのです。

３つ目は、業務執行者の債権者に対する責任（４２９条１項）です。
　蛸配当によって損害を受けるのは、債権者です。
　債権者としては、４６３条２項に基づき株主から会社に金銭を返還させれば、損害は回復するはずですが、株主が多数であるため、実際には、その返還が困難な場合もあります。
　また、債権者が、会社の業務執行者に対する債権（４６２条）を代位行使する（これは、民法４２３条に基づくもの）ことも可能ですが、それが迂遠な解決になる場合もあります。
　そのような場合には債権者が、業務執行者に対して、直接、損害賠償責任（４２９条１項）を追求することも考えられます。
　この場合、「債権者は、間接損害について損害賠償を求めることができるか」という論点がありますが、この論点は、別の問題で勉強することにして、ここで学んで欲しいのは、蛸配当では
　４２９条２項の責任の追求は難しい。
ということです。
　以前もお話したとおり、蛸配当は、粉飾決算を伴うのが普通ですから、４２９条２項１号ロの計算書類の虚偽記載があるのが普通でしょう。
　そして、４２９条２項は、１項と比べると、①任務懈怠の立証が不要である、②軽過失でも責任を追及できる、③無過失の立証責任が取締役にあるという点で、有利です。
　しかし、４２９条２項は、虚偽記載を信頼した第三者を保護するための規定なので、債権者が計算書類を信頼して取引をする等の事情がない限り、適用されません。
　したがって、蛸配当のように会社と株主との間の関係で行われる行為については、残念ながら４２９条２項は適用されないのです。
　初心者が陥りやすい間違いなので、４２９条２項の適用場面については、頭の片隅にいれておいてください。

３　まとめ
　以上のように、本問は「預合いと蛸配当」を聞いているものの、少し裏を覗いてみると、
　　　「資本充実の原則と資本維持の原則」
を聞いているということもできます。
　最初に申し上げたように、「債権者の保護」という共通点と、その保護の仕方の違いを論ずることができれば、それなりの点数にはなるでしょう。
　受験生の皆さんは、預合いの効力や蛸配当の効力について立案担当者が過激な見解を展開しているため（「お前が言うな」という言われそう・・・）、そこに目を奪われがちですが、各制度の内容と趣旨を淡々と論ずることを忘れないことが一番大切です。

（質問コーナー）
Q1
　会社法施行規則124条7号の「当該会社の親会社の子会社」には、「当該会社の子会社」も含まれるというご説明ですが、これに関連してお尋ねします。
　「当該会社の親会社の子会社」には、文理的には「当該会社」も含まれるのではないかと思われます。もし、そうだとしますと、会社法施行規則124条7号の「当該報酬等の総額」として記載すべきものには、同条6号の（当該会社から受けた）「報酬等の総額」も含めるべきであるということになりますが、この理解で正しいでしょうか？（何かこんがらがってきました。）
投稿 みひろ | 2006/12/29 0:49:29
A1
　文理的には、おっしゃるとおりが、他の規定と整合的に解釈すれば、当該会社は含まれないものと解釈すべきです。

Q2
　会社法309条4項の決議が必要な事項が議題とされている株主総会の招集通知は，108条1項3号の定款の定めにより株主総会のすべての事項について議決権を有しないとされた種類株式を有する株主に対しても発することが必要だと思うのですが，この結論を導き出す会社法の読み方を教えてください（結論が違う場合にはその理由を教えてください）。
　以下２つに分けてお答え下さい。
１　298条2項括弧書の「株主総会において決議をすることができる事項の全部につき議決権を行使することができない株主」とは，(a)今回招集される具体的な株主総会において議題とされている事項の全部につき議決権を行使できない株主を指すのですか。それとも(b)抽象的におよそ株主総会で決議することができる事項の全部について議決権を行使することができない株主を指すのですか
２　(a）の場合は表記結論を導き出せるのでいいのですが，もし(b)と考えるのが正しい場合，表記結論をどのように導き出すのでしょうか（298条2項括弧書の「全部」の解釈がまず問題となりそうですが）。
A2
　招集通知は、議決権を有しない株主には、発しません（２９８条２項かっこ書は、２９９条も同じとしています）。３０９条４項の決議が必要な事項が議題とされている場合について、特に除外規定はないので、同じ取扱いだと解すべきでしょう。

Q3
　１月４日Ｑ１１で、質問の表現を誤ってしまいました。インターネットで開示したい貸借対照表は設立後の定時総会で承認されたものです。その貸借対照表を（官報による決算公告の代わりに）インターネットで、５年間開示するためのウェブアドレスを、会社設立前に決定して、設立登記と同時に登記したいのですが、その場合の、ウェブアドレスを決定する機関は、設立準備中なので、（非取締役会設置会社ですが、取締役の決定によるではなく）発起人の決定のよるものでしょうか。との質問でした。繰り返しで申し訳ございません。よろしくお願いいたします。
投稿 はりこのとら | 2007/01/07 23:58:50
A3
　そういう意味であれば、公告方法の決定も、設立事務の一つなので、発起人が決めることができると思います。

Q4
　取得条項付株式（１０７条１項３号）について、質問させてください。
　Ａ株式会社が、全部の株式を取得条項付株式とし、後に一定の事由が生じ、所定の手続にしたがってＡ社が全株式を取得するとします。この時、Ａ社株主への対価として金銭を交付する場合（同条２項３号ト）、一時的にせよ株主がＡ社だけとなるように思います。
　かかる状況には違和感がありますし、神田先生も、「〔会社は〕発行済の議決権のある株式のすべてを取得することはできないと解される」とされています（神田「会社法〔８版〕」８８頁注３）。
　私の理解はどこが誤っているのでしょうか。
投稿 探偵 | 2007/01/08 11:02:48
A4
　会社法においては、株主がA社だけになる自体を禁止しているわけではありません。
　ただし、そのままでは定時株主総会が開催できませんので、新株発行をする必要があります。

Q5
法として「分配可能額」を定めているのですから、その範囲であれば「問題ない」ことは理解いたします。ただ、株主としては「資本の払い戻し」なのか「利益の分配」なのかが重要であり、株主にそれを十分周知させる法体系になっていないのでは、とお恐れながらご指摘申し上げたいのです。　「業績も良くないのに配当していただいてありがたい」と思っていたら、実は１株あたりの純資産を目減りさせ、会社のオーナー経営者が自己の保有する株式を売却することなくキャッシュを得る手法だった。こんなことなら、配当議案に否を投じたらに、と今回のかかる上場会社の大半の株主が思っているのでは？　
投稿 T/A | 2007/01/08 12:15:29
A5
　その他資本剰余金を配当原資にしても、その他利益剰余金を配当原資にしても、１株あたりの純資産額を目減りさせるのは同じです。どちらを配当原資にするかは、会計的には意味がありますが、それ以上の経済的意味はありません。
　「資本の払戻し」か「利益の分配」かに興味をもつ株主が、どれだけいるかは、分かりませんが、その他利益剰余金とその他資本剰余金の金額は開示されていますし、もし気になるならば、株主総会で質問権を行使してみたらいいと思います。

Q6
連投で申し訳ありませんが、よろしくお願いいたします。
（１）　募集新株引受人が、払込みにつき会社に対する債権と相殺することは許されませんが（２０８条３項）、逆に会社から相殺を認めることは可能なのでしょうか。２０８条３項は「引受人は」と限定されていますが、２４６条２項と比較すると、できないように思います。
（２）　仮に、（１）につき、会社からの相殺もできないとします。この場合においても、募集新株引受人が会社に対する債権を現物出資（１９９条１項３号）することは、可能かと思います（２０７条９項５号参照）。そうすると、混同（民法５２０条）しますので、相殺禁止の趣旨が没却されてしまうように思います。それでも構わないのでしょうか。

投稿 探偵 | 2007/01/08 17:39:21
A6
　会社からの相殺は可能です。

Q7
サミー先生、Q6（株主総会の決議の省略について）のご回答有難うございます。
要するに319条3項が、「書面」と規定し、「書面の写し」の「閲覧又は謄写」を認めていないのは、株主が多数存在する場合（同意書が何万通もある場合）を想定した会社側の便宜を考慮した規定、とのご回答だと思います。とすると、なぜ319条3項において、債権者を除外したのでしょうか？結論としては、319条の書面等については、債権者は閲覧等の請求権がない、でよいのでしょうか？それとも318条4項の類推適用等の法律構成により、債権者に319条の書面等の閲覧等の請求権が認められるのでしょうか？
以上の点、宜しくお願いいたします。誤解している部分がありましたら申し訳ありません。
投稿 NK | 2007/01/08 23:03:54
A7                                          
　決議の省略の時も、議事録が作成されるので、債権者は、議事録を閲覧すれば十分です。
　同意書面の閲覧は、手間がかかるし、場合によっては各株主のプライバシーにもかかわるので、多数存在する債権者に認める必要はないと判断したものだと思います。

Q8
事業報告の記載事項についての質問です。
監査役に関し、「財務・会計の相当の知見がある者である場合はその旨を記載せよ」との条項が、施行規則にあります。これに関し、もしある監査役についてその旨を記載した場合、万が一のこと（不正会計）が起こったときには、その監査役はそうではない監査役より注意義務のレベルが上がる、つまり責任を問われ（認定され）易くなるのではないか、との意見をときどき聞きます。立案担当者の方々はどのようにお考えでしょうか。
投稿 ぐすたふまら | 2007/01/09 0:39:57
A8
　注意義務が、個々人の能力によって、レベルが変わるという考え方は、根拠もありませんし、不合理だと思います。

Q9
特例有限会社については、株式会社と異なり、「監査役の氏名及び住所」が登記事項となっております（整備法43条1項）。この点について、なぜ、有限会社法では株式会社と異なり、監査役の住所まで登記事項となっていたのでしょうか？
色々考えたのですが、積極的な理由が思いつかないので教えてください。
投稿 NK | 2007/01/09 1:30:15
A9
　有限会社法は、取り残された法律だったので、従来からの取扱いがずっと続いていたのでしょう。

【入門】預合いと蛸配当（２）

　前回は、預合いと蛸配当の意義についてお話しましたので、次に、預合いと蛸配当に対する会社法上の制度の内容とその趣旨についてお話します。

１　預合いの禁止の趣旨
　資本充実の原則の記事（http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/13029793）で、詳しくお話しましたが、預合いは、設立や新株発行という
　　　　会社に払込金が流入してくる場面
で問題となる事象であり、預合いによって、既存の債権者の債権が、直接、害される（回収不能になる）ことはありません。

　しかし、資本充実の原則の背後には、
　　①　株主になれば，会社財産に対する一定の支配力を持つことになり，その点では，債権者よりも有利な立場に立つのだから，現実に財産を拠出していない引受人には，株主としての権利を行使させるべきではない。
　　②　払込みが行われた場合、資本金（又は資本準備金）の額が増加し、債権者に対し
　　「一旦は会社に資本金（又は資本準備金）の額に相当する財産が現実に拠出された」
ことを公示（公告・登記）することになるので、資本金等に対する信頼を保護する必要がある。
という価値観があります。

　預合いは、この①②の価値観からは、
　①　預合いをした引受人は、自分の資金を拠出せずに払込みを行っているのだから、リスクを十分に負担したことにはならない。
　②　預合いによる払込みにより資本金の額は増加するが、会社の払込取扱銀行に対する払込金の返還請求権は、借財が返済されるまで行使することができないので、「現実に拠出された」という信頼を害するおそれがある。
という点で問題があるので、
　　　預合い罪
という罰則により禁止されています。

　また、募集設立において、預合いが行われた場合、払込取扱銀行等には、
　　　保管証明責任（６４条２項）
が生じますが、この保管証明責任も、債権者の保護のために役に立ちます。
　この保管証明責任は、本来
　　　発起人による払込金の持ち逃げ防止
という「発起人以外の引受人」を保護するための制度です。
　しかし、その制度が存在することにより、会社の債権者が、会社の払込取扱銀行等に対する払込金の返還請求権を代位行使するときに、「返還に対する制限」を対抗されないというメリットを受けるのも事実ですから、その点を指摘する必要はあります。

　もっとも、保管証明責任は、債権者保護自体を目的とする制度ではないため、発起人による持ち逃げ防止を考える必要がない
　　　発起設立や新株発行の場面
では、保管証明責任の制度はありません。

　そこで、そのような場面で、債権者を保護するための法律構成として、解答例では、
　　民法９４条２項
を適用しています。
　なお、「預合いによる払込みが有効」（後述）であるということと、「預合いには、虚偽表示が含まれており、その虚偽表示部分は原則として無効である」ということは、別の次元の問題であるというこを、解答例を見て理解してください。
　
＜預合いによる払込みの効果＞
　さて、預合いによる払込みの効果については、旧法における通説では、「無効」と解されていましたが、会社法の立案担当者である私達は、「有効」と説明しています。
http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50055555

　旧法では、
　　資本金が株式の発行価額をベースに決定されていたこと
　　発起人等に引受担保責任が課せられていたこと
から、預合いによる払込みを無効としても、特に問題が生ずることはありませんでした。
　また、先ほど述べた①の価値観、すなわち
　　預合いをしたような引受人をに株主としての権利を行使させるべきではない
という価値観から、払込みを無効としたいという側面もあったと思います。

　そして、会社法でも、①の価値観を強調すれば、預合いによる払込みを無効とする考え方（無効説）も、成り立たないわけではないかもしれません。

　しかし、旧商法と異なり、資本金を払込価額をベースに算定し、かつ、引受担保責任を廃止した会社法で、預合いによる払込みを無効とすることは、
　　　払い込まれた金銭は、会社財産を構成しない。
　　　払込金は、引受人に返還しなければならない。
　　　資本金・資本準備金は増加しない
という、債権者にとって厳しい結論を導くことになってしまいます。
　
　「預合いによる払込みという禁止行為をやったのに、なぜ有効なんだ」
という素朴な疑問があることは理解できますし
　「有効説」の方が「無効説」よりも、債権者の保護に厚い
というのは、素朴な目から見ると、一見、奇妙な結論ですが、それは、あくまでも素朴な考え方であり、専門的な考え方ではありません。

　会社法の諸制度についてよく考えてみると、有効説の方が実際に債権者の保護に役立つというのは、極めて当たり前のことなのです。
　払込みというのは
　　　引受人の個人資産を、会社財産にした上、払戻を禁止する行為
なのですから、会社財産を増やすためには、払込みが多ければ多いほどいいのす（旧法における保管証明責任の考え方は、まさに、そういう考え方です。）

　第２版では、預合いによる払込みが有効であるという理由を詳しく書いていますが、要するに、
　　「預合いから債権者を守るためには、有効説しか選択肢はない。」
わけで、正直なところ、私は
　　「無効説にたって、どうやって債権者保護をはかればよいのか？」
という点については、想像することもできません（だから、そういう質問をしないでください。）。

　無効説から有効説に対する批判があるとすれば、前述の①の視点から
　　払込みを有効とすると、預合いによる払込みをした引受人が株主としての権利を行使することになる。
という点でしょう。

　しかし、その引受人は、払込取扱銀行から借財をして払込みに当てているのですから、リスクを負担して、株主になったわけで、①の視点を強調しすぎるのは、おかしいと思います。
　また、見せ金と異なり、預合いをした引受人は、払込金を自己の借財の返済のために利用していません（利用しようにも、引き出すことができないので、利用できません）。言い換えれば、自己の借財は、自ら返す意思を有しており、会社の資産である払込金を、会社の資産のまま保有する意思を有しているのです。

　以上のように、引受人側から見ると、預合いによる払込みは、払込みの意思の面でも、払込みの事実の面でも、払込みの要件を充たしていますし、会社側から見ても、払込金の返還制限が、保管証明責任等により、無効とされることからすれば、通常の払込みと区別する合理的理由はありません。

　ということで、どこから、どう考えても、預合いによる払込みは「有効」と考えるのが合理的であると思えて仕方ありません。
　実は、私には、無効説の根拠が分からないので、「有効説以外ありえない」と言い切るのには、一抹の不安がありますし
　　　無効説から、説得的な反論をしてもらいたい。
という期待も持っているのですが、今のところ、私には有効説しか考えられないので、本日もそれをベースに説明しました。

　次回は、蛸配当について説明します。
（続く）

(質問コーナー）
Q1
「蛸配当」の話題ですが、最近の事例で資本剰余金による配当を行った上場会社がありました。
食べてもタコの生命維持に影響ないという点で、「足」は「配当原資」である（≒資本剰余金）と考えた場合（少し無理がありますか？）、今の会社法では「この配当は『足』を食うことによって実施していますよ」、という説明をせずとも良いのが「剰余金配当」の議案の建てつけですよね。
たしかに、Ｂ/Ｓを良く見れば判らないことはないですが、「規範法」たる会社法としてどうでしょう。もちろん、会社の開示姿勢の問題でもあるわけですが・・・。弁護士に聞けば、100人が100人とも「開示の必要なし」と答えると思います。
投稿 Ｔ/Ａ | 2007/01/04 23:26:10
A1
　その他資本剰余金を配当減資にすることは、別に蛸足を食っているわけではありません。
　その他資本剰余金は、資本金の減少（債権者保護手続が必要）や自己株式の処分によって生ずるものであり、債権者の保護を図る必要はないからです。
　入門を最初から見てもらえばわかるとおり、資本金にせよ、資本剰余金にせよ、それ自体は、財産ではなく、単なる数字です。株主が食べていいものと、悪いもの（分配可能額を超えるもの）が区別されている以上、それがその他利益剰余金か、その他資本剰余金かを気にする意味はありません。

Q2
「説明責任」について再度質問させてください。
「取締役の株主に対する説明責任」についての質問です。
取締役が規則に従った情報開示をしたにもかかわらず、「説明責任」違反を理由として、株主総会決議が取り消されるという場面は想定できますか？具体例をご教示いただけますと幸いです。
投稿 ろびぞう | 2007/01/04 23:50:43
A2
　規則による開示の問題と、説明責任の問題は、全然、別の問題です。
　したがって、設問の「規則に従った情報開示をしたにもかかわらず」という部分は、何の意味もありません。
　また、前回もお答えしたとおり、「説明責任」は多義的に用いられる言葉ですから、「説明責任違反」という言葉も、法的にあまり意味のある言葉ではありません。
　ただ、例えば、質問に対し、虚偽の説明をして、決議を得た場合には、決議取消事由が生ずる場合もあるでしょう。

Q3
債務超過の疑いのある子会社の解散・清算手続についてご教示下さい。
旧商法下では、当該子会社が債務超過の疑いがある場合、特別
清算開始決定との絡みで、旧商法419条により代表清算人が裁判所
に対して清算貸借対照表を提出する際に親会社の期限付き債権放棄
書を提出することによって裁判所に特別清算開始決定を出さないでもらう
といったテクニックがあったかと思います。会社法では旧商法で定められていた
届出義務がなくなったため、債務超過の疑いがありつつも、特別清算を避け
通常清算を進めるにはどのような方法を取ることが可能でしょうか。
投稿 SMOKY | 2007/01/05 17:34:46
A3
　親会社の期限付債権放棄書だけで、債務超過にならないのならば、会社法でも債務超過にはならないでしょう。それは、テクニックではなく、債務超過の疑いがあるか、ないかという認定の問題ですよね。
　逆に、「債務超過の疑いがあること」（510条2号）の特別清算の要件なので、その要件を充たすならば、特別清算を避けることはできないでしょう。
　大事なのは、「疑い」をなくすことができるかどうかで、「疑いがありつつ、避ける」ことはできません。

Q4
普通株式の一部「転換」についてのご回答ありがとうございます。
私は、たとえ株主の全員の同意があっても、
取得請求権付株式又は取得条項付株式を使わないと普通株式の一部「転換」はできないと考えておりました。
「伝統的な解釈」
（可能であれば、記載箇所を教えていただけますでしょうか？）
の根拠は不明ですが、
一部の普通株式だけを転換することが可能な理由は、
実質的には
それによって害される（可能性がある）株主
の全員の同意があれば可能
という理解でよいような気がするのですが、
形式的な理由（条文上の根拠）がないように感じます。
会社法の立案過程で、
明文の根拠を置かなかった理由はあるのでしょうか？
投稿 初心者 | 2007/01/05 22:35:18
A4
伝統的な解釈に、形式的な理由はないです。
会社法が、明文の根拠を置かなかったのは、きちんとした理屈がつかないからです。
それでも、あえて、伝統を否定するほどのことはないだろうというのが、今の実務の立場だと思います。

Q5
Ａ9についてです。
違法行為差止めの訴えの効力が会社に及ばないという解答でしたが、
民訴１１５条１項２号の適用がないということでしょうか？
責任追及等の訴えの判決の効力は、同条により及ぶと聞いたことがありますが…
投稿 法学ベイビー | 2007/01/06 1:17:13
A5
株主の取締役に対する違法行為差し止め訴訟は、株主の権利を行使する訴訟なので、訴訟担当ではありません。
したがって、民訴１１５条1項2号を適用する余地はありません。
責任追及等の訴えは、会社の権利を行使する訴訟であり、株主は、訴訟担当ですから、民訴１１５条1項2号が適用されます。

Q6
本日は株主総会の決議の省略（319条）について教えてください。
会社法が319条について、意図的に318条と異なる規定の仕方をしているのは、319条が比較的小規模の会社を想定しているから、との理解でよいでしょうか？
具体的には、318条と異なり、①　「支店」での備置義務が規定されていない、②　「債権者」の閲覧等の請求権が規定されていない、③　「書面の写し」の閲覧ではなく、「書面」の閲覧請求権が規定されている、点は小規模会社を想定するが故の違いである、との理解でよいでしょうか？
議事録に関して別件ですが、会社法で書類等の備置義務が規定されている株主総会議事録等は、登記申請の際、添付書面になることがありますが、登記申請されている間、会社に書類等が備置されていない場合（後日原本還付をするにしても）は、違法になるのでしょうか？（実務ではいつも正副2通作成しております。）
投稿 NK | 2007/01/06 9:10:03
A6
会社が小規模かどうかは、あまり気にしていないのではないと思います。
議事録は写しを簡単に取れるが、同意書面は沢山ある場合があるから、写しを取るのは大変だ、という違いです。
なお、登記申請の添付書面の適法性と、備置は、全く別次元の問題です。

Q7
　基本的なことなのですが、株式分割について１点お聞かせください。
　分割会社となりうるのが株式会社及び合同会社に限られているのは（７５７条、７６２条）、なぜなのでしょうか。無限責任社員がいると、何かまずいのでしょうか。
投稿 探偵 | 2007/01/07 11:49:10
A7
　株式分割ではなく、会社分割ですね。
　合同会社しか分割ができないのは、大人の事情です。特に理論的理由はありません。

Q8
１株ダミー株を置いて、残りの株式をすべて全部取得条項付株式にして、会社が株主総会の決議を経て行使した場合を考えます。この時、株式に価格がある場合（例：５０万円）、会社が取得する時に配当可能制限（４６１条４項）が生じるのでしょうか？
１００％減資のケースでは、株式の価格は０円なので、会社は対価として何も交付する必要は無く、配当可能制限は生じないと思います。
また、４６１条の柱書の括弧内を見ると、対価から当該株式会社の株式を除くとなっています。
そこで、株式に価格がある場合でも、対価を株式（例：取得条項付株式）にすれば、単なる株式の交換（普通株式→取得条項付株式）と考えられるので、配当可能制限の考慮をする必要はないと考えてよいのでしょうか？
投稿 サミーさん頑張れ！ | 2007/01/07 17:25:51

A8
結論としては、対価が株式ならば分配可能額の制限を受けることはありません。

　なお、質問に基本的な誤解があります。
　まず、株主総会決議を経て「行使した」とありますが、「取得した」ということですね。
　また、「１００％減資のケースでは、株式の価格は０円という記述がありますが、１００％減資でも、取得する株式も、対価として交付する株式も、その価格が0円になるとは限りません。

【入門】預合いと蛸配当（１）

　あけましておめでとうございます。
　正月は家族でスキーに行ったので、ブログをさぼらせて頂きました。
　休み中、一番驚いたのは、はじめてスキーに行った３歳の子供が、数時間の練習だけで、ボーゲンで曲がったり、止まったりできるようになったことです。
　３歳ですから、理屈は何も分かりません。
　「足をハの字にして」と言っても、カタカナを読めませんので、「ハ」の字が分かりません。
　ですから、親やスキー教室の先生が、手で子供のスキー板を押さえて、足をハの字にして、ゆっくり滑らせては、方向転換したり、止めたりするとの繰り返し。
　ところが、数時間、そのようなことをくりかえすうち、「曲がって」と言うと重心をかけて曲がり、「止まって」というと板を広げて止まるようになりました。
　
　実践することの威力を、まざまざと見せ付けられた思いです。

　法律の勉強も、理屈よりも、まず実践。
　初心者が「会社法は難しい」と感じる原因の一つは
　　会社の運営と何も関係のない人生を送ってきたので、何を規律しているのかピンとこない                                           
ということが多いような気がします。
　学生さんも、難しい本を読む前に、会社を設立してみたり（キッザニアみたいに模擬でもいいです）、手形をきってみる。
　こうした実際の動きを体感することで、会社の動きが見え、会社法の条文や理論が頭に入りやすくなります。
　私は、「判例を詳しく研究するよりも、そういうことこそ、ロースクールでやってほしいな。」と思います。

　さて、今日は、第１３問「預合いと蛸配当」。
　「預合いと蛸配当とは何かを説き、これらを抑制する必要とそのための法律規定を説明しなさい。」
という問題です。

　「預合い」は、仮装払込みの一種であり、「蛸配当」は違法配当の一種ですから、一見、あまり関係なさそうです。
　ところが、前者は、株主が会社に資金を注入する場合の問題（株主→会社）、後者は、会社から資金を流出させる場合の問題（会社→株主）で、ともに
　　　債権者の保護
という点では共通しています。
　ですから、「預合い」と「蛸配当」について、
　　①それぞれ債権者のどのような利益を侵害し、
　　②その利益を守るために会社法がどのような制度を用意しているか
ということを説明することができれば、及第点です。

１　預合いと蛸配当の意義
（１）預合い
　「預合い」という文言は、９６５条にありますが、法律用語としては、無茶苦茶あいまいな言葉であり、こんな言葉を、定義もすることなく、しかも、罰則で使うというのは、現代の立法では、１００％ありえません。
　一般人に聞いても、意味が分からない人の方が多いと思いますし、私も、勉強したてのころは「あずけあい」と読むことができず
　　『よごう』って何だ？？
と思っていました。
　しかし、旧商法で「預合」という言葉が用いられ、事件ごとに微妙に表現を変えた裁判例が積み重なってしまったため（しかも、それらに判事された定義は、条文には使えそうにないくらい曖昧なものです）、今更、会社法で定義規定を置くのは難しく、仕方が無いので、そのまま「預合い」という文言が会社法に継承されてしまいました。
　こうした経緯から分かるとおり、「預合い」の意義は、理屈ではなく、「気合い」で決まるものであり、解答例では、とりあえず
　　「株式会社の設立時又は成立後になされる株式の発行に際して、発起人又は取締役等が、株式の発行にかなる払込みを取扱う銀行等から借財し、借入金を会社の預金に振り替えることにより払込みに当て、借財を弁済するまでは、その預金を引き出さないことを約束すること等の方法により、株式の発行に係る払込みを仮装する手段のことをいう」
と定義しています。

　長い定義ですが、要するに、発起人等が、払込みをするための資金を払込取扱銀行から借りるときに、「個人の借入金を返済するまでは、会社の預金を引き出しません」と約束することですね。

　この定義を聞くと
　　　「そもそも、発起人は、財産引受け以外は、会社財産の処分権がないので、６４条２項がなくても、会社の預金について発起人がした約束は無効ではないだろうか。」
と疑問に思う人もいるでしょう。
　しかし、設立前は、会社に法人格がないため、払込金は、発起人名義の口座に払い込まれますから、「発起人名義口座からの引き出しの制限は、当該発起人が決めることができる」という考え方もありえます。
　また、代表取締役は、会社の預金の引き出し制限約束をする権限を有していますから、新株発行の時に、代表取締役が預合いをすると、「権限論」で引き出し制限約束を無効にすることはできませんから、設立時と、新株発行時の取扱いを統一的に説明することができる理論構成の方がきれいです。
　ですから、「預合い」の定義を聞いたときに頭に浮かぶ素直な疑問は後回しにして、ここでは、とりあえず「預合い」の定義を暗記してください。

　なお、この預合いの定義については、
①　発起人が、払込取扱銀行以外の者から借財した場合は、預合いに当たるか。
②　発起人が、払い込みをしていないのに、銀行が払い込んだように仮装した場合は、預合いにあたるか。
等いくつかの問題があります。
　個人的には
①　預「合い」という以上、発起人が資金を借りた相手と、預けた相手が同じでなければ、罪刑法定主義に反するおそれがあるので、原則として、発起人が払込取扱銀行以外から借財した場合は、預合いには当たらないと解するべきである。ただし、払込取扱銀行が迂回融資したような場合には、預合いに当たる。
②　罪刑法定主義の見地からすれば、借入れも、払込みもしていない場合は、「預合い」に該当しないと解するべきである。ただし、現代の銀行実務において、貸付けも、払込みも、現金の交付ではなく、預金口座への記帳等によって行われているこうとを考慮すると、現金の動きがない場合であっても、事実認定として、借入れや払込みがあるものと認められ、「預合い」と評価される場合もある。
と考えています。
　まあ、一行問題で、そこまで踏み込んだ説明をする必要はないので、解答例では省いていますが、この２つの問題は、事前に頭を整理しておくべき問題でしょう。

（２）蛸配当
　「蛸配当」という言葉は法律用語ではありません。
　昭和２８年の出題とはいえ、法律用語ではない俗語の意味を説明させるのは、いかがなものかと思います。
　特に、現物配当が可能になった会社法においては、受験生が
　　「蛸配当とは、会社が蛸を現物配当することをいう」
と解答したとしても、×をつけるわけにはいかないからです（嘘）。

　それはともかく、俗語であろうとも、まともに解答する以上、もっともらしく定義する必要があります。その場合、
　　「蛸配当とは、蛸が食べ物がないときに、食べてはいけない自分の手足を食べるように、株主が配当してはいけない財産を配当することをいう。」
と俗っぽく定義するより
　　「剰余金の配当により株主に交付する金銭等の帳簿価額が分配可能額を超える場合における当該剰余金の配当をいう。」
と法律的に定義した方が、後に法律論を展開しやすいと思います。

　なお、蛸配当は、違法配当の一種ですが、違法配当の中には、例えば、
　　「株主総会の決議が必要なのに、その決議をせずに、配当を行った」
という単純な手続違反の違法配当もあるので、
　　　分配可能額を超える配当
であることを明確にする定義を書くべきでしょう。

　＜次回に続く＞

（質問コーナー）
Q1
　私は今、民事訴訟法の「法人の内部紛争における当事者適格」という論点についての論文を書いています。この論点では取締役選任決議取消訴訟などにおいて法人のみが被告適格を有するのか、または直接の利害関係人(当該決議によって選任された取締役)も当事者となれるのかが問題となります。
　しかし新会社法834条17号では株主総会等の決議取り消しの訴えの被告は「当該株式会社」と規定されており、この論点は立法解決されたようにも感じられます。従来は被告適格につき旧商法に明文がなかったために論争が起きていたという理解は正しいのでしょうか。また明文に規定がなされた今でもその解釈や、「当該株式会社」の範囲をめぐっての議論がなされる実益はあるのでしょうか。
　直接会社法に関係する論点ではないのですが、サミーさんのご意見をお聞きしたく質問してみました。宜しくお願いします。
投稿 あんじー | 2006/12/29 0:50:41
A1
　被告適格は、会社に関していえば、立法的に解決されました。
　ですから、議論の実益はないでしょう。

Q2
T&A MasterのNo.192に掲載された記事「種類株式の活用と評価」においては「種類株式自体を相続しなくても、株主全員の同意があれば、相続した普通株式の一部だけを種類株式にすることもできます」とあるのですが、①会社法の条文上の根拠がわかりません。②実質論としては株主全員の同意が必要なことは理解できるものの、具体的な手続きもイメージがわきません。③発行済みの普通株式の一部だけを別の種類に転換することが可能なのでしょうか？
投稿 初心者 | 2006/12/29 22:11:23
A2
　伝統的にできると解釈されているんですよね。それで、それを否定する必要は無いので、今もできるとお答えしているところです。なぜ、できるんでしょうね？極めてラフに言えば、全員の同意があるから、どの株主の利益も害されないということでしょうが、厳密に論証しだすと、なかなか難しい問題があるのです。こういうのが、大人の事情というものでしょう。
　発行済みの普通株式の一部を別の種類に転換することもできます。

Q3
公開会社における募集事項の決定は、原則として取締役会の決議によるとされています（１９９条１項２項、２０１条１項）。このような会社法で取締役会決議事項とされているものを、定款によって、株主総会が決すると定めることができるのですか？
某書籍（学者執筆ではありません）には、定めることができると明記してました。
確かに、株主総会が、会社所有者により構成されている事を考えると、そのように定めることができるように思えます。また条文上の２９５条２項の「定款で定めた事項」との文言からも、できるように思います。
しかし、２０１条１項は、定款変更の限界を画しているとも考えられます。条文解釈としては、２９５条２項の「定款で定めた事項」とは、会社法上「別段の定め」を置くことが許された事項に限られると考えるわけです。このような考えは、間違ってますか？
御教示のほど、宜しくお願い致します。
投稿 かなり苦学生 | 2006/12/31 5:29:38
A3
　定款で定めれば、募集事項の決定を株主総会で定めることができます。
　２９５条２項が根拠です。２０１条１項が、２９５条２項を制限する根拠にはなりません。

Q4
会計監査人とか取締役会設置会社の取締役が機関でなくてただの人っていうのの法的根拠って何でしょうか？条文のどこみてもわからないのですが。
投稿 貳 | 2006/12/31 20:47:52
A4
　それは、昔の考え方です。会社法では、「株主総会以外の機関」の中にすべて整理しています。

Q5
12/28のQ2に関連して、①取締役会非設置会社で取締役1名の場合には、348条2項の反対解釈として、（法令または）定款に別段の定めがある場合を除き、当該1人の取締役が株式会社の全ての業務の決定をすることができるということでよろしいのですよね。また、②取締役会非設置会社で取締役が複数存在する場合、348条3項には362条4項には規定されている重要な財産の処分及び譲受けや多額の借財等が掲げられていないのですが、取締役会設置会社で各取締役に委任することができない事項についても、取締役会非設置会社では各取締役に委任することができるという考え方でよろしいのでしょうか。
投稿 ハニャ？ | 2007/01/01 21:15:12
A5
①1人のときは、１人で決定します。
②委任できます。

Q6
吸収合併の決議要件（消滅会社）について質問があります。
以下の理解でよいのでしょうか？
吸収合併消滅株式会社（公開会社とする）の株主総会の決議要件について
①発行株式が１種類で、対価が譲渡制限株式のとき
　　特殊決議
②発行株式が２種類
　　甲種類株式（譲渡制限なし）→対価が譲渡制限株式
　　乙種類株式（譲渡制限なし）→対価が譲渡制限株式
　のとき
　　「全体総会の特別決議」
　　　　+「甲種類株主総会の特殊決議」+「乙種類株主総会の特殊決議」
③発行株式が２種類
　　甲種類株式（譲渡制限あり）→対価が譲渡制限株式
　　乙種類株式（譲渡制限なし）→対価が譲渡制限株式
のとき
　「全体総会の特別決議」+「乙種類株主総会の特殊決議」
④発行株式が２種類
　　甲種類株式（譲渡制限あり）→対価が譲渡制限株式
　　乙種類株式（譲渡制限なし）→対価が譲渡制限なしの株式
　　「全体総会の特別決議」のみ
投稿 XYZ | 2007/01/02 23:54:57
A6
　そうです。

Q7
　取締役会設置会社における取締役の権限はかなり制限されてる（というか取締役会に大幅に権限委譲されてる）から機関じゃないとかんがえてもいいのでしょうか？取締役会が存在するからこそ取締役というポストもある、というように。
　それに対して監査役は、監査役会設置会社においても独立の権限は保持されてるから単独の機関としても存在意義があるということになるのでしょうか？
投稿 貳 | 2007/01/03 0:28:18
A7
　取締役会設置会社の取締役も、機関と整理されています。
　取締役会が存在するから、取締役があるのではありません。条文構造上、取締役は、株式会社の必置機関です。

Q8
最近、経営者の「説明責任（アカウンタビリティ）」という言葉を耳にするのですが、この議論は法解釈論的にはどう位置付ければよい議論なのでしょうか？
たとえば、「説明責任」に違反すると、役員等の損害賠償責任を生じさせたり、あるいは、株主総会決議の取消事由になったり…ということはあるのでしょうか？
私の理解では、結局は、「善管注意義務」の議論に解消されるように思うのですが、このような理解でよろしいのでしょうか？
また、施行規則ではかなり「情報開示」が進んでいるように思いますが、このような規則を遵守してもなお「説明責任」が問われる場面というのは想定できますか？
投稿 ろびぞう | 2007/01/03 3:40:12
A8
　説明責任は、誰に対するどんな場面の説明責任なのかによって、法的意味が全く違います。
　施行規則を遵守しても、「説明責任」が問われる場合は山ほどあるでしょう。

Q9
　未熟なロー生ですが，違法行為差止請求権（３６０条）についてご教授ください。
　一問一答（Q２１９）によれば，違法行為差止請求について濫訴防止規定（例えば，８４７条１項但書き）がないのは，「個々の株主が有する実体法上の差止請求権の行使」であるから、その訴えの提起を制限することは、裁判を受ける権利（憲法３２条）の保障の点から妥当でないから，とされています。
　そうすると，株主による違法行為差止の訴えの判決効は，会社にも及ぶのでしょうか。株主を「法定訴訟担当」と見ると，判決効が会社にも及ぶのは分かるのですが（民訴１１５条１項２号），株主が有する固有の権利と捉えると，どのようになるのでしょうか。
投稿 イロハ | 2007/01/03 17:05:00
A9
　取締役に対する違法行為差し止めの訴えの判決の効力は、会社には及びません。
　
Q10
事業譲渡について債権者保護手続がないので、債権者をどう保護すればよいのか、自分で考えた以下の事例で教えてください。
資産：50、負債：40の会社が資産50部分のみの事業譲渡を行った場合で、譲受人が譲渡人の商号を利用しないとき。
考えられる債権者の保護は、詐害行為取消権（民423条），です。しかし、詐害行為時に債務者の無資力が必要であると判例はしています（大判大正15年11月13日）。上の事例では，詐害行為時＝事業譲渡時には資産＋10の超過なので、詐害行為取消権を行使できないことになり、債権者は口をくわえたまま事業譲渡が行われるのを見るしかないのか。そうすると、おかしな感じがします。
投稿 たけし | 2007/01/03 19:02:58
A10
当該行為により債務超過になるならば、詐害行為です。

Q11
　発起設立で、公告方法は官報掲載を採用するときの株式会社が、設立当初に、貸借対照表をインターネットで開示することとする場合、ウェブページのアドレスを決定するのは発起人でしょうか。また、発起人が複数のときは、その過半数の一致で決定できるのでしょうか。
投稿 はりこのトラ | 2007/01/03 22:00:44
A11
　成立時の貸借対照表は、公告義務がありません。そのため、それは、公告ではなく、成立後の会社の業務執行者が行う単なる情報開示なのではないでしょうか？いずれにせよ、発起人ではないですね。

【入門】設立と新株発行（２）

　大晦日です。
　つらいことを忘れるために「今日は、つらかった今年の最後の日だ」と考えるもよし、
　気合をいれるために「明日からは、勝負の年が始まる」と考えるもよし。
　何かと区切りにしやすい日です。

　３０日から３１日にうつるのも、３１日から１日にうつるのも、時の流れは平等なように見えますが、人間にとって、「時」は、物理的なものではなく、精神的なものだということを忘れるべきではありません。

　「年を取れば時が立つのが早くなる」
　「仕事に集中していて、あっという間に時が過ぎた」
　「ボーッとしていたら、いつの間にか朝だった。」
　「ピッチャーの投げたボールが止まって見える」
などなど、人の精神によって、時の流れは変化します。
　
　原稿の締め切りに追われる私がいうのもなんですが、時を味方につけて、時をコントロールすることを心がけると、きっと来年は、充実した一年になると思います。
　
　さて、今日は役所が休みなので，質問コーナーはお休みさせていただき，設立と新株発行の残りを片付けたいと思います。

前回は、解答の全体像を説明しましたので、本日は、設立と新株発行の手続に差異をもたらす
　　資金調達の迅速性
　　株主の保護
という二つの視点について、もう少し詳しく説明します。

２　迅速性
　設立にせよ、新株発行にせよ、手続で、一番問題になるのは
　　資金調達の目的を達成することができない場合に、手続きをどうするのか
という点です。
　
　「資金調達の目的を達成することができない」場合には、２つの場合があり、一つは
　　　目標の資金が調達できる見込みがなくなった場合
であり、もう一つは
　　予定している期限までに、目標の資金が調達できない場合
です。

　例えば、サミーさんが11月1日に「12月28日発売のドラクエMJが発売されるらしい。」という情報をつかみ、「もし発売日に買うことができれば、ヤフオクで高く転売できるから、どうしても、12月28日までに買付資金がほしい。」と考えたとしましょう。
　この買付資金を調達するためには、銀行から借り入れをしたり、社債を発行したり、株式を発行したり、いろいろな方法がありますが、そのような資金調達行為をするための手続自体に、多大な時間が必要とされるのではな、タイムリーな資金調達はできません。
　
　また、手続が迅速に開始できたとしても、資金を提供してくれる人が見つからなかったり、資金を提供してくれる予定の人が28日までに資金を提供してくれなかったら、資金調達手続きを続けてもあまり意味がありません。
　「時は金なり」というように、必要な時機を逃し、コストに見合うだけの利益を得られる見込みが無いならば、無用な資金調達自体をやめるか、利益を得ることができるように資金調達の条件を変更したりする方が賢明なのです。
　このように
　　　資金が必要な時期に、迅速に資金調達の手続きをすることができるようにしたい。
　　　必要な時期までに資金が集まらなかったら、資金調達の全部又は一部を打ち切りたい。
ということを「資金調達の迅速性」の要請といいます。

　設立にせよ、新株発行にせよ、資金調達を目的とするのならば、ある程度、資金調達の迅速性を確保したいというのは当然でしょう。

　しかし、「早ければ早いほどいい」というわけでもありません。
　手続を考える上では、
　　「迅速にすることによって、利害関係者の利益が害されることがないか」
ということを慎重に考える必要があります。

　例えば、株式を発行すれば、引受人に株主としての権利が付与されますから、持株比率は変わるのが普通です。
　持株比率は、会社の支配のあり方に大きな影響を与えますから、本来、出資者である株主が「自分達で決めたい」と思うことも多いでしょう。
　しかし、株主総会を開催するためには、コストも時間もかかりますから、株式発行のために株主総会が必要であるというルールは「資金調達の迅速性」という視点からはマイナス要因です。

　そこで、会社法は、迅速な資金調達の要請と、株主保護のバランスを、次のような制度を設けることで図っています。

（１）設立時
　設立は、会社のはじまりで、まだ事業が始まっていないので、資金調達の迅速性は弱く、むしろ、株主となる発起人や引受人の保護を重要視しています。

①　まず、発起人は、これからやろうとする事業の規模を考えて、どれくらいの資金が必要かを割り出し、「設立に際して出資される財産の価額又はその最低額」（設立時出資額・２８条４号）を決めます。
　この設立時出資額に見合う資金調達ができないうちに、会社を見切り発車しても、会社は潰れてしまう可能性が高いので
　　設立時出資額に見合うだけの出資がされるまでは、設立することができない。
というルールが採用されています。
　言い換えれば、資金調達の迅速性よりも、会社の健全な設立を重視しているわけですね。

②　また、設立手続は、「公開会社にするのか、非公開会社にするか」、「どんな種類の株式を発行するのか」「どのようなパワーバランスで株主を構成するか」などの資本政策を決定する機会でもあります。
　この資本政策の決定は、会社設立の企画者である発起人が行います。
　つまり、発起人は、全員で、株式の内容を定め（２６条１項、２８条）、また、誰が、いくらで、何株の株式を引き受けるか等設立時株式の発行に関する事項を定める権限を持っている（３２条等）のです。
　「資金調達の迅速性」を考えると、発起人全員ではなく、多数決で決めた方が早く決まりますが、設立における資本政策はそれぞれの発起人にとって非常に重要なので、発起人全員の同意が必要とされています。

③　さらに、発起人が、責任をもって設立手続をするように、発起人は、必ず出資して、一株以上の株式を引き受けなければいけません（25条2項）。これは、「設立手続きが失敗すれば、自分も損をする」という立場に発起人を立たせて、まじめに設立手続きをさせようという趣旨の規定です。
　ところが、この２５条２項があるため、発起人の一人が資金不足等の理由で出資の履行ができず、株式を引き受ける権利を失うことになれば、そのままでは、会社の設立手続を継続することができません。そのような場合には、発起人全員の同意により、出資をしなかった発起人の引き受ける株式数を減らしたり、その発起人を外して、定款を作り直したりするなど面倒な手続きが必要です。

　①発起人が株主となる権利を失って設立手続が混乱するのはできるだけ回避した方が望ましいですし、②先ほどお話ししたように資本政策の決定は発起人全員の同意によって行うので、発起人から株主となる権利を奪うのは慎重な方がよいことから、発起人が出資の履行をしないときは、「失権手続」をして、はじめて株主となる権利を失うこととされています（３６条）。逆に言えば、失権手続きをしない限り、出資の履行をしなくても、株主となる権利は失われません。

　失権手続といっても、難しい手続きではなく、発起人が、出資の履行をしていない発起人に対して、期日を定め、その期日の2週間以上前に「○月○日までに出資の履行をしなければならない」と通知するだけです。
　この通知をしたにもかかわらず、○月○日までに発起人が出資の履行をしないときには、その発起人は、設立時発行株式を引き受ける権利を失うのです。

　この失権手続も、「資金調達の迅速性」よりも、他の政策目的を優先させた制度の一つです（ただし、発起人が一株も引き受けていないにもかかわらず、何らかの事情で設立の登記がされた場合には、発起人は、「設立時発行株式を取得する権利」を失います）。

　なお、この失権手続は、募集設立における
　　　　発起人以外の引受人
については、適用されません。発起人以外の引受人は、払込期日又は払込期間内に全額の払込みをしなければ、当然に、株主となる権利を失うこととされています（63条3項）。
　このように払込みをしない引受人がいる場合や、そもそも引受人がみつからないような場合に、そこで募集手続を打ち切って、それ以外の引受人についてだけ株式を発行する方式を「打ち切り発行」といいます。
　設立においては、設立時出資価額は確保しなければならないので、純粋な打ち切り発行ではありませんが、
　　一部の引受人が出資をしないからといって、発起人等の出資の履行によって設立をすることができるならば、設立を禁止する必要はない
という考えかたから、一種の打ち切り発行方式を取っているのです。
　
（２）新株発行
　①　新株発行をするときは、最初に、募集株式の数（１９９条１項１号）や払込金額（同項２号）を定めますが、その募集株式の数の全部について引受人が決まらなくても、引き受けられた株式だけで、株式が発行されます。
　また、引受人が、払込期日又は払込期間内に払い込みをしなければ、失権手続きをすることなく、株主となる権利を失います（２０８条５項）。
　すなわち、新株発行では、典型的な打ち切り発行方式が採用されています。
　これは、（１）設立の①③と比べてみればわかるとおり、これが設立と新株発行との一番大きな違いです。

　会社法が、新株発行において、このような手続を採用しているのは、「資金調達の迅速性」を優先しているからです。
　言い換えれば、会社が、一旦成立して自立的な活動を行っている以上、払込期日・払込期間内に予定通りの資金が調達できなかったとしても、
　　　とりあえず調達できた分だけ新株を発行し、不足額は、別の資金調達手段を考えた方がよい
という考え方を取っているのです。

②　また、新株発行において、募集事項は、株主総会や取締役会の多数決で決定しますし、（全員の同意ではありません)、特に、公開会社では
　　　取締役会
が募集事項の原則的な決定機関になっています。
　株主総会を開催するのは大変なので、募集事項の決定を迅速に行うことができるようにすることが目的です。

　このように新株発行は、設立と比べて、資金調達の迅速性を確保するという点から様々な手続きを整備しているのが特徴です（なお、無効の訴えの提訴期間の長短という違いもありますが、それは１００問でその趣旨を調べてください）。

４　株主の保護
（１）設立時
　先ほど説明したとおり、設立時には「発起人」の意思を尊重する手続きが採用されています。
　また、設立時に株主となる発起人や、それ以外の引受人の間の「平等」が図られることも重視されています。
　このうち発起人は、自ら設立事務を行い、全員の同意で定款を定め、全員の同意で設立時発行株式に関する事項を定めますから、他の発起人との平等の確保を自分の力で実現することができます。
　これに対し、発起人以外の引受人は、設立手続を自分で行わないので、他の引受人との平等が確保されるような法的な手当てが必要です。
　そこで、設立時募集株式の募集の条件は、当該募集ごとに、均等に定めなければならないこととされています（５８条３項）。

（２）新株発行
　新株発行でも、新株の引受人間の平等が図られる点では、設立と共通しており、新株発行においても、募集事項は、募集ごとに、均等に定めなければならない（１９９条５項）というルールが定められています。

　他方、新株発行では、設立時と異なり
　　　既存の株主の利益
を保護する必要があります。
　具体的には、既存株主の
　　①議決権比率
　　②一株の経済的価値
を保護の対象となります。

　例えば、発行済株式総数１００株（純資産額１００万円・１株あたりの純資産額１万円）の会社でサミーさんが５１株、代表取締役の松真さんが４９株保有しているとしましょう。
　このとき、代表取締役の松真さんが、１株１０００円で３株の新株発行をして、自分で引き受けたとすると、松真さんは
　①　サミーさんの議決権比率を低下させる５０％未満にした。
　②　１株あたりの純資産額が１万円あった株式を１万円未満にした。
という２つの不利益をサミーさんに与えることになりますから、この不利益をカバーする手続きを設ける必要があるのです。

　そこで、会社法は
　　a-1　非公開会社では、議決権比率維持の利益を保護し、募集事項を株主総会の決議で決定する。
　　a-2　公開会社では、定款で定めた発行可能株式総数の範囲内では、原則として議決権比率維持の利益を保護せず、取締役会が募集事項を決定するが、発行可能株式総数で歯止めをかけている。

　　b　非公開会社か、公開会社かにかかわらず、一株の経済的価値は保護する（公開会社でも、有利発行については、募集事項を株主総会で決定する）。
という整理をしています。

　こう説明していると、「既存株主の保護」という別の要請がある分だけ、設立よりも、新株発行の方が、株主の保護に厚いように勘違いされるかもしれませんが、先ほど説明したとおり、設立では、発起人の意思を尊重するため、株式の発行に関する事項等は、発起人全員の同意によって定められますから、手続の面からは、設立の方が株主（になる人）の保護に厚い面があります。
　ですから、
　　　資金調達の迅速性の確保の見地から、新株発行の手続きを、設立よりも簡易にしているが、「既存株主の保護」の見地から、一定限度、歯止めをかけている
というイメージの方が正しい理解だと思います。

　既存株主の保護のためのオリジナルな制度といえば
　　　株式発行の差し止め請求権
があげられると思いますが、これも
　　設立時には、発起人の全員の同意によって、株式の発行に関する事項が決められるから、差し止め請求権を認める必要がない
というだけの話であり
　　株式の発行を株主総会や取締役会で決めることにした反面で、株主の保護の見地から、新株発行に歯止めをかけるために設けられた制度
なのです。

５　まとめ
　資金調達の迅速性と株主の保護という２つの視点で、設立と新株発行を比較をしてみましたが、最初にお話したとおり、これが唯一の答案構成ではありません。
　ただ、以上の説明でも分かるとおり
　（１）設立と新株発行は、資金調達の迅速性の要請の有無が一番大きな違いである。
　（２）株主（となる者）の手続的保護は、設立の方が強いが、新株発行は、既存株主の保護のための制度が設けられている。
　（３）設立も新株発行も、債権者の保護手続きは用意されていない。
ということを理解した上で、論述していくことが大切です。

【入門】設立と新株発行（１）

　クリスマスの夜は更けました。
　皆さんは、愛に囲まれた幸せな一夜を過ごされていますでしょうか。

　私の若い頃のクリスマスは、バブっていました。
　男も女も、本命・対抗・大穴のランクに応じて、クリスマス、イブ、イブイブと沢山の人とデートするのが「使命」であり、イブの昼と夜と深夜に、それぞれ別の人とデートするのが「達人」として賞賛されていました。
　逆に、クリスマスを一緒に過ごす人がいない者たちは、周りから、まるで人生の敗北者のごとく迫害されるので、２６日になるまで、物陰に隠れながら過ごしたものです。

　バブルがはじけて約２０年。
　「クリスマス＝愛を深める日」という風潮はあいかわらずですが、以前に比べると、世間も、私の周りも、かなり健全になったような気がします。

　今の私にとって、クリスマスの喜びは、子供達の笑顔。
　朝、子供達が、ベッドから飛び起きて、クリスマスツリーに駆け寄り、プレゼントを見つけるなり
　　「あっ、サンタさんが来てる！！」
と嬉しそうな声をあげるのを聞く瞬間が、私の至福の時です。
　あと何年、こうした楽しいクリスマスが迎えられるか分かりませんが、人と人のふれあいの中で、相手を大切に思う気持ちがあれば、最適の「愛」の形が見つかるはずです。
　家族愛も、人類愛も、ジャイアンツ愛も、皆同じです。
　残念ながら、会社法には「愛」という文字が入っていませんが、
　　　取締役と株主は、相互に愛をもって接しなければならない。
とかいう条文ができれば、会社法の印象が少しは改善するでしょうか？

　余談はこれくらいにして、今日は、第１１問の「設立と新株発行の比較」について、お話ししましょう。

問題　「会社の設立に際して株式を発行する場合と、会社の設立後に資金調達を目的として株式を発行する場合とで、どのような差異があるか、また、どうしてそのような差異が設けられているかを論ぜよ」

この問題文に対し、端的に答えると、次のようになります。

１　差異
（１）発行する株式の内容等の決定手続き
　　設立時：発起人全員の同意
　　設立後：　公開会社　原則　役会決議
　　　　　　　　　　　　例外　有利発行
　　　　　　非公開会社　原則　総会決議
（２）失権手続の有無
　　設立時：発起人については失権手続あり（その他の引受人については、なし）
　　設立後：失権手続なし
（３）無効等の争い方
　　設立時：設立無効の訴え
　　　　　　　提訴期間：２年
　　設立後：株式発行無効の訴え
　　　　公開会社：提訴期間６か月
　　　非公開会社：提訴期間１年
（４）差し止め請求権
　　設立時：なし
　　設立後：あり

２　差異が設けられている理由
　A　迅速性の要請　・・・（１）（２）（３）について
　　設立時：それほど迅速性は要求されない。
　　設立後；すでに事業を営んでいる会社の資金調達のためのものなので、迅速性が要求される。

　B　既存株主との利害調整の要請・・（１）（４）について
　　設立時：既存株主は存在しない。
　　設立後：既存株主が存在するので、持株比率と経済的利益の維持を図る必要がある。

　以上を見ても分かるとおり、この問題は、それなりに拾い出すべき制度が多いので、受験生が実際に解答するときには
　　　差異（制度上の違い）を、もれなく拾うことができるか。
という点で結構な点差がつくと思います。

　また、ある程度、制度を拾えたとしても
　①　手続きの差異が、設立時　VS　設立後の視点だけではなく、公開会社VS非公開会社等という視点から生じているものが多いので、この問題で、後者の視点をどの程度説明するか
　②　制度の差異を述べて、淡々とその理由を書いていく方がわかりやすいか、理由ABという視点で、差異を２つに分類して説明する方が分かりやすいか
　③　理由Aに基づく手続上の差異と理由Bに基づく手続き上の差異を、どのように振り分けて、説明するか
等という点は悩むところです。

　会社法は、いろいろな種類の株式会社（公開VS非公開、取締役会設置VS非設置等）があるので、単一の視点で制度を分類して説明するのは、案外難しい場合が多いので、受験生が、試験本番で、見知らぬ制度間の比較をさせられるときには、整理のための「視点」を発見することに拘らず、制度の違いを淡々と述べる方がよいかもしれません。

　しかし、１００問の解答例は、少しでも分かりやすくするために
　　　迅速性の要否から生ずる差異
　　　既存株主の存否から生ずる差異
に分けて、制度上の差異の内容を説明することにしました。

　どちらの答案構成でも構わないのですが、答案を書いているうちに
　　　設立時VS設立後の株式発行
という問題が
　　　発起設立VS募集設立
になったり
　　　公開会社VS非公開会社
になったりしないように注意する必要はあるでしょう。

　今日は、クリスマスの話題を書いているうちに、遅くなってしまったので、具体的な解説は次回に続きます。

（質問コーナー）
Q1
　本日は社外取締役の責任限定契約と社外取締役の登記義務について教えてください。
社外取締役等との責任限定契約（427条1項）ができる定款の定めがある会社において、社外取締役（2条15号）の要件を満たす取締役は、責任限定契約を締結していなくても社外取締役の旨の登記（911条25号）をしなくてはならないのでしょうか？視点を変えてお聞きすると、責任限定の定めの登記（911条24号）がされている会社において、取締役5名（ABCDE）のうちEのみ社外取締役の登記がなされている場合に、当該会社の登記事項証明書を見た場合、ABCDは社外取締役ではないと判断できるものでしょうか？
以上の点、宜しくお願いいたします。
投稿 NK | 2006/12/22 1:06:36
A1
　責任限定契約を締結しない場合には、社外取締役である旨の登記は不要です。
　したがって、ご質問の場合には、ABCDについて、「社外取締役ではない」という判断はできません。もしかしたら、社外取締役かもしれません。

Q2
　特例有限会社に関する整備法の規定に関してお教えください。
　郡谷氏編著の『中小会社・有限会社の新・会社法』Ｐ208によれば，特例有限会社の監査役の解任決議の決議要件は普通決議だとされていますが，なぜ，特例有限会社において累積投票で選任された取締役の解任の決議要件は特別決議であるのに，監査役の解任の決議要件は普通決議なのでしょうか？監査役について通常の株式会社と異なり，一方で，取締役について旧有限会社とも異なる規律にした理由をお教えください。
投稿 たつきち | 2006/12/22 1:30:29
A2
　大人の事情としかいいようがありません。

Q3
取締役会への報告の省略について、ご教示ください。
施行規則101条4項2号ロにおける「取締役会への報告を要しないものとされた日」とは、千問Q510を類推解釈して、通知が到達した時（通常到達した時を含む）になるのでしょうか？
取締役会議事録作成の実務を考えると、施行規則101条4項1号ハにおける「取締役会の決議があったものとみなされた日」とそろえておきたいのですが、通知を受けたことに対する期限付き意思表示を行うことによって日付をそろえるのは、無理がありますか？
投稿 としお | 2006/12/22 11:46:13
A3
　千問の類推解釈というのは、ちょっと笑えますが、通知が到達した日（通常到達した時を含む。）というのが妥当なところのように思います。
　なお、通知を受けることは、意思表示ではないので、「期限付き意思表示」という意味が分からないのですが、通知の効力発生時期について、特約をするということなのでしょうか？オウンリスクでということなのでしょうね。

Q4
非公開会社の募集株式発行承認の株主総会議案例として、199条1項にある募集事項と一緒に（同議案内で）割当者とその割当数まで決議しているものを見かけましたが、取締役会非設置会社の場合、この議案だけで第三者割当の際に必要な204条2項の「割当の決定もした」といえるのでしょうか？
私は、204条が「株式会社は、申込者の中から～」となっているので、第三者割当の場合「203条の申込の手続を経ずして204条の割当はできない」と勝手に解釈しているのですが・・・。
上記のような決議だけで手続が有効になるケースは、総会前に決議成立を条件に（もしくは決議後に）割当者と総数引受契約をする場合だけで、それ以外は上記の決議後、203条の手続きをして、改めて別の議案、もしくは別の回の総会で再度割当を決定しなくてはいけないと思っているのですが、この考え方で合っていますでしょうか？
投稿 かーご | 2006/12/22 16:44:14
A4
　実務上は、総数引受契約になっている場合もあるでしょうし、総数引受契約ではなくても、募集決議がされることを条件として、事前に申し込みをすることも可能なので、１回の株主総会で、募集決議と割当決議を続けてやることも可能です。

Q5
サミー先生、昨日21日（木）のQ10(A10)で回答いただいたことの続きなのです
が、A10でご回答いただいた①の計算規則の条文を教えていただけないでしょう
か。
また、黒字会社が赤字会社を吸収合併することによって、赤字会社で生じていた
欠損を引き続き存続会社である黒字会社で引き継ぐことができるでしょうか。
以前とは異なって税務上の取扱いが変更になり、このような場合も欠損を引き継
ぐことができるようになったとも聞いたため再度うかがう次第です。
投稿 DAN | 2006/12/22 17:59:11
A5
　組織再編をめぐる会計処理は、単純に計算規則の条文を示すだけでは誤解を生みますので、計算規則の詳解等の本を読んで勉強していただければ幸いです。

Q6
　19日のQ５のご回答に簡易・略式再編の要件を満たす場合には総会決議での承認は無効というようなご回答がありましたが、そういう意味でしょうか。
　もし、そうであれば、実務に大きな影響があります。登記でも１００％親子の合併等において子会社の総会議事録を添付したら却下されてしまいます。実務では要件には該当するが、総会決議を経て確実な決定をしたということも多いですし、資産規模が２０％前後で微妙な案件もあります。
　条文では「（総会承認の規定を）適用しない」とありますが、総会承認の規定には「（承認を）受けなければならない」ですから、「適用しない」とは総会の承認を受ける必要がない」という意味で、商法時代の解釈と変わらないと考えてはいけないでしょうか。商事法務1753号３７頁以下の相澤・細川氏の解説文にも「総会の決議を省略することができる」とか「要しない」という表現を使っています。
投稿 司法書士K | 2006/12/23 13:02:15
A6
　簡易・略式再編の要件を充たす場合には、総会決議は無意味なので、それをやってもやらなくても、その再編行為は有効です（さらに言えば、その総会決議が他の要件で無効・取消しになっても、再編は有効です）。ですから、実務的には、何の影響もありません。

Q7
１　株式交換において、完全親会社となることができる会社を株式会社と合同会社に限る（2条31号）としたのはなぜか？
（株式を交換するんだから、株式会社に限る、と規定していれば分りやすいのですが、なぜ合同会社にも認めるのかが分りません。対価の柔軟性が許容されている会社法では、合同会社にも株式交換完全親会社となることを認めるとしても、なぜ合名・合資会社を認めないのかが分りません。）
２　株式移転において、完全親会社となることができる会社を株式会社に限る（2条32号）としたのはなぜか？
（なぜ持分会社を認めないのか、株式交換と異なり、なぜ合同会社を認めないのかが分りません。）
以上の質問は、葉玉先生時代に一部既出の質問なのですが、葉玉先生は「大人の事情」とのご回答でした。「大人の事情」＝法務省の対内的政策理由と受け止めましたが、対内的政策理由はともかく、対外的政策理由（法務省が国民に説明するときの理由）について教えてください。
A7
　大人の事情というのは、「対内的政策理由」ではなく、「政治的な配慮で決まったものであり、理屈ではない。」という意味です。はっきりいって、法務省の対内的政策理由なんてものは、悲しいくらい何もありません。税収確保という発想は、会社法グループにはないし（むしろ、どうやったら税金が安くなるかと考えているかもしれません）、経産省や検察庁から来た人がいたにもかかわらず、経産省や検察庁への配慮もほとんどあまりません。

Q8
会社法２９８条第１項各号に掲げる事項は、その全部を一度の取締役会において決定しなければならないのでしょうか。
会社法施行規則６７条には、「法第２９８条第１項各号に掲げる事項の全部を決定した日」という表現があり、部分的に日を改めて決定するケースも予定しているようなので、
全部を一度に決定する必要はないと考えていますが、それでよいでしょうか。
投稿 サラリーマン | 2006/12/24 1:05:19
A8
２９８条１項各号に掲げる事項を、数回の取締役会に分けて決定することもできます。

Q9
サミー先生、種類株式について以下の点につき教えてください。
１　甲種類株式（剰余金に関して優先的内容があり、取得請求権付。但し、取得請求権の対価は、金銭による時価）と乙種類株式（普通株）を発行している公開会社において、乙種類株式に譲渡制限を設定した場合に、甲種類株主総会の決議は必要か？
２　不要だとすると、条文上の根拠は、「ある種類の株式の種類株主に損害を及ぼすおそれがあるとき」（322条1項本文）には該当しないから、でよいか？
３　必要だとすると、条文上の根拠は、「株式の内容の変更」（322条1項１号イ）に該当し、かつ「ある種類の株式の種類株主に損害を及ぼすおそれがあるとき」（322条1項本文）に該当するから、でよいか？
以上の点について宜しくお願いいたします。
投稿 NK | 2006/12/24 14:08:36
A9
　具体的なあてはめなので、具体的な条項を見ないで答えるのは危険ですが、ご質問の場合には、通常は、甲種株式には、損害を及ぼすおそれはなく、甲種株式の種類株主総会はいらないのではないでしょうか。

【入門】資本三原則（５）

４　資本維持の原則
　前回，資本維持の原則について誤解を生じやすい点について，説明しました。
　今日は，資本維持の原則によって制限を受ける「剰余金の配当」について，基本的な理解を深めてもらいたいと思います。

（１）「出資の払戻し」と「剰余金の配当」の意義
　何度も書いてきましたが，株式会社の債権者は，出資財産について，株主よりも優越的な地位にあります（「株主は，出資財産について，債権者に劣後する」と言っても同じことです）。
　そのため，株式会社では，持分会社と異なり，「出資の払戻し」をすることができません。

　この「出資の払戻し」というのは，資本金を原資として，株主に会社財産を交付することをいいます。
　たとえば，松真さんが，株式会社正直法務に１０００万円を出資した場合
　　現金　１０００万円　資本金　１０００万円
という会社になり，その後，正直法務が，商売で２００万円を儲けて
　　現金　１２００万円　資本金　１０００万円
　　　　　　　　　　　その他利益剰余金　２００万円
という会社になったとしましょう。
　　ここで，松真さんが，「株主として，正直法務から１００万円貰いたい」と考えたとき，正直法務は，どのような行為ができるでしょうか。

　このとき，初心者の皆さんは，正直法務が，松真さんに現金１００万円を渡すのだから，単純に，現金を減らして
　　現金　１１００万円　資本金　１０００万円
　　　　　　　　　　　　その他利益剰余金　２００万円
の会社にすればよいと思うかも知れませんが，会計の世界では，「複式簿記」というものがあるため，
　　　そういう会計処理はできません。

　複式簿記とは，Wikipediaによれば，「すべての簿記的取引を、資産、負債、資本、費用又は収益のいずれかに属する勘定科目を用いて借方（左側）と貸方（右側）に同じ金額を記入する仕訳（しわけ）と呼ばれる手法により、貸借平均の原理に基づいて組織的に記録・計算・整理する方法」のことをいいます。

　詳しくは，WIkipediaを見て貰えばいいのですが，ここで，ちょっと乱暴な説明をすれば，複式簿記では
　　　現金という資産（借方・左側）を減らすときには，貸方（右側）も何か減らさなければならない
というルールがあるということを覚えて貰いたいのです。

　例えば，先ほどの例で，正直法務が，株主である松真さんに，売買等の取引とは無関係に，現金２００万円を交付したいのならば，貸方の「資本金」か，「その他利益剰余金」のどちらかを減らさなければいけません。

　このように株主に対して現金を支払うときに，減らす「貸方」のことを一般に「財源」と呼んでいます。
　「財源」というと，一般には
　　　パソコンを買いたいけど，俺には財源がないからなあ。
という風に，「現金を調達する方法」という意味で使ったりしますが，配当等においては，「財源」というのは，「現金を減らすのに対応して，どんな科目を減らすか」という会計的な意味で使われることがほとんどです。

　さて，先ほどの例で，松真さんが正直法務から２００万円を返してもらうときに，仮に、「資本金」を財源とすることができるとすれば
　（借）　資本金１００万円　　（貸）　現金１００万円
という仕分けがされて（複式簿記では，借方（左）の科目を減らすときには，貸方（右）に書き，貸方の科目を減らすときには，借方に書きます），正直法務は
　（借）　現金１１００万円　（貸）資本金９００万円
　　　　　　　　　　　　　　　　その他利益剰余金２００万円
の会社になります。
　これを見ると，借方と貸方は，どちらも合計１１００万円で金額がそろっているので，複式簿記としては問題がなさそうですが
　　資本金を財源として，株主に金銭を交付する行為は「出資の払戻し」と呼ばれ，株式会社では禁止されている
ので，このような処理をすることはできません
　（ちなみに，持分会社では，合同会社を含め，すべて出資の払戻しをすることができます）。

　これに対し，株式会社正直法務が，「その他利益剰余金」を原資として，松真さんに現金１００万円を交付するとすれば
　（借）　その他利益剰余金　１００万円　（貸）　現金　１００万円
という仕分けがされて（説明を簡単にするため、利益準備金の計上などの話は省略します）
　（借）　現金１１００万円　　（貸）資本金１０００万円
　　　　　　　　　　　　　　　　　その他利益剰余金　１００万円
の会社になります。
　このように「剰余金」を原資にして株主に現金を交付することを「剰余金の配当」と呼んでいます。

（２）「剰余金の配当」と「利益配当」
　この剰余金の配当は、旧商法では「利益配当」と呼ばれていました。
　しかし、「利益配当」という概念は、
　　「その他資本剰余金」を原資とする配当ができるか？
という疑問を生じさせます。

　そこで、会社法は、「その他資本剰余金」を原資とする配当をすることができることを明らかにするため「剰余金の配当」という文言を用いることになりました。

　ところで，「その他資本剰余金」とは，どんなものなのでしょうか。
　「その他資本剰余金」は、資本金の減少や自己株式の処分をした場合等に生ずる剰余金です。
　例えば、先ほどの例で、１００万円の配当後に、正直法務が、５００万円の資本金の減少（減資）をしたとしましょう。
　その場合
　（借）資本金５００万円　（貸）その他資本剰余金５００万円
という仕分けがされて
　（借）現金１１００万円　（貸）　資本金５００万円
　　　　　　　　　　　　　　　　　その他資本剰余金５００万円
　　　　　　　　　　　　　　　　　その他利益剰余金１００万円
という会社になります。
　この場合，正直法務は、「その他利益剰余金」を原資とする１００万円のほかに，「その他資本剰余金」を原資として５００万円の「剰余金の配当」をすることができます。

（３）分配可能額と「剰余金の配当」
　以上の理解を前提に，なぜ分配可能額による剰余金の配当制限（財源規制と言われます）がされているのかを理解してもらいましょう。

　前回お話ししたとおり，「剰余金の配当」を制限する分配可能額の基本となる額は
　　最終事業年度の末日（期末）の
　　「その他資本剰余金」＋「その他利益剰余金」
です。

　例えば、（２）の減資の効力が発生した後にそのまま決算期を迎え、その後に，もし７００万円の剰余金の配当がされたとすれば
　（借）その他資本剰余金５００万円　（貸）現金７００万円
　　　　その他利益剰余金２００万円
という仕分けがされて
　（借）　現金４００万円　資本金５００万円
　　　　　　　　　　　　　その他利益剰余金マイナス１００万円
という会社になります。
　この状態は、
　　資本金は５００万円のままなので「出資の払戻し」はされていませんが、
　　その他利益剰余金がマイナスになってしまっていて、資産が資本金よりも少なくなっているので、実質的には「出資の払戻し」をしてしまったのと同じ状態
です。

　このように「剰余金の配当」に制限をかけないと、株式会社において禁止されている「出資の払戻し」と同じことが実現されてしまうので、会社法は
　　分配可能額＝その他資本剰余金５００万円＋その他利益剰余金１００万円
　　　　　　＝６００万円
の範囲でしか，剰余金の配当をすることができないようにしているのです。

　そして，仮に分配可能額を超える剰余金の配当がされた場合（例えば，７００万円の剰余金の配当がされた場合）には，
　　株主と業務執行者が，会社に対し，受領した配当に相当する額（７００万円）の金銭を支払う義務（４６２条１項）
を負うことになります。
　つまり，先ほどの例だと，株主の松真さんは，受け取った７００万円の全額を会社に返還しなければならず，正直法務の業務執行者（代表取締役等）も，株主と連帯して，同一の責任を負います。

　また，故意に分配可能額を超える剰余金の配当を行うと，会社財産を危うくする罪（９６３条５項２号）が成立します。
　なお，分配可能額は，貸借対照表等から計算できるので，正確に貸借対照表を作った上で，そこから計算される分配可能額を超えるような配当をすると，すぐに犯罪がばれてしまいますから，いわゆる違法配当は，業務執行者が，粉飾決算をして，その他利益剰余金を水増しした虚偽の貸借対照表等を作成して行うパターンがほとんどです。

５　資本不変の原則
　資本不変の原則は，株式会社が，資本金を自由に減少させることは許されないという原則です。
　「不変」というと，増加と減少のどちらも禁止されているように見えますが，資本金が増加するのは，資本充実の原則に従っている限り，債権者にとっては何の不都合もないので
　　　資本金の減少のみ
が禁止されています。
　しかも，「禁止」といっても，絶対的に禁止されているわけではなく
　　　債権者保護手続（４４９条）を含む資本金の減少手続を取れば，資本金の減少が許される
ので，定義の中に「自由に」という言葉が入っています。
　
　以前，説明したとおり（http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/12786662），資本金の減少をするためには，欠損てん補の場合を含めて，どんな場合でも，債権者保護手続が要求されます（そこが，準備金の減少との大きな違いでした）。

　この資本不変の原則は，債権者の知らないうちに，資本金の減少により，その他資本剰余金が増えてしまうと，資本充実・維持の原則を採用した意味がないので，採用されているものです。
　個人的には，「資本不変の原則」というほど立派なものではなく，４４９条の内容と制度趣旨を述べているだけのような気もしますが，日本人は，「三」が好きなので，三原則目としてあげられているのでしょうね。

６　まとめ
　以上，「資本充実の原則」「資本維持の原則」「資本不変の原則」等の化けの皮を剥ぎながら，「債権者の保護」のために，どんな規定が置かれているのかを説明してきました。
　初心者の皆さんが，誤解をしないようにするため，普通の教科書に書いていないようなところまで説明をしましたが，理解していただけたでしょうか。

　長い文章を読んだ後は，簡単にまとめることが大事なので，最後にまとめを書いて終わります。

　＜資本充実の原則＞
　株式会社では
　①　株主の間接有限責任を実現するため，引受人は，現実に出資を履行しない限り，株主になることはできないこととされている。
　②　債権者は，出資された財産について，株主に対する優先的地位を有するが，株式会社では，株主に対して責任を追及することができないから，出資財産が株主へ流出することを防止する必要がある。
　　　　　　　そこで↓
　会社法は，株主が現実に出資した財産をベースに資本金の額を決定し（４４５条），出資の払戻し（資本金を原資として会社財産を株主に返還すること）を禁止した。
　　　この制度の下では↓
　資本金の額に相当する財産は，必ず，現実に会社に出資されているという意味で，資本充実の原則は実現されている。
　　　　　　　　また↓
資本充実の原則を実現するための制度として
　　①設立・株式引受人の募集時における払込取扱銀行等の設置強制
　　②預合い罪
が設けられている。

　＜資本維持の原則＞
　債権者は，出資財産について，株主に対し優先的地位を有する。
　　そのため↓
　株式会社は，出資の払戻しをすることはできないが，「剰余金の配当」「自己株式の取得」によって，出資の払戻しと同一の結果をもたらすおそれがある。
　　　そこで↓
　分配可能額による剰余金の配当等の制限（４６１条１項）等が設けられている。
　　←資本金の額に相当する純資産がない場合には，分配可能額は存在しないという意味で，資本維持の原則が採用されている。
　　　　　　↓
４６１条１項違反：
　　①株主・業務執行者の配当等相当額の金銭支払い義務（４６２条１項）
　　②会社財産を危うくする罪（９６３条５項２号）

＜資本不変の原則＞
　資本金の額が自由に減少されると，出資の払戻しを禁止し，剰余金の配当を制限した制度が容易に潜脱される。
　　そこで↓
　資本金の減少をするためには，必ず，債権者保護手続（４４９条）を要することとされている。
　←自由に資本金を減少することができないという意味で，資本不変の原則は採用されている。

（質問コーナー）
Q1
12/19Ｑ１で、ご教示いただきたかったのは、非公開会社が人的吸収分割を行う場合の、会社法796条1項但書の適用についてです。
旧商法では、100％子会社が吸収分割会社、100％親会社が吸収分割承継会社となって、人的吸収分割を行う場合でも、旧商法374条ノ23第1項の簡易吸収分割の要件を満たせば、100％親会社側での株主総会決議が省略できました。
ところが、会社法では、人的分割が「物的分割＋剰余金の配当」と整理されたことにより、瞬間的とはいえ、100％親会社が100％子会社に対して、100％親会社の株式を「交付する」ことになり、会社法796条1項但書に該当してしまうため、非公開会社が、簡易分割を選択できる余地がなくなってしまったということになるのでしょうか？
投稿 としお | 2006/12/19 10:14:48
A1
　会社法では，ご質問の場合，７９６条１項ただし書に該当し，人的分割はできないと思います。もっとも，１００％親会社なので，無対価の吸収分割をすれば十分でしょう。

Q2
2006年12月19日 (火)の（質問コーナー）で以下のような答えを頂いたものです。
追加で質問させてください。
～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～
Ｑ２１
814条1項について質問させてください。
814条1項によると、新設合併設立会社等の設立では30条1項を
適用しません。つまり、通常の設立の場合と異なり公証人の認証は不要です。この理由を教えてください。
投稿 maru | 2006/12/17 16:31:09
Ａ２１
合併時の定款等は，しっかりとした手続きのもとで作成されるので，後で内容が不明になったりすることが考えにくいからです。
～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～～
ここでいう、「しっかりとした手続き」とは具体的にどのようなものを指すのか教えてください。
投稿 maru | 2006/12/19 22:03:06
A2
　合併契約において，新設合併設立株式会社の定款の内容を定め，それを開示し，株主総会の承認を得る等の合併手続です。

Q３
新株予約権の登記事項（911条3項12号）について質問させてください。
236条1項5号6号8号9号10号11号及び238条1項4号5号6号7号は　
なぜ、新株予約権の登記事項にならないのでしょうか？
登記事項になるかどうかの基準がいまいちよく分からないので教えてください。
投稿 maru | 2006/12/19 22:04:21
A3
「株式の数が，いつ，どの程度の出資によって，どの程度の数，増える可能性があるか」ということは公示するが，それ以外は公示しないという基準でしょう。

Q4
本日のA3ですが、「決算です」さんのご質問の子会社Aとの取引は、取締役が「第三者のためにする」直接取引であり、関連当事者との取引として開示される(今回は経過措置あり)のではないでしょうか。

また、会社法施行規則128条2号は間接取引を対象としているので、子会社Aとの取引は「第三者との間の取引」には該当しないと思うのですが、間違ってますでしょうか。

私も「第三者のためにする取引」と「第三者との間の取引」の違いがよくわからないのですが、
直接取引=法356条1項2号→関連当事者との取引
間接取引=法356条1項3号→事業報告の附属明細書
という理解でよろしいでしょうか。
投稿 ひがし | 2006/12/20 0:39:16
A4
違います。関連当事者の取引の注記と，事業報告の付属明細書は，記載事項がダブる場合であっても，双方に記載する必要があります。

Q5
資本金と準備金の額について教えてください。
新設型組織再編で設立される株式会社の設立当初の資本準備金の額は、資本金の額を超えても良いのでしょうか？
４４５条５項の場合は、４４５条１，２項は適用されないということでよろしいですか？
投稿 パラリーギャル | 2006/12/20 15:44:20
A5
資本金の額を超える場合もありえますが，会計基準によります。

Q6
会社が解散すると清算事務年度がスタートしますが、従来の事業年度はなくなるのでしょうか？
定時総会の開催日もそれによって変わるのでしょうか？
３月決算、６月総会の会社が、６月３０日に解散した場合、清算事務年度は、７月１日から６月３０日になります。
清算人が作成する貸借対照表等は、７月１日から６月３０日のものになりますので、定時総会の開催日が変わらなければ、定時総会に提出するものは１年前のものになってしまいます。
会社法施行日をまたぐ清算株式会社の監査役の任期についてはどうでしょうか？
投稿 パラリーギャル | 2006/12/20 16:03:42
A6
清算株式会社は，事業をしないので，事業年度はなくなります。
定時総会の開催日は，変わります。
監査役の任期は，なお従前の例によります。

Q7
細かい話ですが、会社計算規則の附則第7条についてです。
条文は、「第百二十九条第一項第八号の規定は、この省令の施行後最初に到来する事業年度の末日に係る個別注記表であって、この省令の施行後最初に開催する株主総会の招集の通知に併せてその内容を通知すべきものについては、適用しない。」です。
3月決算会社の場合は、 18年6月が施行後最初に開催する株主総会となるので、19年3月期の注記ではこの条文は適用できず、関連当事者の注記をしなければならない、と読むのでしょうか？
注記をするとなると該当者との取引データーにフラグを立てるなどの事前準備が大変ですので、よろしくお願いします。
投稿 ゆたゆた | 2006/12/20 16:29:58
A7
平成18年6月に株主総会を開催した会社は，平成19年3月期の注記では，１２９条1項8号が適用されます。

Q8
新設型再編を行う際の株主、新株予約権者宛の公告について、公告方法を「電子公告」とした場合、その掲載期間については会社法940条に規定されていますが、新設型再編の場合の株主、新株予約権者宛の公告は、940条1項に示されている1～4号のいずれに該当すると考えればいいのでしょうか？
　新設型の場合、公告の時期は「株主総会決議の日から２週間以内」であり、株式、新株予約権の買取請求期間は「公告の日」から20日内なので、1号の「特定の日の一定の期間前に公告しなけれならない場合」には該当しないように読めますが、そうなると4号の「その他」に該当し、「公告の日から1ヶ月経過するまで」となります。
但し、当該公告は買取請求を前提に行われるものであり、買取請求期間満了をもって掲載終了となるのが自然と思われるので、公告掲載から20日経過をもって掲載終了と考えますが、いかがでしょうか？
なお、実務上は940条1項4号に該当するものと解釈し、１ヶ月間の掲載を要するものとされています。
投稿 naga | 2006/12/21 10:10:42
A8
　趣旨から言えば，おっしゃることもわからないわけではないですが，条文どおり，９４０条1項4号が適用されると思います。

Q9
吸収分割の対価を現金とする場合、対価の支払日を効力発生日よりも後（2ヵ月後）とすることは可能でしょうか。
例えば、分割対価を現金とし、かつ、その金額について、「承継純資産額（簿価）と同額」という定め方をしておいた上で、効力発生日の後、承継純資産の詳細金額（すなわち対価の金額）が確定した後（2ヵ月後）に、対価を支払うということができないか、ということを考えています。
対価が株式等の場合については、会社法759条4項に規定があり、効力発生日に分割会社が株主等となると定められていますが、対価が現金の場合については、対価の移転時期についての規定がありません。これは、対価が現金の場合には、対価の支払時期を自由に定められることを意味すると理解してよいのでしょうか。
投稿 再編スキーム検討中 | 2006/12/21 17:35:10
A9
商法グループの組織再編マニアと打ち合わせする必要がありますが，合併の対価としての金銭交付請求権自体は，効力発生日に生じているのでしょうが，支払日を遅らせることは可能だと思われます。

Q10
サミー先生、合併についてご教示下さい。
グループ企業の再編にあたり、黒字会社が赤字会社を吸収合併し、その後存続
会社である黒字会社の商号を消滅した赤字会社のものに変更する、という手法
には一般的にどのようなメリットがあるのでしょうか。
①合併による合併差益を生じさせて財務諸表を良く見せる
②株式等の資産の含み損を実現させて節税を図る、といったことが考えられるでしょうか。
投稿 DAN | 2006/12/21 17:55:55
A10
会社法・計算規則の下では，①は難しくなっています。
②は，なんとも言えません。

【入門】資本三原則（４）

（本日は，質問コーナーはお休みです）

３　資本充実の原則の続き
　前回，
　　　「資本金の額を，払込価額をベースに算定すること」（４４５条）
が，会社法における「資本充実の原則」の本質だという説明をしました。

　その他に，資本充実の原則に関する制度をあげるとすると，私は
（１）　金銭出資を行う場合に，払込みの取り扱いをする「銀行等」に発起人等の口座を作った上で，そこに払込みをしなければならないこと（払込取扱銀行等の義務付け）
（２）　預合いが処罰されること
の２つがあげられると思います。

　（１）の払込取扱銀行等の義務付けは，払込みがされたかどうかについて，客観的な記録を残すためのものです。この制度は，資本金のベースになる払込価額を客観化するという意味で資本充実の原則に役に立ちます。

　（２）は，払込みがされて会社財産になったお金を使えないようにするような「約束」をしたことを処罰するものです。払込みがされた以上，その額は資本金に算入されますが，預合いがされると，払込取扱銀行に対する払込金の返還請求権を差し押さえても取立てをすることができず，その会社の債権は，債権者の引き当てになるような価値ある財産にはなりません。それで，預合いを処罰して，これを抑止しているのです。

　従来の通説的な考え方では，これらに加え
　a　払込取扱銀行等の保管証明責任　
　b　検査役による現物出資財産の調査
　c　引受人による相殺禁止
  d 引受払込担保責任
が資本充実の原則のあらわれであると言われてきましたが，dは廃止されてしまいましたし，aからcについては，会社法のもとで，「資本充実のための制度」であると説明することは難しいように思います。

a　払込取扱銀行等の保管証明責任
　保管証明責任は，預合いがされたときに，会社の預金を使えるようにするという点で，資本充実に役に立つ側面はあります。私も，その機能を否定するわけではありません。

　しかし，会社法では，保管証明責任は，「募集設立」の場合にしか適用されないため，これを「資本充実のための制度だ」と言いきることには躊躇せざるをえません。

　資本充実は，資本金に対する会社債権者の信頼を確保するための制度ですから，「発起設立」においても確保されるべきものです。
　それなのに，なぜ保管証明責任が「発起設立」や「新株発行」では適用されないのでしょうか？
　保管証明責任を資本充実のための制度という立場から説明してしまうと，その理由を説明するのは困難です。

　逆に，保管証明責任を「発起人が払込金を持ち逃げすることを防止するための制度」と説明すれば，発起設立と募集設立で取り扱いが違うことを説明することができます。

　保管証明制度は，登記と密接に関連していて，「募集設立」の場合，払込取扱銀行の保管証明がなければ，設立の登記をすることができません。
　また，設立の登記をしない限り，払込取扱銀行は，払込金が入っている預金口座を会社の口座に振り替えてくれず，払戻しに応じることもありません。
　この結果，保管証明制度は，
　　　設立まで，払込金を一円も使わせないようにして，発起人が払い込まれたお金を持ち逃げしたり，使いこんだりすることを防止する機能
を果たしているのです。
　このような「持ち逃げ防止機能」は，設立手続を行わない引受人が存在する「募集設立」で強く必要とされるものですから，会社法のもとでも，募集設立では，保管証明制度が残されています。

　これに対し，「発起設立」の場合は，各発起人が設立手続に関与する権限を有しているので，他の人が持ち逃げすることについて自衛することができますし，「新株発行」においては，すでに会社が成立した後の手続なので，発起人が持ち逃げする事態は生じません。だから，いずれの場合も，保管証明制度は採用されておらず，その結果，払込取扱銀行等の保管証明責任もないのです。

　以上からすれば，払込取扱銀行の保管証明責任は，「募集設立時の引受人の保護のための制度」が，たまたま資本充実にも役に立っているという方が正確であり，「資本充実のための制度」と説明するのは妥当ではないと思います。

　b　検査役による現物出資財産の調査
　検査役による調査は，現物出資する引受人と，他の引受人・株主との間の実質的な不公平を防止するための制度です。
　例えば，松真さんが現金１００万円を出資して１株の株主になったのに，湯水さんは，アンパンマンのパンツを「１００万円のパンツだ」と強弁して，それを現物出資し，１株の株主になったとすれば，松真さんは，くやしくてたまらないでしょう。
　それで，会社が現物出資を受けるときには，裁判所が選任した検査役によって，その価額が相当かどうかを調査しなければならないこととされているのです。
　
　現物出資がされた場合，資本金の額は，「給付をした財産の額」（４４５条１項）をベースに算定されます。
　この「財産の額」は，定款や募集事項として定めた現物出資財産の額ではなく，客観的な「時価相当額」のことですから，検査役の調査が，資本充実に役立つ側面があるのは否定できません。

　しかし，検査役の調査を怠った場合の法的効果は，発起人等が現物出資財産の不足額てん補責任の免責要件の一つを充たさない（５２条２項）というだけのことであり，しかも，この不足額てん補責任は，違法配当責任（４６２条）と異なり，株主全員の同意があれば，免除することができるものですから，債権者の保護を目的としたものではないというほかありません。
　資本充実の原則を「株主平等」の見地から説明するのならばともかく，「債権者の保護」から説明するのならば，どこかで「債権者の関与」があるか，「株主の同意によっても免除できない」などという制約が必要なはずです。

　ところが，検査役の調査は，そのような制度設計になっていませんから，結局，これも，引受人・株主間の公平のための制度が，たまたま，資本充実にも役立っていると説明するのが精一杯であろうと思います。

　c 引受人による相殺禁止
　株式の引受人は，会社に対して債権を持っていても，その債権を自働債権として，出資金の支払義務を相殺することはできません（２０８条３項）。従来の考え方によれば，この制度も，現実の払込みを強制する点で資本充実の原則のあらわれであるとされていました。
　しかし，
　　会社が，出資金の支払請求権を自働債権として，引受人に対する債務を相殺することはできる
ことを考えると，引受人による相殺禁止は，債権者保護を目的とする資本充実の原則とは関係のない制度であるということが，すぐ分かります。これが債権者の保護のための制度ならば，債権者の同意なく，会社が相殺することも禁止されるはずだからです。
　この制度は，本来，会社が，現物出資を認めたときだけ，検査役の調査等の手続きを経て現物出資をすることができるという制度を採用しているのに，引受人が相殺すると，引受人が，自分の意思で，債権の現物出資をしたのと同じ状態を作り出すことになるから，現物出資に関する規制を潜脱できないようにするため，引受人による相殺を禁止しているだけなのです。

　以上のように従来，資本充実の原則のあらわれと言われていた制度でも，会社法のもとで，子細に検討してみると，「資本充実のための制度」ということができないものが沢山あります。

　前回の解説に対して，とーりすがりさんが

「今回の話ですが、改正前商法につき、なぜ設立無効や打ち切り発行について触れないのか大変疑問に感じます。それこそミスリーディングでは？」

というコメントをいただきましたが，このコメントからも，従来の説明が沢山の誤解を生んでいたことを伺い知ることができます。

　まず，旧商法において，払込未了の程度が著しい場合は「設立無効事由」が生ずるというのが通説でしたが，設立の無効は，訴えによってしか主張することができません。
　そして，設立の無効の訴えの提訴権者には
　　　「債権者」が含まれていません
から，払込未了の程度が著しく，資本充実が全く果たされていないような状態であったとしても，債権者は，設立を無効とすることができないのです。
　この点からしても，設立の無効は，債権者の保護のための制度ではないということは明らかであり，債権者の保護という観点で解説するときに，設立の無効に触れる方が，よほどミスリーディングなのです（前回，資本充実は，引受人間の平等や健全な設立という方が説明しやすいという話をしましたが，設立無効の訴えは，まさに，そうした政策目的を達成するための制度です）。

　また，旧商法においては，新株発行時に限って「打ち切り発行」が認められていたものの，①設立時は，打ち切り発行は認められていなかったので，前回の解説がそのまま当てはまりますし，②新株発行においても，引受担保責任が規定されていたので，「払込みがないにもかかわらず，資本金が増加する」という事態が生じてしまい，これまた前回の解説がそのまま当てはまります。

　「資本充実の原則」は，説明の道具に過ぎないので，どのように捉えてもよいのですが，もし「債権者の保護」という切り口で，資本充実の原則を語りたいのならば，実際の制度が債権者の保護のために整備されているかどうか（つまり，債権者の同意なく，その制度を回避することができないように配慮されているか）を考えて論じなければ，論理的な説明にはなりえないと思います。
　

４　資本維持の原則
　資本維持の原則とは，資本金の額に相当する財産が現実に会社に保有されていない場合には，剰余金の配当等をすることができないという原則のことをいいます。

　株式会社では，出資の払戻しが禁止されていますが，その払戻し禁止の手段として
　　①　出資金の額を資本金としてメモする。
　　②　純資産が資本金以下のときは，配当をしたり，株主から自己株式を取得してその対価を支払うことができないようにする
という方法が取られており，これを「資本維持の原則」と呼んでいるのです。

（１）よくある誤解①
　資本維持の原則を「会社は，資本金に相当する財産を維持しなければならない原則」と定義する人がいます。

　この定義は，若干，罪作りな定義であり，初心者が
　　　株式会社には，資本金に相当する財産が必ず存在するのだから，債権者が害されることはない。
と誤解したり
　　　資本金に相当する財産が存在しないと，すぐに債権者が害されてしまう。
と誤解したりする原因になっています。

　その誤解は，「資本金」「資産」「純資産」「資本の欠損」「債務超過」の意味を誤解していることから生じるものなので，まず，次の例を見ながら，それらの用語に関する誤解を解いてください。

①　サミーさんが現金１０００万円を出資して，株式会社正直法務を設立すると
　　現金１０００万円　資本金１０００万円
の会社ができます。

②　次に，正直法務が，松真銀行から，２０００万円を借りて，１８００万円分の会社法１００問初版を買うと，会社の財産状態は
　現金　　　　　　　　１２００万円　　　借入金２０００万円
　会社法１００問初版　１８００万円　　資本金１０００万円
となります。

③　その後，会社法１００問第二版が出版されることとなったため，正直法務は，初版を，３００万円分割引して売った場合，会社の財産状態は
　　現金２７００万円　　借入金２０００万円
　　　　　　　　　　　　資本金１０００万円
　　　　　　　　　　　　その他利益剰余金　－３００万円
となります（「その他利益剰余金」については，後で説明します）。

　このとき
　　「借入金」の額は，「資本金」の額を上回っていますが，正直法務は，松真銀行に，借入金を，楽々返すことができます。
　資本金というのは，「サミーさんが過去に，いくら出資したのかをメモしたもの」に過ぎず，現実の資産は，「現金２７００万円」なので，借入金２０００万円を返済することができるのです（純資産＝２７００万円―２０００万円＝７００万円なので，債務超過にはなっていません）。

　また，このとき，純資産額７００万円は，資本金１０００万円を下回っているので，「資本の欠損」が生じている状態になっていますが，
　　資本の欠損が生じていても，債務を返済することはできる
ということも分かっていただけますよね。

　以上のように，初心者の方は，③時点の財産状態を，頭にたたき込むことで
　　資本金というのは，現実の資産の額とは関係ないこと
　　資本の欠損というのは，十分なバッファがないことを意味し，「債務超過」とは違う概念であること
を理解してください。

④　さらに，正直法務が，商品の売買をして，１０００万円の損失が生じたとしましょう。そうすると，会社の財産状態は
　　現金　１７００万円　　借入金２０００万円
　　　　　　　　　　　　　資本金１０００万円
　　　　　　　　　　　　　その他利益剰余金　マイナス１３００万円
となります。こうなると，資産１７００万円に対し，負債が２０００万円あるので，純資産額がマイナス３００万円になります。このように帳簿上の純資産額が，マイナスになることを「債務超過」（又は，簿価債務超過）と言います（ついでにいえば，純資産額が，資本金の額を下回っているので，「資本の欠損」も生じています。）

　先ほども言ったとおり，「資本金」は単なるメモですから，正直法務の債務返済能力とは，何の関係もありません。
　他方，「資産」である現金の額は，債務返済能力をはかる上では重要な指標であり，正直法務は，このままでは，債務を返済することができません。
　もっとも，正直法務は，債務超過になったからといって，すぐ倒産するわけではなく，松真銀行の借入金を返済するために，湯水銀行から２０００万円借りてくれば，返済は可能です。
　このように債務の返済のために資金を出し入れすることを「資金繰り」といいますが，債務超過であっても，資金繰りがうまく言っていれば，倒産しないこともあるし，純資産がプラスでも，資金繰りができなければ，倒産することもあります。
　「資金繰り」は，会社法上の概念ではないので，覚える必要はありませんが，「債務超過」と「倒産」は違うということも理解しておいてください。

　さて，以上述べてきたように，会社に資本の欠損が生じたり，会社が債務超過になったりすることはありますが，経営を失敗して，そうなったのなら仕方ありません。
　また，会社法は，資本の欠損や債務超過が生じたからといって
　　株主のサミーさんに，資本の欠損分や債務超過のマイナス額について追加出資義務を負わせているわけでもないし
　　会社を強制的に解散させるわけでもありません。

　つまり，会社法は
　　資本金に相当する財産を現実に維持し続けなければならない義務を課しているわけではなく
　　単に出資金の払戻しを禁止しているだけ
なのです。

　以上の誤解①を理解していただけたら，なぜ，私が
　資本維持の原則を「会社は，資本金に相当する財産を維持しなければならない原則」と定義するのは，罪作りである
と言っているのかも分かると思います。

（２）よくある誤解②
　誤解②は
　　分配可能額による配当等の制限（４６１条）＝資本維持の原則
と勘違いしている人が多いということです。
　分配可能額による配当等の制限は，資本維持の原則を含んではいますが，「その他の理由による制限」も含まれていることを忘れてはなりません。

a 基本的な分配可能額
　剰余金の配当や自己株式の取得を制限している４６１条は，足したり引いたりが大変で，初心者が理解することは不可能ですから，このブログで，基本を覚えましょう。

　分配可能額は、まず、「最終事業年度の末日（一般的には３月３１日）時点における　「その他利益剰余金」の額と「その他資本剰余金」の額の合計額（計算規則１７７条３号・４号）が基本になります。

　おおざっぱな話をすると，
　「その他資本剰余金」というのは，「出資に関連して会社に入ってきた財産の価額のうち，資本金にも，資本準備金にも計上されていないもの」
　「その他利益剰余金」というのは，「資本剰余金ではない剰余金のうち，利益準備金に計上されていないもの」
のことをいいます。

　実際の純資産額は，後で述べる様々な要素を控除しなければならないのですが，基本だけを数式化すれば
　資産－負債
　＝純資産
　≒資本金＋資本剰余金＋利益剰余金
　≒資本金＋（資本準備金＋その他資本剰余金）＋（利益準備金＋その他利益剰余金）
となります。

　ですから
　基本的な分配可能額＝決算期の「その他資本剰余金＋その他利益剰余金」
　　　　　　　　　　＝決算期の「純資産－（資本金＋資本準備金＋利益準備金）」
ということになりますね。

b 　利益準備金・資本準備金
　資本準備金は，以前，お話ししたとおり，払込金額のうち資本金に組み入れなかった額が基本となっています。
　例えば，１０００万円出資して，８００万円を資本金にしたら，残り２００万円が資本準備金になります。
　
　とすると，資本充実の原則だけからすれば，
　　分配可能額＝純資産－（資本金＋資本準備金）
だけで十分なはず（つまり，純資産が出資金（＝資本金＋資本準備金）よりも多い場合には，分配できるはず）です。

　ところが，４６１条は，さらに「利益準備金」も差し引くことを要求していますね。これは，なぜでしょう。
　利益準備金というのは，
　　会社が，「その他利益剰余金」を原資にして剰余金の配当をしたときに，その配当額の１０分の１を積み立てる
ものです。
　簡単に言えば，会社が株主に配当として財産を流出させるときは
　　配当の１０分の１は，債権者の取り分として，会社内に留保しておきなさい。
というルールであり，「資本維持の原則」とは異なる観点から，配当の制限をしているものなのです。

　実は，会社が「その他資本剰余金」を原資にして剰余金の配当をしたときには，その配当額の１０分の１は，「資本準備金」に積み立てられるので，先ほど，
　　　出資金＝資本金＋資本準備金
と記載したのは，若干，不正確であり，本当は，
　　資本準備金の控除は，資本充実の原則だけではなく，利益準備金と同じ政策目的も入ってる
わけです。

c 　資産の部の調整
　先ほど
　　　基本的な分配可能額＝純資産－（資本金＋資本準備金＋利益準備金）
と説明しましたが，この式は
　　　基本的な分配可能額＝（資産－負債）－（資本金＋資本準備金＋利益準備金）
と言い換えることもできます。

　この式から明かなように，「資産」の額が増えれば，分配可能額も増えますが，計算書類上，「資産」に計上されていても，財産的価値がないと評価せざるをえないものがあり，そうしたものについては分配可能額の計算で控除しています。
　
　具体的には，
　①　のれんの２分の１及び繰延資産の額の合計額から資本金・資本準備金の額を減じて得た額（その他資本剰余金の額を限度とする）（計算規則１８６条１号）
　②　その他有価証券・土地の評価損がある場合における当該差損額（計算規則１８６条２号・３号）
です。

　②の「評価損」というのは，有価証券・土地を買った後，時価が大きく下がったときの差損のことをいいます。
　正直法務が，１０００万円で株式会社民事薬局の株式を買ったものの，今では，２００万円に値下がりしてしまったとしましょう。
　８００万円も評価損があるのに，買ったときの１０００万円という価格を基準に分配可能額を計算してしまうと，現在の債権者を害するような配当がされてしまうおそれがありますよね。だから，有価証券・土地の評価損は，分配可能額から控除するのです。

　同じように，「のれん」や「繰延資産」は，会計上，特定の目的から資産として計上することが認められているものであり，資産としての価値がない（又はあまりない）ので，のれんは２分の１，繰延資産は全額について，分配可能額から控除することにしています。

　この①②は，資本維持の原則のあらわれといってもよいかもしれませんが，「資本金・資本準備金」に着目したものではありませんし，会計上の目的で「資産」に計上された金額を調整するためのテクニカルな控除ルールに過ぎないということもできます。

d 　自己株式
　会社が自己株式を保有している場合には，基本的な分配可能額から，さらに，
　　自己株式の帳簿価額（４６１条２項２号）
を控除します。
　帳簿価額というのは，「簿価」ともいいますが，普通は「取得したときの価額」のことです。
　現金を支払って自己株式を取得しても，自己株式は，資産としては価値のないものなので，分配可能額から控除します。もっとも，自己株式は，もともと資産としては計上されないので，この控除も，資本維持の原則のあらわれというより，計算上のテクニカルな理由によるものと言った方がいいかもしれません。

e　純資産額規制
　純資産額中剰余金以外の額が３００万円に満たない場合には、その不足額が控除されます。
　その結果，純資産額が３００万円に満たない場合には，分配可能額は０になります。
　この規制は，資本金が０円であろうと適用されるもので，資本維持の原則とは何の関係もありません。
　最低資本金制度を廃止するに当たり，債権者の保護を弱めないようにするために，配当等によって，純資産を３００万円未満にすることができないようにしたものです。

　以上のように分配可能額による剰余金の配当等の制限（４６１条）は，資本維持の原則だけではなく，いくつかの政策目的を実現するための制度です。
　資本維持の原則の重要性を否定するわけではありませんが，４６１条の条文の理解のためには，それぞれの控除科目ごとに，その制度趣旨を理解するように心がけましょう。

【入門】資本三原則（３）

３　資本充実の原則
（１）定義
　資本充実の原則というのは，一般には，
　　株主が資本に見合うだけの財産を現実に会社に拠出しなければならない
という原則だと言われています。
　
　大昔，私が，商法を勉強し始めたころは，純粋かつ無邪気だったので
　　１００万円の株式を引き受けた人が，現実に１００万円を出資しないと，債権者がその１００万円について強制執行することができないから，資本充実の原則は当然だな。
と「誤解」していました。

　その後，旧商法を勉強していくうち，徐々に，その誤解が解けていき
①　会社は，出資された１００万円を元手にして，いろいろなものを買ったり，他人に貸付をしたりするので，その１００万円自体が，債権者の強制執行の対象となるとは限らない。
②　旧商法では，引受人が出資をしないまま，設立された場合でも，引受人の出資義務は残るとされていたので，会社債権者は，会社の引受人に対する出資履行請求権を差押えて，強制執行することができる（「現実の出資」がなくても，強制執行は可能だった）。
③　引受人が１００万円を出資した後，代表取締役が，その引受人（株主）にその１００万円を貸し付けたら，債権者にとって，現実の出資がなかったのと同じことになってしまう（見せ金は，まさに，そういう状態を最初から企図してやることですね）。
というようなことに気づき
　　「現実に拠出する」という行為は，「債権者」の保護のために，本当に役に立つのか？
という疑問がわいてきました。

　受験時代は，それはそれで「きっと頭のいい人は，何か考えがあって，そう説明しているに違いない」と思いつつ，なんとなく答案を書いていればよかったのですが，会社法の立案担当者になると，そういう，いい加減な説明では許されません。

（２）旧商法の問題点
　そこで，資本充実の原則が，債権者の保護にどのように役に立つかを，真剣に考えてみると，旧商法上の制度は，債権者保護という観点からは，多数の問題をはらんでいることが分かりました。
　
　例えば，引受人は「現実に財産を拠出しなければならない」と言いながら
　　引受人が，払込未了のまま，設立された場合でも，株主になる
というルールが採用されていましたし
　　資本金は，株式の発行価額をベースに算定する
というルールは，
　　払込未了であっても，株式が発行された以上，資本金が計上される
ということを意味していました。
　つまり，一般論としては，「資本充実の原則が採用されている」，と説明しながら
　　制度上は，現実の拠出がなくても，資本金が増える
という制度だったわけです。

　旧商法は，そうした矛盾をカバーするために，発起人等の払込担保責任等を認めていたのですが
　　払込担保責任は，所詮，会社の発起人に対する債権に過ぎない
のですから，「現実の拠出」がない点では同じです。

　このように，旧商法の下で，不十分な資本充実の原則が実現されていなかったのは，
　　払込みの有無とは無関係に，先に，資本金の額が決められていた
からでした。

（３）旧商法において現実の拠出が要求された理由は何か。
　この「先に資本金の額を決める」ルールは，前回説明した「資本確定の原則」の下では，
　　定款で資本金を定めたのだから，その資本金が現実に拠出されるまでは，会社の設立を認めないよ。
　　拠出した引受人と，拠出していない引受人との間で不公平が生ずるし（株主間の公平），
　　現金や現物ならば，事業に使えるけど，引受人への債権じゃ，事業のために使いにくいからね（健全な設立）。
と簡単に説明することができます。

　また，資本確定の原則が放棄された後，旧商法は，定款で「設立時に発行する株式の総数」を定めることを要求したわけですが，その旧商法のもとでも，
　　株主間の公平・会社の健全な設立
という観点からは，現実の拠出が義務づけられていることは，それなりに説明できたのだと思います。

　さらに，旧商法のもとでも
　株主が，間接有限責任しか負わないということを正当化するためには，会社に対する出資義務を履行済みであることが要求される。
と説明することもできたでしょう。

　ところが，資本充実の原則についての一般的な説明では，そうした「株主の保護」等の観点からの説明よりも，「債権者の保護」という観点からの説明を強調しようとしていました。

　この説明が，資本充実の原則についての理解を難しくしたような気もします。

（４）債権者の保護とは何か。
　以前にも説明しましたが，会社の設立前の時点では，会社の債権者は，存在していません（発起人の権限内の行為により，将来，会社の債権者になる人はいますが）。

　また，新株発行の場合にも，資本充実の原則は適用されるわけですが，新株発行という行為は，特殊な場合を除き，会社の純資産を増やす行為なので，新株発行時の会社債権者にとっては，プラスになりこそすれ，マイナスにはならないのです。
　例えば，現在，純資産がマイナス１億円の債務超過の会社があるとしましょう。この会社に，株式の引受人が１億円の出資をしてくれれば，その１億円は，すべて債権者の引き当てになるのですから，債権者は，大喜びです。
　しかし，その債権者は，もともと債務超過の会社と取引をしていた以上，本来，債権の全額を取り立てできなくても仕方がないはずであり，たまたま，１億円を出資してくれる人が現れたからといって，その予想外の期待を保護する必要はありません。

　このように，
　　　引受人が「現実の拠出」を行わなくても，債権者にとっては，現状よりもマイナスになるわけではなく，具体的な債権侵害は生じない。
というのは，誰も否定することのできない客観的な事実であり，この点が次回説明する
　「資本維持の原則」との最も大きな違い
です。

　こうした事実を前提に「資本充実の原則」を「債権者の保護」という観点から説明するとすれば
　　①　株主になれば，会社財産に対する一定の支配力を持つことになり，その点では，債権者よりも有利な立場に立つのだから，現実に財産を拠出していない引受人（リスクを十分に負担してない引受人）には，株主としての権利を行使させるべきではない。
と説明するか
　　②　資本充実の原則を採用すれば，資本金の額は，
　　「一旦は会社に資本金の額に相当する財産が現実に拠出された」
ことを表すので，それを公示することによって，その会社と取引をする者が
　　「この会社は，少なくとも，資本金が増えた時点では，資本金程度の財産を用意することができる力があったんだな」
という情報を与えることに意味がある
と説明するか，のどちらかになると思います。

　ところが，旧商法は，
①　現実に財産を拠出していない者でも株主になることができたので，①の要請を満たしていなかったし
②　払込未了でも，株式が発行されれば，資本金の額が増えていたので，②の要請も満たしていなかった
のです。

　とすると，実は
　　旧商法には，債権者保護のための，資本充実の原則は，存在しなかった。
というのが正解なのではないでしょうか（笑）。
　少なくとも，債権者保護のための資本充実の原則が不十分であったということは否めません。

　なぜ，旧商法が，そのような不完全な資本充実の原則を取っていたかというと，
①　前回話したとおり，資本確定の原則を廃止したときに，株主保護等のための制度を作ったが，それが，債権者保護という観点からは，あまり良い制度ではなかった。
②　資本金と株式との相互依存関係を断ち切ろうとしていたが，断ち切れなかった。
ということが原因であると思います。

　定款で直接資本金の額を定める資本確定の原則にせよ，株式の「発行価額」をベースに資本金を定める制度にせよ，「払込みの有無にかかわらず，資本金の額が定まる制度」の下では，資本金の額に見合うだけの財産が現実に拠出されない場合が生ずるのは仕方ありません。

（５）会社法における資本充実の原則
　以上のような旧商法の問題点を克服するために，会社法は
　①　設立時であろうが，新株発行時であろうが，現実の拠出をしない限り，絶対に株主になれない。
　②　資本金の額は，発行価額ではなく，「現実に拠出された財産の価額」をベースに定める
ということにしました。
　
　この会社法のルールのもとでは，先ほど説明した債権者の保護のための①の要請も，②の要請も満たすことができます。
　その意味で，私は
　　会社法によって，はじめて完全な資本充実の原則が採用された
と言ってもいいのではないかと思うのです。
　他方，仲間の郡谷さん・岩崎さんは，論文で，従来の不完全な資本充実の原則を批判した上
　　資本充実の原則は廃止された
と論じています。
　実際，引受人が現実の拠出を要求される理由は，株主間の公平であったり，間接有限責任の徹底という側面が大きいので，無理に「債権者の保護」を持ち出す必要性が乏しいのは事実ですし
　　定款等によって「先に」資本金が定まり，その資本金に見合うだけの財産が現実に拠出される
という意味の「資本充実の原則」は廃止されたので，郡谷さん・岩崎さんの論文は正しいと思います。

　また，会社法は
　　充実した部分だけが，資本金になる
と言っているので，「資本充実の原則」というより
　　充実資本の原則
と呼んだ方がいいのかも知れません。

　ただ，表現の問題よりも，中身の方が大切なので，初心者の皆さんは，
　　①　資本充実の原則でいう「債権者の保護」とは何か
　　②　会社法が，現実の拠出を要求しているのはなぜか。
　　③　会社法における資本金の定め方は，旧商法と何が違うか。
ということを，本日の記事をもとに理解していただいた上
　　資本充実の原則は，リニューアルされて実効性が増した。
と考えるのが，よいのではないかと思います。

（次回に続く）

（質問コーナー）
１２月８日のＱ９の補足
「会社法207条9項1号の「募集株式の引受人に割り当てる株式の総数」とは，旧商法280条ノ8但書と同様に現物出資者に対して与える株式の総数のことを指すのですか。それとも旧商法とは異なり文字通り，現物出資者か金銭出資者かを問わす，今回割り当てる全株式の総数を指すのですか。」という質問に対し，「文字通りと読むのが素直でしょうね。」と答えましたが，私としては
　「文字通り，現物出資者に対して与える株式の総数です」というつもりでした。
同僚から指摘を受けて，質問をよく読むと，「文字通り」が，「全株式の総数」の方にかかっていることに気がつきまして，私の答えでは誤解を与えてしまうので，謹んで訂正いたします。

Ｑ１
新株予約権についてです。
募集株式の発行等に関し、旧法では新株引受権の制度が存在していました。会社法では、これも新株予約権として整理されたということですが、「割当てを受ける権利」は、そのままで新株予約権として譲渡することが可能でしょうか？それとも、権利株の譲渡を禁ずる規定に引っかかり、新株予約権の無償交付（２７７）にしなければしてはならないことになるのでしょうか。
投稿 しーぽん | 2006/12/10 1:07:17
Ａ１
割当てを受ける権利は，譲渡することはできません。
譲渡するなら，新株予約権でやってください。

Ｑ２
募集株式の発行における通知の件です。
株主割当の際、２０２条４項の通知が必要ですが、その後、再び２０３条１項の通知が必要になるように読めます。
いずれも申込の勧誘と思われるので、ダブルでするのは無駄なように思えるのですが、どうすべきでしょうか？
いろいろ文献を探したところ、前田１１版では、２０３条１項通知がいらないような書き方ですし、江頭株式会社法では、両方いるが通常は一緒にすればよい、というような書き方でした。
はて？
投稿 しーぽん | 2006/12/10 1:08:12
Ａ２
株主割り当てでも，２０３条１項の通知は，必要です。２０２条４項の通知と兼ねることはできます。

Ｑ３
株式等交付請求権とはいったい？
会社法は新株予約権制度を充実し、種々雑多なものをここに統合したように考えていたのですが、ふと計算規則を眺めていると、87条8項に「株式等交付請求権」なるものがあがっています。
新株予約権以外の権利であって、当該株式会社に対して行使することにより、当該株式会社の株式の交付を受けることができる権利をいう、と定義してあるのですが、ウウム。
いったい新株予約権とどこが違うというのでしょうか？
投稿 しーぽん | 2006/12/10 1:08:47
Ａ３
擬似ストックオプション等のことです。

Ｑ４
サミー様
分かりやすい入門講義をいつもありがとうございます。
今回の入門講義の中で質問があります。
＞　②　新株発行を，出資者の集まりである株主総会ではなく，経営の専門家である取締役会で決めることができるようにする（授権資本制度・新株発行の権限を株主総会）
という部分のかっこ書の中の「新株発行の権限を株主総会」という記述は，「新株発行の権限は，原則株主総会にあるが，一定の場合には取締役会が新株発行できる」と考えてよいでしょうか？
勉強不足のため，的外れな質問であったらすみません。。。
投稿 まち | 2006/12/10 12:18:08
Ａ４
旧商法における授権資本制度の導入時の説明であることを前提にお話しすると，新株発行の権限は，有利発行以外は，取締役会が，有利発行の場合は株主総会が持っているということになるでしょう。「原則株主総会」という説明の仕方は，ややミスリーディングです。

Ｑ５
分割型会社分割を計画中ですが、分からないことばかりです。
１．対価は、抱合わせ株式は不可ですね。分割会社にとって自己株式の取得となりますが、155条で許容していません。
２．剰余金の配当として承継会社株式を分配する場合の端数処理の規定はないのでしょうか。234条に規定されていません。
３．施行規則178条2号や179条2号の意味が分かりません。分割対価の承継会社株式に代えて分割会社株式を交付してもよいという意味でしょうか、1号と同様に調整金のようなもので５％未満なら分割会社株式を含めてよいという意味でしょうか。前者とした場合に、分割型といえるのでしょうか。
４．分割会社で分割に伴い資本減少して、それを承継会社が引き継いだ形になっても（計算規則65条、81条）、旧商法の人的分割と構成が変わったから、登録免許税も旧商法の０．１５％でなく、普通の増資と同じく０．７％になるという増税の見解がありますが、ほんとでしょうか。
投稿 KE | 2006/12/10 15:41:11
Ａ５
１　不可です。
２　現物配当ですので，基準株式数を設定することなどにより端数調整は可能です。
３　１７８条２号等は，分割型分割とは関係ないです。
４　担当外なのでノーコメントです。

Ｑ６
337条3項2号の読み方について教えてください。
まず、この条文は　いったいどこで区切って呼んでいけばいいのでしょうか？「若しくは」があまりにも沢山入っていて区切りどころがわかりません。そして　その結果として　私にとっては解釈不能になっています。

つぎに、　株式会社の子会社若しくはその取締役　という文言の中の「その」とは何を指すのでしょうか？株式会社の取締役なのか、株式会社の子会社の取締役なのか？それとも他の解釈があるのでしょうか？
投稿 maru | 2006/12/10 21:16:50
Ａ６
{株式会社の子会社or当該子会社の(取締役、会計参与、監査役or執行役)}から，
(公認会計士or 監査法人)の業務以外の業務により継続的な報酬を受けている者
or
その報酬を受けている者の配偶者

Ｑ７
　取締役の任期短縮と比較して執行役の任期短縮について質問させてください。
　取締役の任期を短縮するには　定款または株主総会の決議が必要です。（332条1項但書）
　これに対して、執行役の任期は定款によってのみ短縮が可能です。（402条7項但書）
　なぜ　このような違いが生じるのか教えてください。
投稿 maru | 2006/12/10 21:18:07
Ａ７
　執行役は，株主総会で選任されないからです。

Ｑ８
会社法施行規則182条5号について質問させていただきたいと思います。
会社法施行規則182条5号は、イで、「最終事業年度に係る計算書類等」とあり、「計算書類等」には「事業報告」が含まれますが、吸収合併存続会社に会社法施行後の事業報告がまだない場合には、最終事業年度に係る「営業報告書」で足りるのでしょうか。
投稿 ハニャ？ | 2006/12/10 23:57:48
Ａ８
営業報告書で結構です。

Ｑ９
変態設立事項の検査役の調査
会社法３３条に「発起人は、定款に変態設立事項の定めがあるときは、公証人の認証後遅滞なく、当該事項を調査させるため、裁判所に対し、検査役の選任の申立てをしなければならないとあり、そして検査役は必要な調査を行い、裁判所に報告をしなければならない。そして、この報告を受けた場合、裁判所は変態設立事項を不当と認めたときは、これを変更する決定をしなければならない」旨の定めがあります。

（１）定款の附則の記載方法として「当会社の設立費用は、金５００万円以内とし会社がこれを負担する。」というような総額記載でよろしいのでしょうか？

（２）すなわち、定款には詳細内訳項目（施行規則５条の項目、設立事務所の賃借料、設立事務員に対する給与、印刷費、広告費、創立総会の費用、司法書士登記費用、弁護士等による証明費用など）を記載してはおかないで、検査役の調査に対して、その求めに応じて、詳細内訳項目情報を提供することでよろしいのでしょうか？

（３）裁判所が不当と認める場合というのは、どのような場合が想定されるのでしょうか？会社の運営に支障をきたすことがないようにというのが趣旨だとすると、払い込み予定資本金に対しての一定の目安などがあるのでしょうか？因みに、設立資本金は２５００万円の予定ですが、発起人全員で５００万円程度の設立準備費用を想定して決めております。
投稿 KIRABO | 2006/12/11 0:45:37
Ａ９
総額記載で足ります。
「不当」というのは，「不当」というしかありません。
目安はありません。

【入門】資本三原則（２）

今日は，資本原則の内容について，具体的に説明しましょう。

１　資本金とは，何か。
会社法をある程度勉強した人に，「資本金は何のための制度か」と聞くと，すぐに
　債権者の保護のための制度
という答えが返ってきます。

　「株主は，間接有限責任を負うに過ぎないため，会社債権者の唯一の引き当ては会社財産であるから，会社法は，資本充実・維持・不変の原則を採用した」
という固定的なフレーズが頭にこびりついていませんでしょうか？
　実際，資本金を「会社財産確保のための一定の計算上の数額」と定義付けることが多いのも，これまで，資本制度は「株式会社における債権者保護」という文脈でのみ語られてきたからだと思います。

　しかし，会社法では
　　直接無限責任社員の存在する持分会社でも「資本金」は存在する
のですから，「資本金」の説明を，債権者保護との関連だけで説明することは難しくなりました（先ほどの「資本金」の定義も，株式会社を論ずる文脈では正しいものの，持分会社を含めた文脈では，言葉足らずになってしまいました）

　もともと，資本金というのは，簡単に言えば
　　社員が会社に出資した財産の価額の総額をメモしたもの（数字）
であり
　　出資時点から，現時点まで，どの程度，財産が増減したのかを把握するために考えられた会計上の工夫
なのです。

　たとえば，サミーさんが，株式会社正直法務に，１００万円を出資した場合，資本金として「１００万円」とメモします。
　その後，正直法務が商売をして，１０年後に純資産（＝資産－負債）が３００万円になったとき，サミーさんが，１０年前の「資本金　１００万円」というメモをみれば
　　正直法務は，１０年間，商売を続けて，２００万円（３００万円－１００万円）も，利益を出したんだな
と分かるでしょう（もし，正直法務が，途中で，サミーさんに配当を出していたら，２００万円＋配当分だけ利益を出したということが分かります）。

　このように資本金は，「過去に」出資した財産の価額を記した「メモ」に過ぎないということが分かっていただければ
　①　資本金は，「現在」いくら会社に財産が残っているあるかということは，何も表していない。
　②　資本金という制度だけでは，債権者の保護には何の役にも立たない。
　③　資本金は，社員が出資した財産の価額をベースに決められるものなので，社員の権利義務と密接な関連がある。
ということは，容易に理解していただけると思います。

　もっとも，「資本金」というメモ自体は，株式会社と持分会社に共通の概念でありますが，株式会社の世界では
　　株式会社に特有の政策目的を達成するために，資本金というメモを利用して，特殊なルール
を採用しています。

　このルールが「資本原則」と呼ばれるものなので，「資本原則」の内容を理解するためには，その資本原則が
　①　どのような政策目的を達成するためのものなのか。
　②　その政策目的を達成するために，資本金を，どのような形で利用しているのか。
を分析していくのが早道です。

　それで，以下，資本確定の原則，資本充実の原則，資本維持の原則，資本不変の原則について，①②の視点をもとに分析していくことにします。

２　資本確定の原則
　まず「資本確定の原則」から始めます。

　前回お話ししたとおり，資本確定の原則は，すでに，ずっと昔に，「廃止」されているルールです。

　読者の中には
　　　俺は，今つきあっている女を大事にしたいから，昔の女のことに触れないでくれ
という哲学を持っている人もいるとは思いますが，次にお話しする「資本充実の原則」や，授権資本制度を理解する上で，資本確定の原則の内容を知っておいた方がいいので，しばし，お付き合いください。

　資本確定の原則というのは，
　　「定款」で資本金の額を決める
制度のことです。

　なぜ，定款で資本金を決めていたかというと，
　　①　無理な設立をして，出資が無駄になることを防止する（健全な設立）
　　②　既存株主の持株比率を保護する（持株比率維持）
という２つの政策目的を実現するためでした。

①の政策目的（健全な設立）は，いわば，海外ツアーの最低携行人数みたいなものです。
　「ハワイ旅行３泊５日５万円。ただし，１０人以上応募がなければ，中止」というような広告をよく見かけますよね。１０人以上応募してくれないと，赤字になるから，そのような条件でツアーを募集するのでしょうが，会社の設立も似たようなところがあります。

　例えば，自動車メーカーを立ち上げるのに，最低１００億円の資金が必要であるにもかかわらず，出資金が１億円しか集まらなかったのならば，どうしたらよいでしょうか。
　会社の立ち上げに必要な出資金が集まらないのならば，無理に設立をしても，すぐに会社が潰れて，出資金が無駄になってしまいます。とすれば，設立に必要な出資金が集まるまで，設立をすることがでいないようにした方が，出資者の保護に役立ちます。
　そこで，資本確定の原則のもとでは，発起人が，定款を作るときに，予め会社をスタートするのに必要な「資本金」の額を定款に記載させ，その額に見合うだけの出資金の拠出者が決まるまでは，設立することができないようにしていたのです。
，
　②の政策目的（持株比率の維持）は，
　　株主が，会社に対する影響力を確保することを認める
ということです。
　資本確定の原則が採用されていた時代は，資本金と株式の数が連動していた（資本金が増えれば株式の数が増える，資本金が減れば株式の数は減る）時代でしたから，
　　資本金を定款で決めるということは，「株式の数」も定款で決める
ということであり，さらにいえば
　　新株を発行して，個々の株主の持株比率を変えるためには，定款を変更しなければならない
ということを意味していました。
　「持分会社」のように社員全員の同意まではいらないものの，総会の特別決議で定款の変更をしなければ新株発行ができないとしておけば，多数派株主が新株発行によって，少数派株主に転落することはありません。
　こうした会社に対する支配権の維持という政策目的を，「資本金を定款に記載する」という手段によって，実現していたわけです。

　以上のように，資本確定の原則で実現しようとした政策目的は，いずれも
　　株主の保護                                   　
のためのものであり，この政策目的自体は，決して不当なものではありません。

　しかし，この資本確定の原則のもとでは，新株発行による資金調達をしようとするたび，定款変更が必要となるので，資金調達がやりにくいという欠点がありました。
　つまり，政策目的の実現手段として，「資本金」を利用したことが裏目に出たわけです。

　そこで，こうした欠点を修正するために
　①　資本金を定款の記載事項から除き，定款変更をしなくても，新株発行ができるようにし（資本確定の原則の放棄）
　②　新株発行を，出資者の集まりである株主総会ではなく，経営の専門家である取締役会で決めることができるようにする（授権資本制度・新株発行の権限を株主総会）
という改正が行われて，資金調達が簡単にできるようにされました。

　ただし，①の政策目的（健全な設立）については，会社法においても，定款で
　「設立に際して出資される財産の価額又はその最低額」（２７条４号）
を定めなければならないとすることで実現されていますし，

②の政策目的（持株比率の維持）についても，取締役会の新株発行権限に制限をかけないと，経営者が自分の仲間だけに株式を発行して，会社を乗っ取ったりするおそれがあるので，定款で
　　発行可能株式総数（３７条）
を定めなければならないことして，持株比率を極端に希薄化することはできないような工夫がされています。

　つまり，かつて「資本確定の原則」で実現していた政策目的を，定款の記載事項を工夫することにより，別の形で実現しているのです。

　ただし，上記の２７条４号や３７条が存在することをもって
　　「資本確定の原則が，一定限度，維持されている」と表現するのは良くない
と思います。
　なぜなら，２７条４号や３７条は
　　上記①②の政策目的を「資本金」を利用せずに，別の手段で実現することを目指して作られた制度
であり，「資本確定の原則」を延命させるために作られたものではないからです。

　また，会社法の世界では，資本原則というと，なんでも「債権者保護」と結びつける傾向があり，ともすれば，資本確定の原則すら，無理矢理，債権者保護と結びつけて説明しようとする人もいるのですが，そうした説明は，初学者に誤解を与えるだけです。

　今日のところは，
　１　「資本確定の原則」は，株主の保護のための制度であったこと
　２　しかし，資金調達の便宜を図るために，資本確定の原則が廃止され，授権資本制度が採用されたこと
　３　資本確定の原則によって実現しようとしていた政策目的は，２７条４号や３７条によって実現されていること
を理解していただければ十分ですが，くれぐれも，「資本金＝債権者保護」という短絡的な考え方からは脱皮していだだきたいと思います。
＜次に続く＞

（質問コーナー）
Ｑ１
株主総会招集通知と、反対株主への通知について
　非公開の取締役会設置会社が、臨時株主総会を開催し、総会開催日を効力発生日として、定款を変更し発行済普通株式の全部に、全部取得条項付を付することとしています。
　この場合、会社法１１６条３項により効力発生日（臨時総会開催日）の２０日前までに各株主に通知をしければなりませんが、この通知は、２０前までに到達することが必要でしょうか?　また、この通知をもって、会社法２９９条１項の通知に代えたいと考えますがいかがでしょうか?
　会社法１１６条４項の規定により、公告する方法により通知に代える場合、「年月日開催の臨時総会において、定款を変更して普通株式の全部につき、株主総会の決議によってその全部を当社が取得する旨の定めを設けることとしていますので」との公告で、可能でしょうか？　この場合、招集通知は会社法２９９条１項の１週間前の発送でよろしいでしょうか？
投稿 橋爪伸由 | 2006/12/08 11:02:29
Ａ１
１　１１６条３項の通知は，到達は要件ではありません。
２　１１６条３項の通知と，２９９条１項の通知は，兼ねることはできます。「代える」ことはできません。
３　 後段の質問は，趣旨がよく分かりません。２９９条１項の通知は，非公開会社ならば１週間前の発送で足ります。

Ｑ２
会社以外の者の間で新株予約権が譲渡される場合と、会社が自己新株予約権を処分する場合とでは、なぜ証券の交付時期に差があるのでしょうか。
自分なりに勉強しましたが、よく理解できませんでした。よろしくお願い致します。
投稿 写真 | 2006/12/08 22:09:47
Ａ２
　株式の場合，新株の発行と自己株式の処分の効力発生時期を揃える必要があります。
　株券発行会社が募集株式を交付する場合，株券の発行がなくても，株式は発行されますから，自己株式の処分に株券の交付が必要とすると，引受人が，新株発行を受けるか，自己株式の処分を受けるかによって，株主となる時期がばらばらになります。
そこで，株式については，自己株式の処分については，株券の交付不要とされています。
　その正当化根拠は，自己株式を処分した当事者である発行会社が，その譲渡の効力を否定し，引受人が株主として権利行使を行うことを否定するのは，信義則に反するという点があげられるでしょう。
　自己新株予約権の処分の場合，募集手続は不要ですが，上に述べた正当化根拠は，当てはまりますから，自己株式の処分と平仄を取ったわけです。

Ｑ３
会社法100問第2版の第83問(P479)の解答例についてお伺いしたいのですが、
一の三段落目で
「株主が出資した財産を『債権者』に無断で払い戻すことができないようにして…」
となっているのですが、この『債権者』は、『株主』の間違いではないのでしょうか？
同じ段落の続きでは、赤字部分で
「債権者の会社に対する強制執行が『株主』への払戻しによって容易に免脱されないような制度…」
となっており、こちらのほうでは『株主』への払戻しとなっていたので、前者も『株主』なのではないかと思いまして。
投稿 まつ（会社法初心者） | 2006/12/09 0:33:08
Ａ３
　すいません。そのとおり「株主」が正解です。

Ｑ４
早速、新株予約権の行使について質問させていただきます。会社法２８１条２項で、行使の際の現物出資の目的物の価額が出資額に足りないときは金銭で補うことが定められていますが、逆に目的物の価額が出資額より多くなってしまった場合、差額を発行会社から新株予約権者に金銭で返すようなことは可能なのでしょうか？それとも、かかる目的物は出資額ちょうどに相当するものとして扱われ、そのような精算は不可能なのでしょうか。ご回答よろしくお願いします。
投稿 アソシエイト | 2006/12/09 13:31:31
Ａ４
　現物出資は，現物出資財産を時価がいくらか関係なく，定めた価額のものとして，出資するものですから，精算は難しいですね。
　時価１００万円のものを，８０万円で売ったからといって，買主が，後で２０万円返してくれということができないのと同じです。

【入門】資本三原則（１）

第８問の資本三原則について，お話しします。

問題文は，「株式会社の資本に関する三原則を述べなさい。」という極めてシンプルなものですが，「資本に関する三原則」という言葉は，条文上，定義されたものではないので，この問題は，ある意味，すごく不親切な問題です。

ただ，問題文に文句を言っても仕方がないので

「資本に関する三原則とは・・・・である。」

というオウム返しの術を使った上で，原則ごとに

１　なぜそのような原則が取られるのか

２　条文上の根拠は何か。

３　論点とそれに対する考え方

を順に書いていくのがオーソドックスな答案でしょう。

もっとも，資本原則の定義・内容は，商法改正によって変化を遂げてきました。
たとえば，旧商法の制定時には
　　①資本確定の原則
　　②資本充実・維持の原則
　　③資本不変の原則
が三原則だったわけですが，その後の改正により，
　　資本の額を「定款で定めない」
こととなったため，資本確定の原則が廃止されました。

　そして，普通，３原則のうち，１原則が廃止されれば，２原則になるはずですが，なぜか，いつの間にか，②の資本充実・維持の原則が２つに分かれて
　①資本充実の原則
　②資本維持の原則
　③資本不変の原則
が三原則と呼ばれるようになったのです。

　私は，「私的自治の原則」のように，民法がどれだけ改正されても，生き残るようなものなら，「原則」の称号にふさわしいと思いますが，資本原則は，商法改正のたびに，その内容が大きく変わり，原則の数え方まで変わっていますから，「原則」と呼ぶのは少し恥ずかしい感じがします。
　しかも，実際には
　資本充実の原則は４４５条
　資本維持の原則は４６１条
　資本不変の原則は４４９条
等で，それぞれの内容をほぼ実現しているので
　　わざわざ，それらの制度に「資本原則」というラベルを貼る実益はない
と言い切る人がいるのは当然です。

　よく
　　　立案担当者の中で，資本充実の原則は廃止されたと説明する人もいれば，資本充実の原則が徹底されたと説明する人もいるのですが，どっちですか。
と聞かれるのですが，別に内部でケンカをしているわけでも，矛盾しているわけでもなく，
　　どちらも正しい
のです。ただ，
　　文脈によって，「資本充実の原則」の定義を使い分けている
だけなのです。

　今日は，忙しくて，記事を書き始めたのが遅かったため，資本原則の具体的な説明は，次回に回します。
　ただ，本日，初心者の皆さんに，是非，分かっておいていただきたいのは
　　資本原則は，株式会社法の大原則とされていたため，厳密な定義がされないまま，いい加減に議論がされる傾向がある。
　　定義をはっきりさせないまま，議論するのは時間の無駄。
ということです。

　これが分かった上で，次回に備えて
http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50592401
http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50592404
を予習すれば，資本原則のマスターは，あっという間ででしょう。

（質問コーナー）
Ｑ１
　昨日，種類株主総会と代表取締役についての質問をした者です。
　定款で定めれば，種類株主総会でも代表取締役を定めることができるのではないでしょうか（会社法321条参照）？
投稿 iインカーン | 2006/12/05 0:42:21
Ａ１
　３２１条の定款の定めは，１０８条との関係で，制約を受けざるをえないと思います。
　そうでなければ，１０８条に列挙されていない種類の株式がいくらでも作れることになってしまうからです。

Ｑ２
会社法では、計算書類と事業報告に係るスケジュールが別個に規定されていますが、計算書類と事業報告を同じ日に提出をしますと、最終的に特定監査役から特定取締役への通知が１週間ずれてしまいます。（４週間の期間を要した場合）
①この場合、事業報告の通知期限を特定取締役と特定監査役が計算書類の日付に合わせる形で合意した日を定めなければなりませんか。
また、合意はどのタイミング（監査前、監査中など）に結ぶのでしょうか
②ずれていると監査役会はそれぞれのために分けて（2回）開催する必要がありますか。（あまり現実的でないと思いますが）
③同日に出した場合、スムーズにとり行う方法はございますか。
投稿 | 2006/12/05 0:59:44
Ａ２
①の意味が分かりませんが，通知の日を揃えるために合意をすることはできます。合意のタイミングは，特に制限はないですが，通知期限の到来後にのばすのは難しいような気がします。
②２回開催する必要はないと思います。

Ｑ３
会社法１３３条２項で、法務省令で定める場合を「除き」と規定され、その法務省令（施２２条２項）で、株券を提示して請求した場合が規定されてます。
つまり、株券発行会社でも、提示がなければ「除かれないから」、共同で名義書換という理解で宜しいのでしょうか？
投稿 南斗六星 | 2006/12/05 8:10:04
Ａ３
そうです。

Ｑ４
機関に関する質問をさせてください。
千問の道標のQ510についてです。
取締役会の書面決議について、「決議があったものとみなされる日」とは、決議事項の提案につき議決に加わることのできる取締役全員の書面又は電磁的記録による意思表示が提案者に到達したとき、をいうとのことですが、この「決議があったとみなされる日」を会社の提案書で別の日（たとえば同意書面の提出締め切り日の翌日）などと定めることはできるでしょうか。
投稿 ☆ | 2006/12/05 9:27:06
Ａ４
それは，無理そうです。
やるなら，期限付き同意をするのかなあ。

Ｑ５
サミーさん、会社代表者の互選について教えてください。
①　取締役会非設置の株式会社は、定款の定めに基づく「取締役の互選」によって、取締役の中から代表取締役を定めることができるとされていますが（会社法349条3項）、この互選する主体について、仮に『社外取締役以外の取締役の互選』と定めることまで会社法は許容しているのでしょうか。
②　（①と同様に）持分会社でも、定款の定めに基づく「社員の互選」によって、業務執行社員の中から代表社員を定めることができるとされていますが（会社法599条3項）、互選する主体について、仮に『業務執行社員の互選』と定めることまで会社法は許容しているのでしょうか。
　そして、会社代表者については登記事項であることから、①②のとおり互選した場合、登記所が受け付けてくれるのかも気になっています。ぜひご教示ください。
投稿 マメ | 2006/12/07 15:00:32
Ａ５
①は，想定していないと考えた方がよいでしょう。
②も，難しそうですねえ。

Ｑ６
清算関係について、もう一つ教えてください。
委員会設置会社が解散し法定清算人が就任する場合、取締役兼代表執行役だった者は、当然代表清算人になるのでしょうか？
旧商法では４３０－１，１２９－２が根拠となり、代表清算人になるとされていましたが、会社法にはそのような規定がないので気になりました。
当然代表清算人になるとした場合、根拠条文は何になるのでしょうか？
また、ならないとした場合、何か理由があるのでしょうか？
いろいろな本を読んでみたのですが、どれ１つとしてそのことについて触れた物はありませんでしたので、ぜひ教えてください。
投稿 パラリーギャル | 2006/12/07 15:27:26
Ａ６
代表執行役が，代表清算人になるという根拠はないはずです。
いい加減に考えれば，代表清算人になるという整理でもよかったのかもしれませんが，取締役でない代表執行役や普通の執行役はどうするのか，整理がつかないので，規定を置かなかったと思います。解散を決める株主総会で，一緒に決めればいいだけの話ですから。

Ｑ７
私の質問の仕方が悪かったので、再度、略式組織再編の可否について質問させてください。
吸収分割会社が、吸収分割承継会社の特別支配会社である場合において、無対価で、吸収分割を行うのですが、両社とも公開会社でない場合には、会社法７９６条１項但書の「交付する」に該当しなくなるため、略式組織再編は当然に可能と考えてよろしいでしょうか？
投稿 としお | 2006/12/07 15:39:47
Ａ７
無対価の場合は，７９６条１項ただし書は適用されません。

Ｑ８
　吸収合併契約書に、存続会社が交付する金銭等に関する事項として、「甲は、本合併に際して普通株式２００株を発行し、本合併の効力発生日前日最終の乙の株主名簿に記載または記録された株主（甲及び乙を除く）に対して、その所有する乙の普通株式１株につき甲の普通株式１株の割合をもって割り当て交付する。」というような定めをした場合、合併対価の交付に関する基準日の設定として、乙株式会社において基準日の公告または基準日に関する定款の定めが必要となるでしょうか。
　それとも、合併の効力発生日の到来をもって消滅会社の株主は存続会社の株主となり、合併対価は、効力発生日前日最終の株主名簿にもとづいて交付することになるから、あえて基準日と認識する必要はないのでしょうか。よろしくお願い致します。
投稿 ぷにたろう | 2006/12/07 16:06:52
Ａ８
　契約の解釈ですから，答えようがないです。定めちゃったら，基準日を置いたと考えた方が安全でしょうね。

Ｑ９
会社法207条9項1号の「募集株式の引受人に割り当てる株式の総数」とは，旧商法280条ノ8但書と同様に現物出資者に対して与える株式の総数のことを指すのですか。それとも旧商法とは異なり文字通り，現物出資者か金銭出資者かを問わす，今回割り当てる全株式の総数を指すのですか。
投稿 ポケット | 2006/12/07 19:51:42
Ａ９
文字通りと読むのが素直でしょうね。

【入門】設立手続の異同（２）

　設立手続の続きです。

　入門の最初の頃に、会社法は、結局、
　　　　　「会社と社員と債権者の関係を規律しているんだ」
という話をしました。

　設立手続も、単に会社を作ればいいというわけではなく、社員や債権者の権利が害されることのないように、いくつかの配慮がされています。
　解答例を作成する上でも、本文で、社員の保護や、債権者の保護のための制度について、どの程度、説明するかを考える必要があります。

１　社員の保護

　社員の保護というと抽象的ですが、具体的には

　（１）社員間の平等
　（２）出資した財産の持ち逃げ防止

という２つの要請があります。

（１）社員間の平等
①　引受条件の均等

　社員間の平等というと、「株主平等の原則＝株式の内容及び保有数に応じた平等」（１０９条１項）が思い浮かぶかもしれません。でも、株式会社の設立手続きを開始したときは、まだ
　　誰が、何株保有するかが、決まっていない
のですから、例えば、「各発起人がどれだけの株式を取得するか」を、株主平等の原則を前提とした多数決原理で決めることができません。

　また、株式会社の設立行為は、合同行為ですから、多数決ではなく、発起人（意思表示をする者）が、同一の内容の意思表示を行うことによって、成立するのが原則です。

　ですから、発起人が原始定款を作成する場合や、各発起人が引き受ける株式の数等を決定する場合等は
　　発起人全員の同意
によって定めることとされています。

　このように、各発起人は、他の発起人の引受条件（例えば、１株いくらで引き受けるか等）等も理解した上で、自分の引受条件も決定しているので
　　　発起人の引受条件については「均等でなければならない」というルールはありません。

　もっとも、発起人が
　　「募集設立＝発起人以外の者が設立時発行株式を引き受けるための手続」
きを行う場合には
　　　募集に応募した引受人間の平等
に配慮する必要があります。
　なぜなら、引受人は、発起人が決定した募集条件（引受条件）を見て申し込むだけで、他の引受人の引受条件を知った上で申込みをするわけではないからです。
　そこで、会社法５８条３項は
　　募集ごとに募集条件は均等でなければならない
と定めることにより、引受人間の平等を図っています（ただし、募集時期が異なれば、募集条件が変わるのはやむをえないので、募集が異なれば、募集条件が異なってもかまいません）。

②　現物出資財産の価額てん補責任
　発起人が現物出資をする場合において、現物出資財産の実際の価額が、定款で定められた価額よりも著しく低額であった場合には、現物出資をした発起人は、他の引受人よりも
　　実質的には、少ない負担で、多くの株式を得ることができ、株主平等原則のもと、多くの権利を得る
ことができます。

　そこで、そのような場合には、引受人間の平等を実現するため
　　発起人と設立時取締役（会社の設立の時に取締役に就任する人のことです）
が会社に対し、不足額を支払わなければならないこととされています（５２条１項・１０３条１項）。
　このように、発起人や設立時取締役に担保責任を負わせれば、発起人・設立時取締役は
　　目を皿のようにして、現物出資の価額が適当かどうかを調査する
でしょうし、発起人や設立時取締役が不足額を支払ったときは
　　自腹を切ったのだから、きっと、現物出資をした発起人に不足額の支払いを求める（求償する）
でしょう。
　
　これに対し、持分会社には、募集設立ががありませんから、①の「引受条件の均等」ということは要求されません。その点では、株式会社の発起設立と同じです。

　また、持分会社には、「株主平等の原則」がありませんので
　　出資額が大きいからといって、必ずしも、他の社員よりも多くの権利を得ることができるわけではありません
から、②のような現物出資財産の価額てん補責任を負わせる必要がありません。

　以上のように「社員間の平等」という視点から設立手続を見るときには、①と②のような違いがあるのですが、①の引受条件の均等性については、株式会社と持分会社の違いというより、発起設立と募集設立の違いといった方が正しいので、解答例には書かず、②の現物出資財産の価額てん補責任についてのみ記載しています。

（２）出資した財産の持ち逃げ防止

　社員が会社に出資した財産を、誰かが持ち逃げすると、出資した社員は途方にくれるでしょうし、会社の立ち上げに支障を来すこともあります。
　中には、最初から持ち逃げすしようと考えて会社を設立するような詐欺師もいます。

　もっとも、
　　株式会社の発起設立や
　　持分会社の設立
は、設立手続きを行っている人と、出資者が一致しているので、発起人や社員は、
　　自分で、他の発起人や社員が持ち逃げしないように監視し、それを防止する方策を採る
ことができます。ですから、法律上、持ち逃げ防止策が強制されることはありません。

　これに対し、株式会社の募集設立は、募集によって設立時株式を引き受けた人は、自ら、監視したり、持ち逃げ防止策を採ったりすることができません。

　そこで、会社法は、募集設立に限って、払込金保管証明制度を採用しています。

　すなわち、株式会社の出資金は、発起人の定めた払込取扱機関（金融機関）に払い込まなければなりませんが、
　①　払込取扱機関が発行する払込及び保管を証明する書面を添付しない限り、設立の登記ができない
　②　設立の登記が済むまで、払込取扱機関は、払込金を、発起人や会社に返還しない。
とすることにより、発起人等が持ち逃げすることを防止しているのです。

　なお、この払込金保管証明制度も、株式会社と持分会社の違いというより
　　発起設立と募集設立の違い
と考えた方がよいので、第６問の解答例には記載していません。

２　債権者の保護

　設立手続においては、原則として、会社の債権者は存在しません。なぜなら、会社が設立されていないからであり、言われてみれば、当然な話です。

　したがって、基本的には、設立手続きについては、会社債権者の保護（＝一般債権者の保護）を考える必要がありません。
　あえて、一般債権者の保護のための制度をあげよと言えば、「設立の登記」において、資本金の額等を正確に登記しなければならないことなど「開示」に関する制度があげられるでしょう。

　ただし、以前にもお話ししたとおり、「債権者の保護」は多義的であり、例えば、発起人が、設立後の会社のために、取引をした場合に、その取引の相手が保護されるかどうかというのも、「債権者の保護 」の一種といえるかもしれません。
　これは、後日、お話しする「発起人の権限」の問題ですが、この問題については、「株式会社と持分会社の比較」という視点で対比するのは難しい（設立中の持分会社の議論は、あまりされていないのです）ので、第６問の解答例には記載していません。

　また、従来の議論からすれば、設立と言えば
　　「資本充実の原則＝債権者の保護」
というワンパターンの説明がされることがあったわけですが、株式会社や合同会社において、出資額の全部の履行が要請されるのは
　　間接有限責任の実現のため
であって、「資本充実の原則」のためではありません。
　ここらあたりは、非常に重要なところではありますが、詳しい説明は、第８問の解説で行うこととして、今日は、これで終わりにします。

（質問コーナー）
Q1
　委員会設置会社に関する規定について、御教授下さい。

　委員会設置会社については、商法特例法の委員会等設置会社と基本的には同じ制度設計となっていると認識していますが、419条３項は、なぜ、「第357条の規定は、委員会設置会社については、適用しない。」としているのでしょうか？
　たしか、商法特例法には、419条３項に対応する規定がないと思います。
A1
　委員会設置会社の取締役は、監査役や監査役会に報告することはできませんし、株主に報告するのも非現実的です。
　Q2
100問2版Ｐ102の「１０５」についてお伺いいたします。
誤と正との違いはあるのでしょうか？
正誤の双方とも株式会社からの相殺はできるといっているように読めるのですが
投稿 南斗六星 | 2006/11/28 8:08:05
A2
すいません。語尾をいじっていたら、間違ったようです。「誤」の欄を訂正して、「できない」とする必要がありますね。

Q3
例えば、会社法676条（募集社債に関する事項の決定）、678条（募集社債の割当て）には、「会社は・・・定めなければならない」と規定されていますが、そのような事項につき株主総会にて定めなければならない旨が別途定められていない場合は、取締役会設置会社であれば、基本的に取締役会において定めると理解すればよいのでしょうか？
取締役会規程において、取締役会の決議事項として、「募集社債の発行等の際の募集事項の決定および募集社債の割当て」を定めておくかどうか検討しております。
投稿 悩める株式課員 | 2006/11/28 10:26:07
A3
頻出論点の一つですが、業務執行決定権を持つ機関が決めます。取締役会設置会社であれば、原則は取締役会ですね。

Q4
設立時監査役について質問させてください。
設立時監査役はなぜ52条1項の不足額填補責任を負わないのでしょうか？
　千問Q60には、設立時取締役と設立時監査役は　法的責任及び注意義務に差がないとあります。このことから考えると、
52条1項になぜ　設立時監査役の名前が挙がっていないのだろう
と考えてしまいます。
投稿 maru | 2006/11/28 15:05:49
A4
伝統でしょうね。

Q5
57条2項について質問させてください。
発起人が設立時発行株式を引き受けるものの募集をする旨を定めようとする場合　なぜ発起人全員の同意が必要なのでしょうか？裏返しに聞くならば　なぜ発起人の過半数の同意ではいけないのでしょうか？57条2項が全員の同意を必要としている理由について教えてください。
投稿 maru | 2006/11/28 15:06:47
A5
発起人に、自己の持ち株比率の変動について拒否権を持たせるためです。

Q6
11月10日の質問コーナーQ7での「非公開会社かつ取会設置会社で、株主割当による募集株式の発行を株主総会で決議した場合、割当の決議を取締役会でしなければならないか」に関連する質問です。
サミー様は｢株主総会で、割当てを受ける株式の数まで定めているのに、それを取締役会で勝手に割当を受ける者や割当を受ける数を定めるということは、ありえないことであり、・・・・・｣との理由で取締役会決議は不要と御回答されておりますが、これは第三者割当の場合も同様と考えてよろしいのでしょうか。
ご回答をよろしくお願いいたします。
投稿 kurikuri | 2006/11/28 17:18:47
A6
取締役会設置会社では、取締役会が割当をし、株主総会は原則としてその権限がありません。
ご質問は、定款で株主総会に割り当て権を認めた場合でしょうか？もし、そうならば、当然、取締役会で変更することはできません。

Q7
株式会社を清算するにあたって行う第1回清算株主総会では、財産目録と貸借
対照表だけでなく、監査役の監査報告書も承認対象として必要でしょうか。監査
報告書は清算結了総会の際にあればよいでしょうか。
投稿 DAN | 2006/11/28 18:31:26
A7
４９４条１項の貸借対照表でなければ、監査の対象にはならず、監査報告書も承認の対象にならないと思います。

Q8
会社法第１１１条について、下記御教示下さい。

（１）１１１条１項に、同条２項２号・３号に該当する規定がないのはなぜでしょうか。
ある種類株式に取得条項を付す定款規定の設定・変更をする場合、当該種類株式が対価となる取得請求権付株式及び取得条項付株式については、定款で排除されていない限り、３２２条１項の種類株主総会決議が必要になるという事例が多いと思います。
よって、１１１条１項に規定を置かなくとも、３２２条１項で種類株主の保護は十分ということでしょうか。

（２）１１１条２項で全部取得条項を付す定款規定の設定をする場合について規定されているのはなぜでしょうか。（３２２条１項と決議要件が同じため。）
「損害を及ぼすおそれ」という抽象的な概念に種類株主総会決議の要否をかからせることなく、「常に」種類株主総会決議が必要であるという明文の規定をおいたことに、この規定の意義があるのでしょうか。
投稿 ビギナー司法書士受験生 | 2006/11/28 21:25:44
A8
（１）種類株主全員の同意は、保護しすぎということでしょうね。
（２）損害を及ぼすかどうかにかかわりなく、必要だという意味で特則です。

Q9
11月28日の質問コーナーＱ1に関連する質問です。
ご回答によると、簡易合併においては反対の意思表示は必要ないということです。
①　そうすると、会社法796条4項の「法務省令で定める数の株主が・・・吸収合併に反対する旨を存続会社に通知したときは・・・株主総会の決議によって吸収合併契約の承認を受けなければならない」とは、反対の意思の通知ではなく、買取請求のあった株式を集計して、法務省令で定める数に達した場合に、通常の合併手続へ移行するということでしょうか。
②　また、会社法796条4項では、通知又は公告から2週間以内の反対の通知（買取請求？）を集計しますが、会社法797条5項では、買取請求は「効力発生日の20日前の日から効力発生日の前日まで」にするとされていますので、通知又は公告（効力発生日の20日前まで）から2週間を経過した後、効力発生日の前日までにされる買取請求は、簡易合併の可否には影響しないということでしょうか。
よろしくご教示願います。
投稿 ＤＥ | 2006/11/29 9:15:30
A9
買い取り請求と、７９７条４項の反対通知は、別の制度です。もちろん、反対通知とともに買取請求をすることもできます。

Q10
１００問2版Ｐ134の５種類株主の保護について
１．「株式の種類の追加や株主に割当て権を与える場合以外…種類株主総会の特別決議…」と記載されていますが、３２２条１項１号で株式の種類の追加について規定されていますが、同項４号は、株主に割当て権を与える場合に限ってます。何故、与える場合以外についても種類株主総会の決議が必要なのでしょうか？もしかして例示列挙説なのかなと思ったのですが、４号と書いてますので…

２．例で示されている配当優先株式を募集する場合、当該株式を創設するときには、その株式に劣後する種類の株主総会で承認を得ており、また、配当優先株式についての発行可能種類株式総数を増加する場合にも同様に、その株式に劣後する株主の承認は得ているので、発行可能種類株式総数の範囲内での優先株式の募集については、劣後株の株主は覚悟しているはずであるから、募集について劣後する株主による種類株主総会の決議は必要ないように思えるのですが…
投稿 南斗六星 | 2006/11/29 13:41:04
A10
初版のときには、私たちの間でも例示列挙説にしようという話をしていた名残りで、不正確な記述になっていますね。会社法の解説にも例示列挙説を採っていたのですが、その後、「条文を読む限り、例示列挙説を採るのは難しいのではないか」という意見が強くなり、千問では、限定列挙説にかわったのです。
　１については、「以外の」を取り、２については、「募集」を「追加」に変更すれば、限定列挙説になります。

Q11
合同会社の設立において社員が確定する時期は、定款を作成したとき(｢100問(第2版)｣80頁)としますと、定款に社員として記載された者は、定款作成後であれば出資未履行でも、社員として、会社の資本金や本店の所在場所を定めたりすることができると考えてもよいでしょうか。
と申しますのも、578条の規定に｢社員になろうとする者｣とあり｢社員｣とはなっていないことから、出資未履行の間は｢社員｣ではないということなのかな、と気になっています。
ぜひご教示ください。どうぞ宜しくお願いいたします。
投稿 マメ | 2006/11/29 17:34:37
A11
設立前は、社員は存在しないので、「社員になろうとする者」になっているだけです。
出資未履行の場合でも、本店の所在場所等を定めることはできると思います。

Q12
会社法の初心者です。会社による差止請求について教えてください。
百問（2版）347頁によると，「会社」が取締役の競業行為を差し止めることができるとしています。ただし，一般に差止請求権が認められるのは，実体法に明文規定がある場合です（会社法３６０条，不正競争防止法３条，特許法１００条など）。そこで，百問（2版）347頁は，差止請求権を認める根拠として，委任契約上の義務の履行という契約の解釈を用いています。第一の疑問は，明文規定なく契約の解釈によって，差止請求権が認めてよいかという点です（差止請求権一般についてよく分かりません。この際，入門編で詳しくご教授お願いできたらとも思います）。

次に，監査役設置会社の場合，会社に差止請求権を認める実益はどの程度あるかがよく分かりません。監査役には差止請求権があり（３８５条），監査役設置会社の場合，会社が差止請求する場合の代表者は監査役です。会社が差止請求の主体になる場合には，「著しい損害が生じるおそれ」という要件が不要になる点に違いがあるという理解でよろしいでしょうか。
投稿 あお | 2006/11/29 18:10:22
A12
契約による差し止め請求権は、認められるでしょう。ただ、差し止め請求権の内容も契約によって定まりますが。
１００問で契約による差し止めという話を出したのは、取締役の違法行為差し止め請求権は、非常に重要な権利であるにもかかわらず、それ自体には、実効性がないので、もう少し議論を深める必要があると思ったからです。

Q13
基本的な質問で恐縮です。792条、812条の準用条文をどのように読んで人的分割とするのでしょうか？
投稿 東洋 | 2006/11/27 23:15:26
A13
質問の意味がわかりにくいのですが、７５８条８号ロのような場合を人的分割と呼んでいます。

Q14
商法559条の運送取扱人と商法569条の運送人は同一人物になることもあるとの理解でよろしいでしょうか？

投稿 東洋 | 2006/11/27 23:18:57
A14
考えたこともない問題ですが、５６５条があるので、自ら運送をするときは、運送人と同一の権利義務を有します。
　それ以外に何か問題になるような場合もあるのでしょうか？

【入門】設立手続の異同

本日は、第6問
　「株式会社と持分会社の設立手続の異同について説明せよ。」
を解説します。

１　問題文の分析

　「株式会社と持分会社の・・異同について説明せよ。」
　という問題文ですから
　　株式会社では・・・・であるのに対し、持分会社は・・・である。
と制度の違いを列挙した上で
　　なぜ、そのような違い（異同）があるのか
を説明することが求められています。

　ですから、「設立手続」という言葉を
　①　定款の作成
　②　出資者の確定
　③　機関等の具備
　④　設立の登記
と読み替えて、株式会社と持分会社の制度の違いとその理由を解答すれば、答案は完成です。

２　設立の４要素
　初心者にとって難しいのは、設立手続を①から④に読み替える部分でしょう。
　設立というのは、会社を作ることです。
　これまでお話してきたとおり、会社は、出資者の意思によって作り上げる貯金箱ロボットですから、次の理由により、①から③の要素は会社の設立に必要不可欠です。
　①　定款の作成　
　　←出資者の意思の発現である会社の根本規則だから。
　②　出資者の確定
　　・・・出資者が誰かが決まらないと、会社が得た利益等の配分先も特定できず、会社を設立する意味がないから。
　③　機関等の具備
　　・・・貯金箱ロボットの操縦者＝業務執行者等を決めなければ、会社は動けないから。

　一般に、この①から③の３要素が揃って
　　会社の実体
が形成されると考えられています。

　この会社の実体に加え、設立には
　④設立の登記
が必要とされています。これは、法人格があるのかないのかを、誰が見ても分かるようにするためです。登記ならば、法務局やインターネットで誰でも見ることができるので、法人格の有無は一目瞭然ですよね。

　①から③の実体要件に、④の形式的要件を加えた４要素が、会社の設立に必要な共通の要素です。

３　株式会社と持分会社の基本的な違い
　では、この設立手続の4要素について、株式会社と持分会社に違いが設けられているのはなぜでしょうか。

　これは、これまで何度も説明してきたとおり

　株式会社は、所有と経営を分離し、株主の地位を無個性化しているのに対し
　持分会社は、所有と経営が一致し、社員の地位が個性的である

という違いがあるからです。

　この違いが、株式会社と持分会社の具体的な設立手続きに、どのような違いを生じさせているかは、解答例を見ていただければ分かりますが、その骨格は、次の通りです。

＜株式会社の設立手続の特徴＞
①　定款の作成
　　相違点１　株主全員ではなく、発起人のみが原始定款を作成
　　　　　←　株主が無個性であるため、株式会社では、設立前に、定款を変更することなく、株式引受人を募集することができます（募集設立）。そのため、(1)原始定款を作成し、設立事務を行う株式引受人と(2)設立事務を行わない株式引受人を区別する必要があり、(1)の株式引受人を「発起人」と呼んでいます。

　　相違点２ 　公証人の認証が必要
　　　　　←　株主が無個性であるため、株主構成の変動が頻繁に起こる可能性があるからです。

②　出資者の確定
　　相違点１　募集設立が存在すること
　　　　　←株主が無個性であるため、出資者を発起人の権限で増やしてもよいからです。

　　相違点２　出資の履行を完了しなければ、株主となることができない。
　　　　　←株主を資力の点で無個性化するため、間接有限責任＝無責任化を実現する必要があるからです。

　　 相違点３ 発起人等に価額てん補責任がある
　　　　　←株主を無個性化する以上、株主を出資額に応じて平等に取り扱うことのが合理的であり、株主間の実質的不平等を解消する必要があるからです。

③　機関等の具備
　　　相違点　取締役等の機関の選任・選定手続きが必要
　　　　←所有と経営が分離しており、株主を確定しても、業務執行者等は確定しないからです。
④　設立の登記
　　　手続きに特別な違いはない（もっとも、登記事項は異なる）

今日は、第6問の解答例について、全体像を把握していただきましたが、解答にあたって注意すべき点などは、次回にお話ししましょう。

（質問コーナー）
Q1
簡易合併において、存続会社の反対株主の意思表示は、公告または通知の日から2週間以内に存続会社に通知するとされております（会社法796条4項）が、
①通知は到達主義が適用されるのか。
②反対株主は、反対の通知をする日に株主名簿上に記載または記録されている株主であれば行使できるのでしょうか。
③　同簡易合併の反対株主の買取請求において、反対の意思表示を存続会社に通知した株主のみが、買取請求を行使できるのでしょうか。
投稿 ろっき～ | 2006/11/25 10:40:33
A1
①　例外規定がないので、到達主義でしょう。
②　そのとおりです。
③　反対の意思表示は、必要ありません。

Q2
株式相互保有規制について質問させて下さい。お互いの株式を２５％づつ持ち合っている５社の非公開会社の株式会社があります。このまま議決権相互保有規制を適用すると議決権を行使する者が誰もいなくなるので、会社法規則６７条１が適用され、すべての会社の議決権が復活すると考えてよろしいのでしょうか。
投稿 うさぎ | 2006/11/25 17:59:47
A2
限界事例ですね。２５％になる順番で議決権の行使の可否が決まりそうな気もしますが、条文を形式的に適用すればよいのではないでしょうか。

Q3
343条1項で同意が必要なものは　①監査役の選任に関する議案を株主総会に提出することです。
一方344条1項で同意が必要なものは①会計監査人の選任に関する議案を株主総会に提出すること②会計監査人の解任を株主総会の目的とすること③会計監査人を再任しないことを目的とすること　です。
　つまり343条1項では①選任についてだけ同意が必要です。344条1項では①選任に加えて②解任③再任に対して同意が必要です。
　この様に343条1項と344条1項では同意の範囲が違いますよね？結論として、私が意味したい「同意の範囲」とは　343条1項=①　344条1項=①②③というような幅　を指します。そして　なぜ　この範囲（幅）に違いが出るかが知りたいのです。
投稿 maru | 2006/11/25 20:58:59
A3
　監査役の解任に監査役の同意が必要だとすると、解任ができないおそれがあるからです。
　なお、監査役には不再任はありません。
Q4
サミー先生、本日は「特別の利害関係を有する取締役」（369条2項　以下、特別利害取締役）についてご教授ください。
１　「特別利害取締役」にも取会の招集通知を発しなければ違法か？（「特別利害取締役」にも出席権はあるのか？）違法だとすると、「特別利害取締役」1人が招集手続の省略（368条2項）に同意しなかった場合、招集手続は省略できないのか？
２　「臨席を求めることはできる」（100問第１版258頁）とあるが、「臨席」した「特別利害取締役」にも議事録への署名義務（369条3項）があるのか？（「臨席」と「出席」は違う概念か？）
３　競業取引又は利益相反取引をする取締役（365条）、及び、取締役等による責任の免除の決議（426条）をする場合の当該責任を負う取締役、は「特別利害取締役」か？
以上の点ご教授ください。宜しくお願いいたします。
投稿 NK | 2006/11/26 1:52:09
A4
１　特別利害関係人は、取締役会の議事に参加することもできないという通説的理解からすると、招集通知を送る義務はないと思います。
　招集手続きの省略についても、その趣旨からすれば、出席権のない取締役の同意は不要であるとも解釈できますが、手続の省略は特例的な取扱いなので、形式的な要件を充たさない以上、省略はできないと考えるのが安全のように思います。
２　特別利害関係人は、議事に参加したわけではなく、また、取締役会を終始見ていたとも限らない（影響力排除の観点からすると、監視しているような状態にはしないのが普通）ことからすると、議事録の署名義務はないと思います。
３　すべて特別利害関係人だと思います。

Q5
Ａ社（既存の会社）が12月31日を効力発生日とする新設分割を行い、新設分割設立会社Ｂを設立します。そして同日（12/31）Ｂ社の株主総会を開催し、同日（12/31）を効力発生日とする新設分割決議を行い、新設分割設立会社Ｃ社を設立しようと考えています。株式買取請求の通知は吸収型と異なり総会前の事前通知は必要とされていないので問題ないと思っていますが、書類備置開始は本来、総会の２週間前から行う必要があるかと存じます（803Ⅱ）。設立されたばかりのＢ社は、事前の書類備置き後、最短でも設立後２週間以上経過してからでないと新設分割の決議を行い、その効力を発生させることはできないのでしょうか？ちなみに分割手続において新設分割会社（B社）の債権者保護手続は不要のケースを想定しています。
投稿 | 2006/11/26 15:00:30
A5
同日に玉突きで新設分割するのは、無理だと思います。

Q6
合同会社の設立について伺いたいことがあります。
５７８条本文では、
合同会社設立時、社員になろうとする者は、定款作成後設立登記までに、
全額の払い込みもしくは全部の給付をしなければならない
とされています。
そこで、ある「社員になろうとする者」が、払い込みもしくは給付をしなかったとき、
当該会社の設立はどのような形でなされることになるのでしょうか？
A6
　払込未了の社員がいる場合には、設立をすることはできません。
　株式会社と異なり、人的信頼関係に基づいた会社なので、失権手続きもありません。
　全社員が払込をするように、がんばってください。ということです。

Q7
株主総会の議決権の行使期限に関する質問ですが、
①書面投票制度を採用する場合、議決権行使書には「行使期限」の記載が必要とされていますが（会社法施行規則66条1項4号）、「特定の時」を定めない場合、つまり、同69条により「総会前日の会社の営業時間まで」とみなされる場合において、「時刻」までの記載が必要とされるのでしょうか？
「特定の時」を定めない場合であっても、行使期限を記載する旨の規定があるので、「○月○日まで」の記載は必要と思いますが、時刻については前述の69条により明文化されていることもあり、特段の記載は不要では、と思われるのですが、いかがでしょうか？
②書面投票制度において「特定の時」を定めた場合、その日と招集通知の発送日との間には「中２週間以上」あることが必要とされていますが、特定の時を「総会前日の営業時間より後ろに」設定した場合、具体的には、営業の終了時刻が１７時である場合に、議決権の行使期限を「総会前日の２１時まで」と定めると、「特定の時」を定めたとみなされ、結果として「招集通知の発送から総会前日まで中２週間以上」必要となるのでしょうか？
特定の時を定めたとしても、それが法定期限（株主総会の前日の営業時間）以降である場合には、原則どおり株主総会の日から期間計算をすることで足りるのでは、と思うのですが、いかがでしょうか？
投稿 naga | 2006/11/27 13:35:23
A7
①時刻の記載は必要ありません。
②この問題はセンシティブな部分があるので、あまり答えたくないところです。条文どおりやるのが安全でしょう。

Q8
組織再編の株式買取請求についてご質問させて下さい。
合併や株式移転の際の反対株主の株式買取請求は、その反対株主が所持する株式の一部買取ということも認められるのでしょうか。条文を素直に読むと、買取の際に、株式買取請求に係る株式の数を明らかにするとあるので、一部買取もできるように読めますが、制度の趣旨からすると一部買取というのは認められないように思います。
投稿 サブマリン | 2006/11/27 14:17:14
A8
反対株主が、保有株式の一部のみを買取請求をすることもできます。

Q9
この欄にて、質問してよいか悩みましたが、
論点解説・新会社法、269ページ・図表４－３　株式会社の機関構成において、
④にあたる機関構成がないのは、誤植でしょうか。
機関構成について考えたところ、12ではなく、11通りしか考えつかなかったので、質問させていただきました。
投稿 ki | 2006/11/27 16:35:15
A9
すいません。たしかに、④を飛ばしてますね。

Q10
取締役会決議を経ないでなされた代表取締役の行為は，民法９３条が類推適用されます（百問３３１頁）。他方，利益相反取引は，相対的無効です。これらは法令違反行為であり，第三者を保護する要請がある点では同じですが，なぜ，法律構成が異なるのでしょうか。両者の違いは，過失のある第三者の保護の点にあると思いますが，どのような衡量が背後にあるのでしょうか？
投稿 初心者 | 2006/11/27 22:27:09
A10
１００問第2版論点<234>をご覧ください。

【入門】債権者保護の態様（２）

　前回は、各種の会社の債権者保護について　
　合名会社・合資会社→社員に対する直接責任の追及
　株式会社・合同会社→間接有限責任→払戻の制限と財源規制
という制度を説明しました。

１　会社財産の流出防止
ａ　財源規制の続き（株式会社と合同会社の違い）
　本日は、財源規制の説明の続きから、説明しましょう。
　さて、財源規制は、株式会社と合同会社に共通の制度ですが、株式会社と合同会社との間では、財源規制に何か差異があるのでしょうか。

　実は，合同会社の財源規制は，
　　準備金の計上義務がない（４３５条４項参照）
という点で，株式会社よりも簡素化されています。

　初心者に「準備金」を説明するのは，大変であり、まして、「準備金の計上義務がない」ということを説明するのは、もっと大変なのですが、ここは、がんばって、順番に説明してみましょう。
（１）準備金とは何か。
　会社法は、株式会社・合同会社において「出資の払戻しを制限する」という原則を実現するために
　原則として出資額の全額を「資本金」として計上し
資本金を基準にして払戻を禁止しています（「分配可能額の計算に資本金なんか使ってねえだろう！」等という上級者的なツッコミはしないようにしてください）。
　そして，この「資本金」は，前回述べたとおり、債権者のためのバッファとしての機能を果たすので，株式会社や合同会社では，資本金の額を「登記」により公示しなければならないこととされています。

　ところで，社員にとっては，資本金の額が少なければ少ないほど，払戻や配当に対する拘束が弱くなるので
　　出資額の中で、資本金として計上しなくてもよい部分
があると便利です。
　また，登録免許税が資本金の額によって定められること、外形標準課税が資本金を基準としていること（改正されますが）、資本金の額によって国税庁か税務署かの管轄が変わること等の理由から
　　資本金をあまり増やしたくない
というニーズも，世の中にはあるようです。

　そうした会社のワガママに対して，会社法が毅然としてNOと言えればよかったのですが，旧商法の時代から，一定限度
　　　出資金の資本金への不計上
というワガママが認めれています。
　すなわち、
　　株式会社については，出資額のうち２分の１を超えない額は、資本金として計上しないことができる（４４５条２項）。
ことになっているのです。

　もっとも、株式会社については，
　　「資本金として計上しなかった部分を、自由に配当させるのはまずい」
という考えもあるので
　　出資金相当額のうち、資本金に計上しなかった部分を「資本準備金」に計上する義務を課し（４４５条３項）、その資本準備金の額についても，剰余金の額・分配可能額には含めないことにして（４４６条）、配当制限をかけているのです。

　例えば，松真さんが，正直法務に，１億円を出資したときに，資本金として５０００万円を計上すれば，残り５０００万円が「資本準備金」に計上され，資本金のみならず、資本準備金を財源としても、配当することはできません。

　ここで、初心者は
　「結局，資本準備金に計上されて配当できないなら，何のために，資本金に計上しないことにしたのか，分からないじゃねえか。」
と思うでしょう。

　実は，資本金と資本準備金は
　　会社が経営に失敗して，出資財産を目減りさせてしまった場合（このような場合を「欠損が生じる」と言います）
に違いが生じるのです。

　例えば，松真さんが正直法務に１億円出資して，資本金を１億円にしたとしましょう。その後，正直法務が，事業に失敗して，会社の純資産が８０００万円になったとしたら、
　　　純資産８０００万円＜資本金１億円
なので，松真さんに配当をすることができません。

　しかし，正直法務が、株主総会で，資本金を、１億円から５０００万円に減少させれば
　　純資産８０００万円＞資本金５０００万円
なので、差額の３０００万円を配当することができます（正確には，もっと緻密な計算が必要ですが，説明のために簡略化しています）。

　ただ、正直法務が自由に資本金を減少することができることとすると、配当を制限する機能を果たすことができませんので、資本金を減少する場合には、必ず
　　債権者保護手続
　（＝資本金の減少に対して異議を述べた債権者に対し、会社が弁済等をしなければならないという手続）
をしなければいけない（４４９条）こととされているのです。これを、株式会社では、「資本不変の原則」と呼んでいます。

　これに対し、松真さんが１億円出資したときに、正直法務が
　　５０００万円を資本金、残り５０００万円を資本準備金
にしていたとしたら、定時株主総会で、欠損が生じた分だけ、資本準備金を減少する決議をする場合には
　　　債権者保護手続きは採る必要はありません（４４９条１項ただし書）

　先ほどの例でいえば
　　純資産８０００万円－（資本金５０００万円＋資本準備金５０００万円）
　　＝マイナス２０００万円
の「欠損」が生じているので
　資本準備金５０００万円を２０００万円分減額して、３０００万円にする
ための定時株主総会の決議をする場合（このような行為を「欠損のてん補」と言います）には、債権者保護手続がいらないのです。

　もちろん、ここで資本準備金を３０００万円にしても
　　純資産－（資本金＋資本準備金）＝０
なので、すぐに配当ができるわけではありません。
　しかし、次の事業年度に、利益がでれば、その利益の分だけ配当することができる状態になるので、こうした欠損のてん補は、株主にメリットのある行為であるということができます（逆に、欠損をてん補しないと、次の事業年度に２０００万円の利益がでても配当をすることができません）。

　このように資本準備金は、資本金と同様、分配可能額には含まれませんが、欠損が生じたときに、債権者保護手続を経ずに、減額することができるという機能（弱い拘束力）を果たすことで、資本金とは別の機能を果たしています。
（２）合同会社に準備金の計上義務がない理由
　ところが、合同会社には、資本準備金というものがありません。
　これは、何を意味するかというと、合同会社では、出資額のうち、資本金に計上しなかった金額は、
　　「その他資本剰余金」
　　（→株主に配当することができるもの）
として計上されるということです。
　しかも、合同会社では
　　「出資金のうち２分の１以上を資本金に計上しなければならない」というルールもない（実は、資本金の計上義務もない）
ので、資本金を０円にしておけば、出資金の全部を「その他資本剰余金」にして配当制限を一切かけないこともできるのです。

　このように合同会社において、出資時から資本金を０円とすることで、出資金の払戻制限を事実上回避することもできるようになっているのは、
①　登記によって公示されるのは、資本金の額だけだから、債権者の期待を保護するためには、資本金の額についてのみ財源規制をすれば足りる
②　合同会社の債権者は、業務執行社員の経営能力等の人的信頼関係を基礎として取引に入ることも多いので，出資額全額に財源規制をかける必要は少ない
からです。
　
　以上、前回・今回と財源規制について説明しましたが、これを一言でまとめれば

　株式会社と合同会社は、間接有限責任制を採る代わりに、財源規制が施されているが、株式会社と合同会社の特質の違いから、合同会社には、準備金の計上義務が課せられておらず、財源規制が簡素化されている

ということになります。

ｂ　純資産額規制
　株式会社では，ａで述べた財源規制のほか
　純資産額が３００万円を下回るときには，配当をすることができない（４５８条等）
という純資産額規制が採用されています。

　これは，会社法の制定時において，株式会社については，債権者の保護のために，最低資本金制度で実現されていた程度（株式会社は，有限会社と一体化したので，旧有限会社並のバッファ）は設けておいた方が望ましいという観点から，政策的に採用された規制です。

　他方，会社法で新たに創設された合同会社には，従前との継続性の観点から純資産額規制を課す必要はありませんし，合同会社の債権者は，業務執行社員の経営能力等の人的信頼関係を基礎として取引に入ることも多いので，実際にも，純資産額規制までかける必要はありませんので，合同会社には，純資産額規制はありません。

２　会社財産の状況の適切な開示
　１では、会社財産の流出対策について説明しましたが、会社法は、その対策を実効化するため、債権者が、会社財産を把握するための諸制度を用意しています。
（１）計算書類の作成・閲覧
　個人対個人の世界では
　　債権者が、債務者がどの程度の資産を持っているのか
　　債務者が、勝手に財産を他人に流出させていないのか
を正確に知ることはできません。
　これに対し、会社法では、債権者が、社員への会社財産の流出に対し対応策を講ずるためには、会社財産の状況を把握する必要があることを踏まえ、会社に
　　　計算書類（貸借対照表等）の作成義務
を課しています。
　この計算書類の作成義務は、株式会社(４３５条）、合同会社、合名会社、合資会社（６１７条）の、いずれにも課せられた義務です。

　この計算書類は、第一次的には
　　株主・社員
が会社財産の状況を把握するために作成するものですが
　①　株式会社・合同会社では、債権者が計算書類の閲覧等を求めることができるものとされており（４４２条、６２５条）
　②　合名会社・合資会社でも、会社が訴訟の当事者にとなった場合には、裁判所が、計算書類の提出を命ずることができる（６１９条）
ので、債権者が、会社財産の状況を把握する場合に利用することも可能です。

　ここで、①と②のような違いが設けられているのは、なぜかというと

①　株式会社・合同会社は、社員への払戻が制限され、財源規制が課されているので、債権者が、会社から社員への財産流出を監視する必要が強いので、いつでも計算書類を閲覧することができるようにしているのに対し

②　合名会社・合資会社は、社員への直接責任の追求が認められ、債権者が、随時、計算書類の内容の変動を監視する必要性は低いので、閲覧等請求権は認めるべきではなく、訴訟において、必要に応じて、裁判所が提出を命ずれば足りるからです。

（２）計算書類の公告
　さらに、計算書類については、株式会社と合同会社の間で
①　株式会社は、貸借対照表（大会社では、貸借対照表及び損益計算書）の公告義務がある（４４０条）が
②　合同会社には、公告義務がない
という違いがあります。

　「公告」を「広告」と間違って書く人が沢山いるのですが、「公告」は、コマーシャルではなく、会社に関する事項を社員や債権者等に知らせるための方法のことを言います。

　公告方法は、官報、時事に関する日刊新聞紙、電子公告のどれかを定款で定めることができ、何も定めなければ、官報が公告方法になります。
　いずれの方法を採るにせよ
　　　　公告は、社員・債権者だけではなく、誰でも見ることができる
という点に、閲覧請求とは異なる大きな特徴があります。
　　　
　現状では、ほとんどの会社が官報を公告方法とし、上場会社は日経新聞を公告方法にするのが普通です（ただし、つい最近、コストの観点から、上場会社で電子公告を採用するところが増えています）。

　では、なぜ
①　株式会社は、公告によって、一般人に対し、会社の財産状況を明らかにすべきであるが
②　合同会社は、公告をしてまで、一般人に対し、会社の財産状況を明らかにする必要はない
という政策的判断をしているのでしょうか。

それは
①　株式会社は、株主構成や経営者が変動する可能性があることを予定した会社であるため、株式会社自体に対する信用を高める必要があり、そのためには、現に株主・債権者である者だけではなく、これから株主・債権者になろうとする者にも、その会社財産の状況を明らかにして、取引の安全を図る方が望ましいが
②　合同会社は、業務執行社員の経営手腕等人的信頼関係を基礎として取引に入る債権者が多いことが予想されるから、債権者に計算書類の閲覧請求権を認めれば十分であり、コストをかけてまで、あえて一般人に向かって公告をする必要性に乏しいからです。

３　まとめ
　前回・今回でお話ししたことを頭にいれて、第３問の解答例を見てください。
　　まず、一の総論で、債権者の保護制度は
　①会社財産の状況の適切な開示
　②会社財産の流出防止
という２つの視点で整備されていることを明らかにした上で
二　株式会社
　①　計算書類の閲覧請求権＋公告
　②　払戻の制限・財源規制＋純資産額規制
三　合同会社
　①　計算書類の閲覧請求権（公告なし）
　②　払戻の制限・財源規制（準備金計上義務なし）（純資産額規制なし）
四
　①　（計算書類の閲覧請求権なし）（公告なし）
　②　社員の直接責任
という各論についてそれぞれの趣旨を説明しています。
　これだけ書ければ、とりあえずの解答は、できあがりです。
　なお、旧商法時代は、合同会社がなかったので
　　間接有限責任　対　直接無限責任
という視点だけで制度を説明することができたのですが、会社法でその視点しか持っていないと
　　株式会社と合同会社の違いを説明できない
という事態に陥ります。
　ですから
　株式会社＝株主・役員の構成が変動が予定され、会社自体に対する債権者の信頼を保護する必要性が高い
　持分会社＝社員構成の変動が少ないことが予定され、債権者と社員との間に人的信頼関係がある
という会社の性質の違いも踏まえて、論述する必要があるでしょう。

　なお、解答例では、五として
　組織再編と債権者保護
について詳しく論じています。
　この問題の解答としては必須ではなく、加点事由だと思いますが、実は、最近、実務上、もっとも深刻で解決しなければならないのは、組織再編を利用した一種の詐害行為です。
　ですから、初心者は、五を飛ばして勉強してかまいませんが、一通り、会社法を勉強した人は、この部分をよく読んで、組織再編の当事会社の債権者が、それぞれどんな保護を受けられるのかをマスターしておいてください。
　特に＜１３．１＞＜１５＞は、会社法の穴だと言われているところをふさぐ解釈論ですので、上級者の皆さんには、一度は考えて欲しいところですね。

（質問コーナー）
Ｑ１
一つの吸収分割株式会社が効力発生日を同日とする複数の吸収分割を行う場合で、各々の吸収分割毎の承継資産額は分割会社の総資産額の5分の１以下だが、各吸収分割により承継される資産の合計額でみると5分の１を超える場合の簡易分割の判定方法についてお教えください。
会社法784条3項では、複数の分割を同時に行う場合の資産合算は定められていないので、それぞれの分割ごとに簡易分割に該当するかどうかを判定すればよいと考えてよろしいでしょうか。
投稿 M.M. | 2006/11/20 19:16:44
Ａ１
形式論理では，簡易分割に該当しますが，同時にやるのは潜脱的な使用法といわれる可能性があるので，株主総会の決議を得る方がリスクがないでしょう。

Ｑ２
会計監査人の監査について教えて下さい。
３月末決算の会社（資本金２億円）が、決算の貸借対照表で初めて負債が
２００億円を超えた場合に、６月の株主総会で決算を承認されて大会社に
なって、監査法人と契約して監査を受けることにして、翌年３月の決算で
再び負債が２００億円を割り込んだ場合、この決算にかかわる株主総会
では大会社でなくなると分かっていても、会計監査人の決算監査は受け
なければならないのですか。また、上記の例のように、１年ごとに大会社
になったり、はずれたりするような場合、調整措置のようなものはないの
でしょうか。よろしくご教授ください。了
投稿 迷える社会人 | 2006/11/21 9:29:30
Ａ２
大会社であるうちは，会計監査人の監査を受けなければいけません。
調整措置はありません。

Ｑ３
発起人、設立時取締役または設立時監査役の責任を追及するため、株主は責任追及等の訴え（８４７条）を提起することができますが、公開会社の場合で、設立直後に何らかの問題が発覚したときでも、最低設立から６ヶ月経たないと責任追及等の訴えを提起できないのでしょうか？
総会屋等の権利の濫用を防止するという保有期間の趣旨からすると、設立時の株主であれば、６ヶ月待たなくても良いような気がします。
条文にそぐわないので、やはりダメでしょうか？
投稿 パラリーギャル | 2006/11/21 9:34:34
Ａ３
条文の要件を充たさないので，駄目でしょう。
代表訴訟は，しょせん損害賠償ですからね。急いでも，あまり仕方がないようにも思います。

Ｑ４
　合資会社の有限責任社員が死亡した場合
　旧商法１６１条では、合資会社の有限責任社員が死亡した場合、その相続人が社員となると定められていましたが、会社法６０８条１項では、この規定を定款で定めることが出来るとされています。
　従来から存在する合資会社の場合、このような定款の規定はなく、また、整備法でも旧商法の期待があるものと看做す規定もありませんが、このような合資会社の有限責任社員が死亡した場合、どのような手続により、誰が入社するのでしょうか。
投稿 橋爪伸由 | 2006/11/21 10:26:31
Ａ４
　定款に別段の定めがなければ，有限責任社員は，退社します。退社員としての権利義務は，相続人が承継します。
　誰も，入社はしません。

Ｑ５
親会社・子会社について教えてください。例えば、Ａ株式会社（代表取締役甲）とＢ株式会社（代表取締役乙）は、お互いに相手の株式は全く所有していないときは、親会社とか子会社ということはない、と考えて良いのでしょうか。また、この場合、甲は、Ａ社の株式の過半数を所有し、Ｂ社の株式の全部を所有してＢ社の平取締役をも兼任するような場合でも、Ａ社・Ｂ社は互いに親会社・子会社という関係にはならないのでしょうか。
投稿 はりこのトラ | 2006/11/21 20:15:49
Ａ５
Ａ社名義の株式がなくても
１　自己の計算において所有している議決権
２　自己と出資、人事、資金、技術、取引等において緊密な関係があることにより自己の意思と同一の内容の議決権を行使すると認められる者が所有している議決権
３　自己の意思と同一の内容の議決権を行使することに同意している者が所有している議決権
があれば，Ｂ社の親会社になる場合はあります。
　甲がＢ社の株式をもっている場合も，上の要件に当たれば，Ａ社が親会社になる場合はあります。

Ｑ６
　監査役の選任に関する監査役の同意（343条）と会計監査人の選任に関する監査役の同意（344条）について質問させてください。
　監査役がある場合において、取締役が監査役の選任に関する議案を株主総会に提出するには　監査役の同意を得なければいけません。（343条1項）
　また、監査役がある場合において、取締役が会計監査人の選任に関する議案を株主総会に提出するには　監査役の同意を得なければいけません。（344条1項1号）
　ところが、344条は　会計監査人の解任を総会の目的にすること（344条1項2号）及び会計監査人を再任しないことを株主総会の目的とすること（344条1項3号）にも　監査役の同意が必要と定めています。
　この様に、343条1項と344条1項で　監査役の同意の範囲が異なる理由についてご教授ください。
投稿 maru | 2006/11/21 23:06:43
Ａ６
　すいません。質問の意味がよくわかりません。「同意の範囲」とは，何を意味しているのでしょうか。

Q7
　新株発行無効の訴え（828条1項2号）について質問させてください。
　この場合　公開会社では　提訴権者は効力が生じた日から6ヶ月以内に　訴えを提起しないといけません。（828条1項2号）
　ところが　非公開会社では　提訴権者は効力が生じた日から1年以内に訴えを提起すればよいとされています。（828条1項2号括弧書）
　この違いはなぜ生じるのでしょうか？
投稿 maru | 2006/11/21 23:07:56
A7
　非公開会社の株主総会決議は無効事由になるからです。詳しくは、会社法１００問をご覧ください。

Q8
早速ですが、457頁のWhat's Missing935の「正」に、「会計監査権限しか有しない監査役も、監査役である以上、取締役に報告する義務を負う（382条）。」とありますが、本当でしょうか。会社法第389条第7項によると、382条の適用は排除されているように読めますので、ご確認頂ければ幸いです。
投稿 ぞう | 2006/11/21 23:31:44
A8
おっと。おっしゃるとおりです。訂正します。
一問一答は、目を皿のようにして間違いや誤植を探したのですが、まだ残っていたとは、残念

Q9
決算スケジュールについてご質問させてください。
会計監査人が監査報告を取締役等に通知する期限は、旧法では４週間以内、会社法では４週間を経過した日となっていますが、そうしますと、4/20に計算書類を提出しますと、旧法では5/18、新法では5/19となり１日違ってくるのでしょうか。つまり、新法の経過した日は、中４週間の間隔があるという理解でよろしでしょうか。
投稿 会社法漬け | 2006/11/21 23:52:50
A9
そのとおりです。旧法よりも、１日伸びました。

Q10
特定監査役および特定取締役の選定のメリット、デメリットを教えてください。また、それぞれの選任機関はあるのでしょうか。お願いします。
投稿 会社法はつらい | 2006/11/21 23:56:32
A10
監査役や取締役が複数いる場合には、特定監査役・特定取締役を選定した方が、監査手続の事務担当者同士で手続きを進められて、スムーズということでしょうね。
特定取締役の選任は、特にルールはありません。
特定監査役は、監査役会設置会社では、監査役会です。

Q11
What's Missing は、「（誤った見解を述べている人の）理解が足りないのは、どこですか？」的に受け取ればよいでしょうか。
What's Wrong の方がより直接的でしたね。
投稿 ぞうさんのしっぽ | 2006/11/22 0:32:46
A11
「間違い探し」というのは、英米の問題集等には、あまりないらしく、タイトルをどうするかは、かなり議論しました。
　「What's Wrong」説が有力だったのですが、幼少のころから、ずっと米国で学園生活を送ってきた帰国子女の方が、「What's Missing」と言い出したため、ドメスティックな私などは何もいえなくなり、ある偉い方が
　「It's coolだね。ああ、久保田の「Missing」が歌いたくなった。カラオケに行こう」
ということで、What's Missingに決まりました。

Q12
「転換社債型新株予約権付社債」について質問させてください。
新・会社法で取締役1名の会社を設立します。
しかし、友人2人も将来この会社に参加する予定で50万円ずつ
拠出してもらい、正社員になったときに株式に転換して資本金にする
予定です。
いろいろと調べた結果、「転換社債型新株予約権付社債」に
するのがよさそうなのですが、適当な契約書の雛形が見つかりません。
行使期間を1年くらいに設定し、転換の条件に「正社員になったとき」
というようなことを検討しておりますがどのようなことを記載すれば契約書
として成立するのでしょうか？
投稿 しゅんたろう | 2006/11/22 1:24:34

A12
２３６条、２３８条、６７６条をお読みください。
難しければ、契約書は弁護士さんに頼んだほうがいいと思います

Q13
100問2版Ｐ66（二）（４）についてお伺い致します。

会社分割における承継会社が、①分割会社の債務を承継しない場合、かつ、②分割会社に対価を交付しない場合においても、承継会社の債権者保護手続は799条1項2号により要する、と考えて宜しいのでしょうか？
Ｐ６６・Ｐ６７を読んでいて、もしかしたら要しないのかな、と疑問に感じたので…
投稿 南斗六星 | 2006/11/22 9:11:59
A13
条文上必要である場合には、当然、必要です。
非常に特殊な場合を念頭において、一般的な手続きを不要とすることはできません。

Q14
取締役会設置会社における「業務執行取締役」についてご質問させてください。
前々回Ａ9で「取締役が業務執行をした瞬間に、業務執行取締役になってしまいます。」とありますが、その者と取締役会で業務を執行する取締役として選定された者との違い何でしょうか。
前者は取締役会で選定されていないため、363条2項の報告義務はないのでしょうか？
投稿 たあ | 2006/11/22 10:54:43
A14
業務担当取締役ではない、業務執行取締役には、報告義務はありません。

Q15
旧人的分割は、物的分割時に剰余金の配当を行うことで同様の効果を乗じさせることとなりますが、この剰余金の配当においては、準備金の積立て（計規45）は、要するのでしょうか。除外規定を発見できません。宜しくお願い申し上げます。
投稿 真野禎太 | 2006/11/22 15:42:52
A15
会社法の計算詳解４５７頁をご覧ください。

Q16
11/21のQ6・A6（100%子会社Ｂ社から親会社Ａ社への無対価吸収分割）に関連して３つ質問させて下さい。(1)この場合分割承継会社であるＡ社の計上すべき株主資本について適用される会社計算規則の条項は、第67条に従って第64条となるという理解で間違いないでしょうか。分割型吸収分割ではない為同規則第65条、第66条は適用されず、また対価が株式でない為第64条も直接は適用されませんが、共通支配下なので第63条の時価評価も適切ではないということで、第67条に従うと思ったのですが。(2)分割会社Ｂ社の株主資本については分割のみによっては変動しない（必要なら減資等の手続を別にとる）ということになるのでしょうか。(3)この分割を商法時代の実務に従い分割型吸収分割で行おうとした場合、Ａ社は株式を最低１株Ｂ社に交付し、それを現物配当として効力発生日にＢ社から受領し、自己株式として消却する（またはそのまま保有する）という手続をとることになるのでしょうか。
投稿 T.S. | 2006/11/22 18:25:35

A16
無対価については、もう少しお待ちください。

Q17
　こんにちは。毎日このブログを楽しく読ませていただいています。
　第二版を読んでいて、誤植と思われるものを発見しました。
　P68（三）の三行目と（四）の五行目にある「承諾をしなかった債権者」は、828条2項の文言からして、「承認をしなかった債権者」ではないでしょうか？
投稿 鉄牛 | 2006/11/22 22:22:36
A17
　条文通りだと、そうですね。ありがとう、ございます。

【入門】債権者保護の態様（１）

　新・会社法100問［第2版］が書店に並び始めました。
　著者の一人なので，冷静に見ることはできませんが，実務家，ロースクール生，司法試験・公認会計士・司法書士・行政書士を目指す人などなど，会社法を身につけようとする人にとって、本当に役に立つツールになっていると思います。
　読者の能力に応じて，いろいろな使い方ができるように工夫されているので，ぜひ使ってみてください。

　さて，本日から，新・会社法１００問［第2版］の３つ星問題を解きながら，会社法の基本を説明していこうと思います。

　本日は，第３問（６２頁）
　「各種の会社における債権者保護の態様について述べよ。」
です。

１　問題の分析
　こうした一行問題について答える場合には，問題文の一語一語を自分で読み替えながら，自分が書こうとする論文の全体像を把握することが重要です。
　
　例えば，「各種の会社」という言葉を
　　株式会社・合同会社・合資会社・合名会社
と読み替え，「債権者保護の態様」という言葉を
　　一般債権者の保護（＝会社からの財産流出対策）
と読み替えるのです。
　もっとも，「債権者保護」という言葉は，初回にもお話ししたとおり，多義的であり，「取引の安全」とか
「被害者の保護（会社の業務執行者の行為によって損害を被った者の保護）」とか
いう意味で用いられることもありますから，その点も意識する必要はあります（http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/12567483）。

　そうしたことを理解した上で，各種の会社ごとに，一般債権者の保護（＋取引の安全・被害者の保護）の制度として、どのようなものが存在するかをリストアップして，それを順次，説明していくというのが、解答の基本的な枠組みです。

２　民法の一般債権者の保護制度との関係
　「一般債権者の保護」というのは，どんなことを言うのでしょうか。

　例えば，松真さんが，サミーさんから，会社法１００問１００冊を３２万円で買って，引渡しを受けたとしましょう。
　サミーさんは，松真さんに３２万円の支払を請求する権利（債権）を持っている債権者ですが、一般債権者の保護のための制度というのは，こうした場面で
　「サミーさんが，確実に，松真さんから３２万円の支払いが受けられるようにする制度」
のことを言います。

　では、どんな場面で一般債権者の保護のための制度が必要だと思いますか。
　松真さんが債権相当額の財産をもっているのならば、サミーさんは，松真さんの個人財産に対し、強制執行をすることができますので、特別な保護は必要ありません。
　逆に，松真さんが最初から借金まみれで、金を返す能力がなかった場合には，サミーさんは，「見る目が無かった」とあきらめるか、警察に「詐欺だ」と相談しにいくかしかありません（先取特権を行使する余地はありますが）。
　ですから，「一般債権者の保護」として，特別な制度を設けなければならないのは
　　本来，松真さんの個人財産に対して強制執行すれば，満足を得ることができるはずなのに，
　　松真さんが，個人財産を他人に流出してしまう等して、債権者が満足を得ることができない場合
ということになります。
　具体的に、民法で「一般債権者の保護制度」と言えば
　　詐害行為取消権・債権者代位権
がこれに当たります。

　会社が債務者である場合にも，債権者がこれらの権利を行使することができるのは，当然ですが、それにもかかわらず，会社法が「一般債権者の保護」のために特別な規定を置いているのは，なぜかと言えば、それは、会社法には
　　社員は，会社財産について，債権者に劣後する地位にある
という特別なルールがあるので、そのルールを潜脱するような会社の行為を防止するためです。

　すなわち，会社が解散して，会社財産を分配するときには，まず債権者が配分を受け，その後、残余財産を社員で分配するというルールを守るのが嫌になって、会社が、解散する前に、社員に対し財産を流出させ、社員を債権者よりも事実上優先させてしまうようなことを防止したいのです。

　例えば、正直法務という会社の財産が
　　現金５０万円・債務５０万円（つまり、資産－負債＝純資産が０円）
の場合において、債権者は、現金５０万円を取り立てれば、自己の債権５０万円の満足を得ることができますが、正直法務が、その現金５０万円を社員の松真さんに配当したり、払い戻しをしたりしてしまうと、正直法務の財産は
　　現金０円・債務５０万円
になって、債務の取立ができなくなってしまいます。
　こうした「会社から社員への財産の流出」という会社特有の問題への対処が、会社法では求められているのです。

３　会社財産の流出対策
（１）合名会社・合資会社
　それでは、会社法は、どんな一般債権者の保護制度を設けているのでしょうか。

　まず、前回の社員と債権者の関係を思い出してください。
　　合名会社の社員や合資会社の無限責任社員は
　　　会社の債権者に対して，直接無限責任を負っています
から，会社から社員に財産が流出しても，債権者は，無限責任社員に債権の全額について直接追及することができます。

　先ほどの事例で、正直法務が合名会社だとすれば、無限責任社員の松真さんに５０万円が払い戻さされても、債権者は、松新さんから５０万円を取り立てることができるのです。

　このように、債権者は、会社財産で満足を得られない場合には，必ず無限責任社員から債権全額の支払いを受けることができるのですから，この「直接無限責任」は，究極の会社財産の流出対応策ということができます。
　逆に、会社財産が社員に流出しても，社員から取り戻せる以上、会社財産が社員に流出すること自体を事前に止めるための特別な制度は不要であるということになります。

　なお、「合資会社において，無資力者を無限責任社員にした上で、有限責任社員に会社財産をどんどん流出させることについて会社法上の歯止めがないのは、まずいのではないか」と心配する人がいるかもしれませんが
　　会社が、有限責任社員に対して、その人に配分されるべき利益額を超えて配当をすれば、債権者は、その超過額を含めて、有限責任社員に直接責任を追及することができます（６２３条・５８０条２項）
ので、ご心配には及びません。

（２）株式会社・合同会社
ａ　財源規制
　これに対し，株式会社の株主と合同会社の社員は，「間接有限責任＝無責任」ですから，会社財産が株主・社員に対して流出してしまった場合、合名会社や合資会社と同じような方策を採ることはできません。

　例えば，正直法務の財産が現金０円・負債０円である場合に、サミーさんが、正直法務に、会社法１００問１００冊を３２万円で売ったところ，正直法務は，すぐに、これをインターネット・オークションに出品して３５万円で売却したとしましょう。
　正直法務は、最初無一文だったとしても、商売をすることにより手に入れた３５万円でサミーさんに３２万円を返済すれば、サミーさんは、何の不満もありません。
　ところが、正直法務が、その３５万円を株主である松真さんに配当したとしたら、サミーさんが，正直法務に対し，強制執行をしようとしても，
　　「無い袖はふれない」
ので、満足を得ることができません。
　そこで，サミーさんは，実際に３５万円を受け取った松真さんに
　　「あなたの会社の債務なんだから，うちの債権３２万円をあなたに払ってもらいたい」
と請求することになるのでしょうが，もし，会社法が特別な制度を設けなければ，松真さんは
　　「いやいや，株主は間接有限責任ですから」
と言って、支払いを拒否するでしょう。

　そこで，こうした事態を避けるために，株式会社と合同会社では
　　会社財産が社員に流出することを制限する
という制度を設けているのです。
　
　さて、ここで問題となるのは，「どの程度まで制限するか」ということです。

　この点，「株式会社は，一切，株主に財産を流出させてはならない」というルールであれば，非常に分かりやすいのですが，払戻しも、配当もできないような会社に出資する人はいないので，ある程度は，会社から株主への財産流出を認める必要があります。

　他方，「会社が，債務超過（会社の資産から負債を引いた数がマイナスであること）になるような場合は，社員に配当してはいけない」というルールも考えられますが，これでは
　　詐害行為取消権の場合と同レベル
の保護しか与えないということになってしまい，会社法で特別な制度を設ける意味がありません。
　
　そこで，会社法は，詐害行為取消権の場合より少しレベルを上げて，株式会社や合同会社では
　　社員である間は，社員の出資額については払い戻しをしてはならない（払戻の制限）。
　　会社が事業等を行うことにより，出資額以上に純資産（＝資産－負債）が増えた場合には，その増えた分（剰余金）に限って，配当してもよい。
というルールを原則としています。

　簡単に言えば，松真さんが，正直法務に，１００万円を出資した場合に、正直法務がその１００万円を元手に事業をして，それを１２０万円に増やしたときには，２０万円の配当ができるが，出資額１００万円については松真さんに払戻しをすることはできない、ということです。

　本来，一般債権者の保護という点からは，詐害行為取消権のように「債務超過の場合＝プラス・マイナス０のレベルを下回った場合」に配当を禁止すればよいはずなのに，なぜ株式会社や合同会社では、出資額を基準に財産の流出を制限しているのでしょうか。

　「東インド会社時代から、株式会社は、そのようなルールだった」という歴史的な理由もあるでしょうし、形式的な理由として
　株式会社や合同会社は，間接有限責任のもと，会社財産の独立性が強く求められるから，一旦，出資財産が，会社財産になった以上，会社が解散して，その独立性が失われない限り，これを社員に返還すべきではない。
ということもあげられるでしょう。

　より実質的な理由としては，
　　詐害行為取消権は，実質的に債務超過になるかどうかで要件が判断されるのに対し，社員への財産の流出の制限は、計算書類上の数字によって判断されるから，ある程度の余裕（バッファ）を残しておかないと，実質的に債務超過になるような財産流出が行われる可能性が高くなる
ということにあります。

　分かりにくいでしょうから、この実質的理由をもう少し掘り下げます。
　計算書類には，
①　決算期（例えば，毎年３月３１日）において，資産と負債がどの程度をあるかを表示する「貸借対照表」（BS）や
②１事業年度にどの程度の費用で，どの程度の収益を上げたかを表示する「損益計算書」（PL)
があります。これらの計算書類は，できるだけ，現在の会社の財産状態や収益力を表すように工夫されていますが，それを完全に反映させることはできません。
　たとえば，正直法務が，会社法１００問の［初版]を２８００円で購入したときは，その購入価格が「簿価」として資産に計上されますが，［第２版]が出ると，［初版］を２８００円のまま売るのが難しくなり，［初版］の時価は下がってしまうでしょう。
　しかし，会計帳簿の簿価を，刻々と変わっていく時価に応じて書き直していくのは，手間がかかりすぎて，事実上，ムリなので，会社の資産の中には，実際には，簿価ほどの価値がない「含み損」を抱えたものが含まれています。

　また，計算書類を作るのは手間がかかるため，計算書類は、１年に１回だけ作ることになっていますから，事業年度（１年間）の途中で大きな損失が生じたとしても、実際にそれが計算書類に反映されるのは、次の決算のときという「時間のズレ」が生じます。

　他方，会社が、払戻や配当等会社財産を社員に流出させる行為をする場合に，一々，「実質的な債務超過になるかどうか」を確認しなければならないとするのは，判断の難しさや手間を考えると現実的ではなく
　　計算書類上の数字をベースにして，社員への流出を許す範囲を定める
必要があります。

　そこで，
　　　計算書類上，算定される純資産額がプラスでも，実質的には，含み損や当期損失によって債務超過に陥っている場合に備えて，出資相当額についてはバッファとして払戻をし制限すべきである
という政策判断が，株式会社と合同会社では採用されているのです。

　さらに，出資の払戻（＝社員の地位を失う代わりに，出資した財産の返還を受ける）を制限しても，配当（＝社員の地位はそのままで，会社から財産の交付を受ける）が自由にされるのでは，払戻を制限した意味がなくなるので、株式会社や合同会社では、
　　純資産額が出資額を割り込んだ場合には、配当を制限する
という原則も、採用されています（株式会社では、「資本維持の原則」と呼ばれています）。

　以上のように，株式会社や合同会社で採用されている払戻・配当の制限のことを，一般に，
　財源規制
と呼んでいます。
　「財源」という言葉は，会計的な言葉なので，今日は，詳しくは説明しませんが
　配当をするときに，出資金を減らして配当してはならず，剰余金を減らして配当しなければならない（剰余金がなければ，配当できない）
という程度の意味だと覚えておけば十分でしょう。

　本日は、財源規制の基本を話したところで、かなり長くなったので、次回に続くことにしましょう。

（質問コーナー）
Q1
民法の法人の部分の改正はいつからでしょうか？
投稿 東洋 | 2006/11/18 18:27:29
A1
まだ全然決まっていません。

Q2
　取得条項付株式と取得条項付新株予約権の違いについて質問させてください。
　取得条項付株式を発行する場合、定款の定めが必要です。（107条2項）
　これにたいして、取得条項付新株予約権を発行する場合、定款の定めは必要ありません。すなわち、新株予約権の内容として株主総会の決議により募集事項で定めることでたります。（236条1項7号、238条1項1号、2項）
　この違いは　なぜ生じるのでしょうか？
投稿 maru | 2006/11/18 22:04:18
A2
取得条項だけではなく、新株予約権の内容そのものが、定款で決める必要はありません。
新株予約権は、単なる債権だからです。

Q3
246条2項について質問させてください。
民法上は相殺につき相手方の承諾は不要です。
ところが、246条2項では　相殺について会社の承諾を必要としています。これは　なぜなのでしょうか？
　また　承諾が必要な場合まで　相殺と呼んでも良いのでしょうか？
投稿 maru | 2006/11/18 22:06:28
A3
　相殺を認めると、現物出資ではなく、金銭出資としていたはずのものが、現物出資と同じことになってしまうからです。

Q4
今更なのですが、社外役員の責任限定契約での質問です。
その契約をするための定款の記載ですが、たとえば「社外役員は１０００万円以上は最低でも払わなければならない」といったような内容の定款の記載をするならば、法定最低責任限度額以上の額ならば、社外役員毎に責任額を変えて契約していいんでしょうか？そうでなければ、報酬が高い社外役員と、報酬がゼロ（もしくはそれに近い）役員では、ちょっと責任に落差ができてしまう気がしまして。
投稿 M.N | 2006/11/18 23:21:24
Q5
表現がややこなれていませんが、そういう契約もできます。

Q5
会社法１００問を購入したのですが、葉玉先生が書かれた勉強法について質問があります。サイの力のところで、本試験で応用が効くような論証能力の身につけ方が書かれていますが、②のところの「問題となる文言」と「争点」の違いがわかりません。会社法に直接は関係ないのですが、おねがいします。
投稿 blue | 2006/11/19 19:56:10
A5
「文言」というのは、条文の文言です。
その「文言」について、解釈に違いがあるから論点になるわけですが、どうして、そのような解釈の違いが生じるのかが「争点」です。

Q6
Ａ株式会社が、Ｂ株式会社の１００％親会社である場合に、Ｂを分割会社、Ａを承継会社として、吸収分割を行います。
これを、無対価で行うことは可能でしょうか。
投稿 moremi | 2006/11/20 9:15:18

A6
　可能です。ただし、資本金は増えません。

Q7
募集株式発行時の資本増加限度額の計算についてなのですが、募集株式がすべて自己株式だった場合には、必ず資本金は増加しないのでしょうか。資本増加限度額の計算方法の計算式であてはめると、必ずしもそうならないのではないかと思うのです。理論ではわかっているつもりなのですが、確実に理解できません。どうか御教示下さい。
投稿 柴里達徳 | 2006/11/20 9:18:09
A7
　自己株式の処分では、資本金は増えません。

Q8
前回のA9に「業務執行取締役の定義を見てもわかるとおり、取締役が業務執行をした瞬間に、業務執行取締役になってしまいます。取締役の業務は、取締役会に参加して決議に参加することです。」とありますが、これでは社外取締役が取締役会の決議に参加できなくなってしまいます。例示するのであれば、「取締役会以外の場でライン決裁などに参加すること」の方がよろしいのではないですか？
投稿 通りすがり | 2006/11/20 13:30:21
A8
　質問に引きずられて、うっかり、取締役の「業務」と書いてしまいましたが、取締役の「職務」と言った方がよかったですね。
　ただ、業務執行の「意思決定」は、業務執行ではないので、意思決定に参加するだけでは、社外性は失われません。

（前回の解答の補足）
前回のQ12
議決権行使書面を利用する場合、参考書面の発送、招集通知発送期間などいろいろな規制が出てきますが、非公開会社であり株主の２００程度の会社である場合、実務では議決権行使書面ではなく委任状を送っているようですが、この場合は「委任状」なので、会社法３０１条等の適用はないと考えていいのでしょうか？また会社の作成した議決権行使書面に準ずる形式で作成された「委任状」は会社法でも適法なのでしょうか？
投稿 英坂 | 2006/11/17 11:22:53
A12
委任状勧誘府令にしたがったものならば、３０１条は適用されませんが、そうでなければ、３０１条が適用されます。
会社法における「委任状」は、特に様式はありません。

＊以上の回答をしたところ、友人から、この答えでは、「委任状勧誘府令に従った委任状を送っていれば、298条1項3号の決議をしていても、301条の適用がない。」あるいは「委任状勧誘府令に従っていない委任状を送ることは、298条1項3号の決議をしたことになる。」というように読めて、ミスリーディングではないかという指摘がありました。
　私は、質問の「株主２００程度」というところを見落としていて、「委任状を送れば、株主総会参考書類や議決権行使書面を交付しなくてもよいか」という質問だと勘違いしていましたが、よく読むと、もともと、書面による議決権行使を義務づけられていない会社のことだったということに気がつきました。
　そうすると、この質問の趣旨は
　「委任状を送ることを決めても、298条1項3号の決議をしていることにはならないので、301条の適用とかはないですよね？」
ということでしょうから、答えは
　「委任状を送ることを決めただけでは、書面による議決権行使をすることを決めたことにはなりません」
ということになります。
　

【入門】社員の責任

　入門編の最初に，「会社法というのは，会社，社員，債権者という三者の関係を，どう調整するかを定めている」というお話をしました。
http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/12567483
　そして，第二回目では，会社の「基本的事項」を，①社員の多数決で決定する株式会社と②社員の全員の同意で決める持分会社という２種類の会社があることを説明し
http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/12602609
　第三回目では，会社の「経営＝業務執行」を，①株式会社では社員が行う必要はないが，②持分会社では，社員が行う必要があるという説明をしました。
http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/12677428
　２回目と３回目は，いずれも「会社と社員の関係」についてのルールを説明したものです。

　本日は，少し毛色を変えて，「社員と債権者の関係」について，お話ししたいと思います。

１　会社の債権者と社員の関係
　会社は，社員とは違う法人格を持つ貯金箱ロボット（法人）ですから，法律に何の規定もなければ，会社の債権者が，社員に対して，支払を請求することはできません。

　また，会社の債権者は、会社と取引をしたのですから、まずは、会社に対して請求をしなければならないのは、当然です。
　では，債権者が会社に請求したが、会社財産だけでは，全部の弁済することができなかった場合に，社員が，会社に代わって，債権者に支払わなければならないのでしょうか。
　これが、債権者と社員の関係を考える出発点になります。

　結論からいえば，会社の種類によって答えが異なり
　（１）株式会社　支払わなくても良い（間接有限責任）
　（２）持分会社のうち
　　①合同会社　支払わなくても良い（間接有限責任）
　　②合資会社　無限責任社員は支払う義務を負い（直接無限責任），有限責任社員は、出資未履行分について支払う義務を負う（直接有限責任）
　　③合名会社　支払う義務を負う（直接無限責任）
ということになります。

　本日の講義の目標は，この
　　無限責任と有限責任
　　直接有限責任と間接有限責任
という意味を理解していただくことです。

２　無限責任と有限責任
　無限責任というのは，社員が，会社の債務について，限度額なく，弁済する責任を負うことをいいます（５８０条１項）。
　これに対し，有限責任とは，社員が，その出資額を限度として，責任を負うことをいいます（５８０条２項，１０４条）。
　
　私的自治の原則により，社員が，有限責任を負うか，無限責任を負うかは，社員になるときに，その意思によって決めます。
　持分会社の定款は，社員の全員の同意により作成しますが，その中で，各社員が有限責任社員か，無限責任社員かを定めなければならないこととされているのは，そういう趣旨です（５７６条１項５号）。
　
　社員の気持ちとしては，「無限責任なんか，嫌だ」と思うのが普通でしょうし，とりあえず有限責任とした上で，銀行からお金を借りるとき等に個別に連帯保証契約を締結すれば，会社の運営にも支障がないので，無限責任社員を選択する人は、大変少ないのが実情です。

　ただ，世の中には，
　「この会社は，俺の命。だから，会社の債務は，全部，俺が払うぜ」
という男気のある（別に女性でもいいですが）社員もいますし，会社の債権者としても
　「保証が要式行為になって，包括根保証も禁止されたから，いちいち社員と連帯保証をするのは面倒だ。無限責任だと楽だなあ。」
と考える場合もあるでしょう。
　そういうことを考えると，持分会社では，社員が，「無限責任を負いたい」と言っているのに、それを禁止する必要もないので，定款で無限責任社員になるか、有限責任社員になるかを自由に定めることができることになっています。

　これに対し，株式会社では，株主が無限責任を負うことは、禁止されています。
　１０４条は，一般には
　　株主の責任を限定した規定である
と理解されており，それ自体は間違いではありませんが，「特に責任を認める規定を置かない限り，株主が会社の債権者に対して責任を負うことはない」のですから，１０４条の趣旨は
　　株主が，定款等で無限責任を負う意思表示をすることを禁止している
という文脈で捉えるべきだと思います。

　それでは，なぜ，株式会社では，株主に有限責任を義務付けるのでしょうか。それは
　　株主の地位の無個性化
を実現するためです。
　株主が無限責任を負うことを認めれば，債権者は，その「無限責任株主」の資産を当てにして取引をすることが増えるでしょうし，他の株主も「無限責任株主」が会社の信用上必要不可欠であると期待するでしょう。
　また，株式を購入しようとする人が，うっかり「無限責任株式」なんて買ってしまったら，大変なことになりますから，有限責任株式と明確に区別できるようにしてもらわないと困ります。

　そういうことを考えると，無限責任株主の氏名等を「定款」で定めなければならないとか，「登記」しなければならないとか，重い手続きを用意せざるをえなくなってしまいますし，「無限責任株主」が，自己の「無限責任株式」を無資力者に譲渡するようなことがあっては困るので，譲渡にも制限を設けなければならなくなります。
　このように、どんな制度を組み立てるにせよ，「無限責任株主」を認めるために整備しなければならないような制度は，
　　株主の地位を無個性化することにより，株主構成の変動を容認することで，社会に散在する少額資本を結集する
という株式会社の目的に全くそぐわないものです。

　そこで，会社法は，１０４条で
　　株主には，どんな場合でも，有限責任しか負わせちゃいけないんだよ。
　　債権者も，他の株主も，株主の財産なんか当てにするんじゃない。
ということをハッキリさせて
　　株式を購入しようと考えている方は，安心してご購入ください。
と語りかけているのです。

３　直接有限責任と間接有限責任
　直接有限責任とは，会社の債権者が，社員に対して，直接，未履行出資分を限度として，その責任を追及することができる責任のことを言います。
　平たく言えば，債権者が，社員を被告として訴えることができるということです。

　間接有限責任とは，会社の債権者が，社員に対して，直接責任を負わず，会社に対する出資義務を負うに留まることを言います。

　さて，最初に，正直に言っておくと，私は、旧商法において，直接責任か，間接責任かというのは，あまり合理的な区分ではなかったと思っています。

　たとえば，旧商法では，株式引受人（株主になる約束をした人のことです）が出資未履行のまま株式会社が設立された場合，その引受人は、出資義務を負ったまま株主になっていました。
　つまり、実際に「間接有限責任を負う株主」が存在していたのです。
　しかし、株式会社の債権者は，株式会社が無資力になれば，民法４２３条により，その株主に対する出資義務履行請求権を代位行使することができますから，「間接」というのは，有名無実でした。
　つまり，間接有限責任といっても，債権者代位権を利用すれば，債権者が，株主に対して自己に出資金を支払うよう直接請求することができ，しかも，債権者は，取立をした出資金を会社に返還する義務を，自己の会社に対する債権で相殺することができるので，結局は，直接責任を認めたのと同じ状態になっていたのです（直接責任の要件（５８０条参照）と，債権者代位の要件は，微妙に違いますが，かなり似ています）。

　それにもかかわらず，「合名会社・合資会社の社員の責任は直接責任で，株式会社の社員の責任は間接責任だ」という区分けがされていたのは，
　　合名会社・合資会社は，組合の延長みたいなものなので，債権者が組合員に直接請求できるように，社員に直接請求することができるのが妥当
という判断があったからでしょうが、どう理屈をつけても、あまり意味のある区別ではなかったと思います（というか，本来，組合として規定すればよかった合名会社や合資会社を、うっかり法人にしたことに起因するものなのでしょう）。

　しかし，会社法を作るにあたって，愚痴を言っても仕方がないし，合名会社・合資会社の直接責任を今更変えるわけにもいかないので、会社法は
　　間接有限責任
の発想を変えて
　　社員になろうとする者が出資義務を履行しなければ，社員になることができない
というルールを採用して
　　社員（株主）の無責任化
を図ることにしています。

　つまり，旧商法は、間接有限責任という名の下に，下手に
　　社員になったにもかかわらず，出資義務が残存している
という状況を作ってしまっていたために，債権者代位権の行使によって，直接責任と同じような状態になってしまっていたので，会社法は
　　社員になった時点では，出資義務は残っていない。だから，債権者が債権者代位権を行使しようと思っても，行使することができない。
ということにしてしまったのです。

　具体的には，
①株式会社では，３６条３項，６３条３項，２０８条５項等
②合同会社では，５７８条，６０４条３項等
が，間接有限責任（＝無責任）を実現するための規定です。

　読者の皆さんの中には，
　「出資が未履行でも，社員にしてあげてもいいじゃないか。
　債権者代位権を行使されたとしても，出資していないんだから，仕方がないんだし・・」
と思う人がいるかもしれません。

　しかし，出資義務を負った社員の地位というのは，社員の地位を譲渡するときに，譲受人との関係を複雑にしてしまいます。
　
　たとえ話をしましょう。
　「合資会社　正直法務」の有限責任社員である松真さんが，お金に苦しんでいて、１００万円の出資義務を怠っているとしましょう。それで，松真さんは，業務執行社員である湯水さんの同意の下，その持分をサミーさんに譲渡することにしました。
　さて，この場合，持分を譲り受けたサミーさんは，１００万円の出資義務を引き継ぐのでしょうか？

　この点について，私は，合資会社の持分（社員と会社との間の権利義務の集合体であり、一種の契約上の地位）の譲渡により，会社に対する権利のみならず，その義務も引き継がれると考えています。
　なぜなら、
①　５８６条２項は、持分の全部を譲渡をした社員が、登記後２年以内に債権者に対する責任が消滅することを定めていますが、もし譲渡人が持分の譲渡後も出資義務を負い続けるのだとしたら、２年で債権者に対する責任を消滅させる理由がない。
②　合資会社の定款には，譲受人の氏名と出資の価額が書かれているのに、譲受人が出資義務を負わないのは、不自然だし、譲受人が出資の払戻を請求する場合の法律関係が複雑になる。
③　持分の譲渡とは，持分を同一性を保ったまま，譲受人に移転させる行為であることを考えると、その義務も引き継ぐというのが合理的である。
からです。

　また，旧商法で，出資義務を負ったままの株主が，その株式を譲渡した場合に，譲受人との関係をどのような処理をすべきだったのか，正直言って，あまり自身を持って答えられないのですが，どんな結論を採るにしても，かなり都合の悪い結果しかもたらしません。

　たとえば，「出資義務を負った株主の地位」を引き継ぐという結論を採ると
　　株式を取得するときは、きちんと出資を履行したのかどうかを確認しない限り，株式を取得できない
ということになるでしょうし，逆に「譲受人は，出資義務を引き継がない」とすると
　　「出資もされていない株式を消却した場合でも譲受人に金銭を支払っていいのか」
　　「出資もしていない株式について利益配当をしていいいのか」
という問題が生じます。

　以上のように，どういう結論を採るにせよ「出資義務を負った株主の地位」というものが存在する限り，安心して株式を譲り受けることはできず、
　　株主の地位を無個性化する
という要請とも整合的ではありません。

　そういう意味で，間接有限責任の趣旨を徹底するためには，
　　出資義務を果たさない限り，株主になることはできない
というルールを採ることにより
　　株主になった以上，会社の債権者に対して一切責任を負わない。
という状態を作りだす必要があったのです。

　これに対し、合同会社の社員が「間接有限責任」とされているのは、やや趣きが違います。
　立法論としては，合同会社の持分の譲渡は自由ではありませんし，その地位を無個性化する必要もないので，合資会社の有限責任社員と同様，「直接有限責任」とすることもできたと思います。

　ただ，伝統のある合資会社と異なり，会社法で新たに作られた会社類型である「合同会社」は，実際のニーズに合わせた設計をすることが可能であり、間接有限責任の方がニーズにマッチしていたのです。

　すなわち、合同会社は，すべての社員が有限責任である点で，株式会社に類似しているわけですが，このような形態を選ぶ社員は
　「合同会社に生じたリスクが、社員に及ばないようにしてもらいたい」
と考えているのが普通です。
　そのような社員は，会社債権者から直接請求される可能性があるということ自体を嫌いますから，「合同会社の社員は，債権者から直接請求されることはない」という安心感を与えた方が，合同会社という制度を使ってもらいやすいわけです。
　また、合同会社は、合名会社や合資会社のような家族的な経営というより、複数の株式会社が出資する合弁企業や、資産の証券化の受け皿として用いられることが予想されていたことから、業務執行社員の同意のもとで，持分が譲渡される場合も、十分ありうることを前提に制度設計をした方がよいとも考えられました。

　そこで，合同会社の社員や持分の譲受人に安心感を与えるために，合同会社の社員について，間接有限責任化＝無責任化を実現しているのです。

　研究者の中には、合同会社の社員が間接有限責任だという点を捉えて、「合名会社や合資会社と同じ持分会社にしたのはおかしい」という人もいます。
　しかし、同じ「間接有限責任」でも、株式会社の「株式」と合同会社の「持分」の性質の違いに応じて、その趣旨が異なっていますから、そうした見方は、旧商法における「社員の責任による会社の分類」に囚われすぎて本質を見失っているように思います。
４　まとめ
　以上、社員と債権者の関係について説明してきましたが、最後に、ちょっとした注意点を指摘して終わりにします。

　株式会社では、株主の間接有限責任が強制されますから
　　株式会社の株主は、間接有限責任である。
という表現は気にならないのですが、持分会社については
　合名会社の社員の責任は、直接無限責任である。
という表現は、間違いではないものの、論理的には、若干、気になるところがあります。

　なぜなら、会社法では、
　　社員の全員が直接無限責任社員である持分会社が、合名会社である
という論理を採っているからです。
　何を言っているかさっぱり分からないと思いますが、例えば、松真さんが有限責任社員、湯水さんが無限責任社員である合資会社があるとしましょう。
　このとき松真さんが死んでしまったら、この会社は、どうなるでしょうか。
　答えは、当然に「合資会社」が「合名会社」になるのです（６３９条１項）。
　旧商法では、組織変更の手続きを採らない限り、合資会社が合名会社になることはなかったので、無限責任社員しかいない合資会社も存在したのですが、会社法は、合名会社・合資会社・合同会社を同質の「持分会社」という概念で括くることで
　無限責任社員だけの持分会社が、合名会社
　無限責任社員と有限責任社員がいる持分会社が、合資会社
　有限責任社員だけの持分会社が、合同会社
と整理しています。
　つまり、社員がどのような責任を負っているかということを先に決めて、それにより、を会社の種類が決まるという構造です。

ですから、結果的には
　合名会社の社員は、無限責任社員である。
という命題は正しいのですが、論理的には
　無限責任社員だけしかいないから、合名会社なんだ
ということを理解して置いていただきたいと思うのです。

　今日は、ギャグもなく、理屈っぽい話ばかりでしたが、次回は、債権者と社員の関係について、もう少し掘り下げてみることにします。

（質問コーナー）
Q1
サミーさん、会社内部の者（株主以外）の定款閲覧権について教えてください。
１．取締役、監査役その他の役員には定款閲覧権がありそうにも思うのですが、会社法上の明文の規定はどうにも見当たりません。これは、定款の性質上認められると考えればよいのでしょうか。
２．また、労働法でいうところの被用者（従業員）、会社法なら支配人・使用人および会社法のターゲット外の一般従業員には、定款閲覧権が無いという理解で良いのでしょうか。
３．そもそも、定款は「会社の憲法」などと表現されますが、憲法のように広く公開する必要はなく、会社法３１条の定めがあることを考えるとむしろ原則非公開、と考えて良いものなのでしょうか。
４．会社法３１条２項との関係（被用者は賃金債権者？）、会社法３４８条３項４号および３６２条４項６号との関係（定款適合確保の体制維持のために従業員へ定款を公開すべき？）、会社法９１１条および９１５条との関係（登記で公開するのだから少なくとも従業員へ定款を公開しても同じ？）、ならびに公証人法との関係（同法では利害関係人への公開を認めているのだから会社の定款も同じ？）といったあたりも併せて教えていただけると、とても嬉しく思います。
投稿 迷い人 | 2006/11/14 2:36:21
A1
１　取締役は、業務執行又はその意思決定に携わるものとして、当然、定款を見ることができると考えられているのだと思います。
２　被用者等は、債権者として定款の閲覧権があります。
３　公開・非公開と２者択一的な考えをするのよくありません。「どの範囲に公開するか」という程度の問題として開示規定を見てください。
４　それぞれの規定で、開示される範囲や要件が違いますので、「関係」を説明するのは困難です。

Q2
会社法第399条に会計監査人の報酬の決定については、監査役の「同意」を得なければならないとあります。
この「同意」というのは、例えば第436条で計算書類等は取締役会の「承認」を受けなければならない、という「承認」とは、何がどう違うのでしょうか。
基本的なことで恐縮ですが、宜しくご教示下さい。
投稿 いまさらシロー | 2006/11/14 18:45:39
A2
用例に従っただけで、言葉の意味は、ほぼ同じです。

Q３
会社法128条1項但書について　ご教授ください。
なぜ　自己株式の処分による株式の譲渡については　株券を交付しなくても　その効力を生じるのでしょうか？
投稿 maru | 2006/11/14 18:55:07
A3
自己株式の処分は、株式の発行と同じ募集手続で行われます。株式の発行は、株券を発行しなくても、その効力を生じますから、自己株式の処分も、株券の交付なしに効力を生じさせなければ、株式の発行を受けた引受人と、自己株式の処分で株式を取得する引受人との間で差が生じてしまうからです。

Q4
千問Q539における兼任禁止について質問させてください。
千問ｐ397上部における「親会社は　子会社の取締役の選任決議の際に　通常　その監査役が子会社の取締役への就任を承諾することを知りうる立場にあり」とは具体的にどの様な場合をさすのでしょうか？
　また、ｐ396下部によると　子会社の取締役が親会社の監査役に選任された場合でも　当然には子会社の取締役の職を辞任することにはならないのですよね。これは、子会社は親会社の監査役の選任決議の際に　通常　その取締役が親会社の監査役への就任を承諾することを知りうる立場にないから、その取締役が辞任の意思表示をしたとみなすことができないのでしょうか？
投稿 maru | 2006/11/14 18:56:16
A4
・子会社の取締役の選任は、親会社が株主として参加する株主総会で行われますから、親会社は、当然、子会社の取締役として誰が選ばれるかを知っています。
・質問後段の部分は、そんな感じです。

Q5
今日は募集株式の発行について教えてください。
「非公開会社かつ取会設置会社で、株主割当による募集株式の発行を株主総会で決議した場合、割当の決議を取締役会でしなければならない。」。この規範が正しいことを前提にした場合の条文操作等について間違いがないか確認させてください。
１　株主割当の場合、202条3項4号・309条2項5号により、株主総会特別決議が必要。
２　募集株式が譲渡制限株式であるので、原則として、取会で割当の決議をしなければならない（204条2項括弧書き）。
本件のように株主総会で株主割当の決定をしたのにも関わらず、別途取会の割当決議が必要であるのは、株主全員が申し込むとは限らないし、株主割当であっても204条1項2項が適用され、株主総会で決議した募集事項の数よりも取会で減少できる権限があるので、別途取会決議が必要。
以上のような理解で宜しいでしょうか？
投稿 NK | 2006/11/14 22:32:33
A5
　株主が、割当を受ける権利を行使した場合には、取締役会の決議をするまでもなく、当然に割当の効果が生じます。２０４条１項から３項までの適用はありません。
　ですから、４はおかしいです（千問Q２８０）。

Q6
サミー様、お忙しいところ恐縮ですが、過去の質問に対する解答につきまして
ご教示ください。
10月15日のＱ３と11月2日のＱ６につきまして、私には、同じ内容の質問で答えが違うように思えてしかたないのですが、両問の違いについてご教示願えない
でしょうか？
所謂「内部統制システム」に関する取締役会決議は、増資直後の事業年度末日
に係る定時株主総会の直後の取締役会で決議すればよいのでしょうか、それと
も、増資直後（定時株主総会前）の取締役会で決議するべきなのでしょうか。
投稿 四苦八苦 | 2006/11/14 22:44:01
A6
　正確に言えば、１１月２日のQ6の方が正しいです。
　１０月１５日のQ3で、株主総会の直後の取締役会で決議することは、一瞬、義務違反の状態が生ずるが、すぐに決議しているので、取締役の任務懈怠とまでは言えないだろうから、事実上、問題ないという趣旨です。

Q7
　持分会社（合名、合資）について質問があります。
　株式会社の場合は、清算人の登記がされると、代表取締役の登記は抹消されますが、持分会社（合名、合資）の場合は清算人の登記がされても無限責任社員の登記は抹消されません。
　そうすると、清算持分会社の代表権は清算人だけでなく無限責任社員にもあると考えてよいのでしょうか？
　具体的には、清算持分会社の無限責任社員と第三者との間で締結された契約は有効になるのでしょうか？
　また、この場合、代表者印の扱いはどうなっているのでしょうか？無限責任社員の印鑑と清算人の印鑑が両方とも並存して登録されているのでしょうか？
　法定清算人で無限責任社員＝清算人の場合で答えていただけると幸いです。
　（要するに、代表者の肩書きが無限責任になってるということで清算人と同一人なのですが.....)
　具体的には仕事で『清算合資会社から自然人への所有権移転の不動産登記申請で、合資会社の側の印鑑証明書の代表者の肩書きが「無限責任社員」になっている。登記簿には同一人が無限責任社員と清算人として登記されている。』という事例で登記申請がとおるのかというが問題になったのです。この点は法務局に問い合わせて、大丈夫ということで解決したのですが、どうも理屈では納得できないのです。清算人の登記がされているのに、無限責任社員の印鑑が生きていることに違和感があるのですが？
投稿 novaexpress | 2006/11/15 0:41:46
A7
　質問の問題意識がよくわかりません。無限責任社員＝清算人という前提ならば、何も問題が出てこないのではないでしょうか？
　ちなみに、無限責任社員であることと、業務執行権や代表権があるかないかは、全く関係ありません。
　清算持分会社の無限責任社員と第三者との間で締結された契約は、無限責任社員が清算人ならば、有効です。
　代表者の肩書きが重要なのではなく、その契約をした人が、清算人かどうかが重要です。
　
Q8
株主総会議事録への署名または記名押印について、ご教示ください。
商業登記規則61条4項1号に該当する場合を除き、作成者の署名または記名押印を要さないとされていますが、そうはいっても、従来からの慣行と議事録の真正担保のために、定款で署名義務者を定める会社は、実務上、多数存在しています。
株主総会議事録への署名または記名押印義務は、「会社法が、文言上、定款で別段の定めができることを明示していない」場合であるため、当該定款規定は無効であり、かつ、取締役の忠実義務違反も問われることはないため、任意的記載事項として当該定款規定を設定した会社は、会社法上は、ムダな努力をしたことになってしまうのでしょうか？
投稿 としお | 2006/11/15 12:22:57
A8
３１８条は、議事録の署名の要否について、何もルールを定めていません。
ですから、会社法に規定されない事項として、定款で署名義務を課すことはできると思います。

Q9
定款の定めによる監査範囲の限定（389条）に関して教えてください。
①第1項括弧書き内の「及び」の意味なのですが、「かつ」と言う意味でしょうか？つまり、監査役会と会計監査人の両方を設置していない会社が、定款で監査役の監査範囲を会計に限定することが出来るのでしょうか？それとも「または」の意で、そのどちらかを設置していれば定款で限定できないということでしょうか？
②旧商法時代からの会計監査限定の監査役は、会社法上も（大会社になったり公開会社にならない限り）会計監査限定の監査役とみなされていると思いますが、この限定に関する定款の変更はいつまで猶予されるのでしょうか？
投稿 ネットくん | 2006/11/15 13:47:20
A9
①監査役会も、会計監査人も設置していない会社が、定めることができます。
②意味がわかりません。定款に会計監査限定の定めがあるものとみなされていますから、ずっと続きます。

Q10
会社法100問の６７頁には、利益の配当のところで、「合同会社は間接責任を維持するため、利益額を超えて配当を行なった場合でも、配当を受けた社員に対する支払請求権（６２３条１項）について、民法の債権者代位権の特則として会社債権者が配当を受けた社員に対して金銭を支払うことを請求することができる（６３０条２項）ようにしているだけで、社員の直接責任が生ずることとしていない」とありますが、これは、会社債権者は、社員に対して直接自己に支払うように請求できるという規定なのでしょうか。それとも、会社債権者が社員に対して、当該社員が会社に支払うよう請求できるという規定なのでしょうか。
私は、最初は前者だと考えたのですが、テキストに「間接責任を維持するため」とありますので、後者の意味なのでしょうか。
投稿 なつ | 2006/11/15 17:39:14
A10
　今日の記事に関係するところですね。
　なつさんのいうように、６２３条１項は、会社債権者が、社員に対して、直接自己に支払うように請求することができるようにするための規定です。
　ただ、１００問の記述は、直接請求をすることはできるものの、６２３条１項は、社員の直接責任を認めているのではなく、間接責任（無責任）を前提にして、違法配当の場合に生ずる社員の特別な請求権の代位行使を認めているだけだということを言っているのです。

Q11
役員（特に取締役）の責任免除・軽減に関してです。私の理解では、
①免除は総株主の同意。
②軽減は、
a)株主総会決議による事後の軽減
b)定款に規定＋取締役会決議による軽減
c)定款に規定＋責任限定契約による事前の軽減
と言う体型だと思うのですが、この内、社外取締役を特に明示したのは②c)だけですので、それ以外の取締役（業務執行取締役）の責任免除・軽減は、免除は①、軽減は②のa)とb)のみと言うことなんですが、それで宜しいですか？
投稿 ネットくん | 2006/11/15 18:45:03
A11
そうですね。

【入門】所有と経営の関係

　今日は、「所有と経営の関係」について、お話しします。

１　出資とは、何か
　第一回で、社員というのは、「会社を作った人である」と説明しました。
　これは、会社は、
　　　　社員の意思表示によって生まれ、成り立つものである
ということをイメージしてもらうために使った言葉です。

　ただ、会社は、公益法人と違って、社員が、お金儲けをするために作るものですから、会社の社員になるためには、単に定款を作るだけではダメで、
　　お金儲けの元手（現金等の経済的利益）を会社に出さなければならない
ことになっています。
　社員が、会社に対して、経済的利益を移転させる行為を「出資」といいます。

　「出資」は、通常は、お金や土地・建物のような
　　「財産」
がほとんどですが、合名会社や合資会社では、「会社の業務執行社員として働くことにより、会社に経済的利益を与える」という労務出資等も認められています。

　では、なぜ、社員になるために、出資をしなければならないのでしょうか？

　例えば、松真さんと湯水さんが会社を作ったものの、松真さんは、金も出さず、働きもせず、もっぱら、湯水さんが、資金を出して、昼は営業、夜は出版のための原稿書きに徹して、くたくたになりながら、商売をしていたとしましょう。

　この「何も出さない、何もしない」松真さんが、会社に利益が出たときに限って、会社にやってきて
　　　俺も、定款に社員と書かれているんだから、配当をくれよ。
と言ったら、どうでしょう。
　湯水さんは、あまりの虫の良さに
　　　ブチ切れ
ますよね。それとも、愛があれば乗り越えられるのでしょうか？
　いやいや、松真さんが、絶対君主ならば、いざしらず、資本主義社会においては、
　　金も出さない、働きもしないような奴は、何の利益も得られない
というのが会社法のしきりです。
　つまり、出資は、会社から利益の配分を受けるための「賭け金」であり
　　リスク・テイクしなければ、リターンはない
というルールが採用されているのです。
　
　このように、社員は、会社に出資することにより、会社が得た利益の分配を得ることができるという特徴を持っているので、一般的には
　「社員」＝「出資者」
という定義が用いられます。
　ですから、皆さんも、社員の定義を聞かれたときは「出資者のことです」と答えて欲しいのですが、単に金を出すだけではなく、会社への加入の意思表示をすることも、社員の重要な要素であることも忘れないでください。

２　所有と経営
　社員が、出資した財産は、会社という貯金箱に入り、社員の財産ではなくなってしまいますから、社員は、その財産を処分することはできなくなります。
　何度もいいますが、会社財産を処分する権限は、社員ではなく、業務執行者が持っているのです。

　しかし、社員は、出資財産に対する権利を失う代わりに、
　　会社に対する権利（定款を作ったり、誰を会社の業務執行者にするか決めたりする権利）
を得ます。
　この会社に対する権利のことを、通常、「社員権」と呼びます。
　この「社員権」については、いろいろ難しい話はあるのですが、その話も会社法の具体的な条文の解釈にはあまり影響しないので、ここではパス。

　この社員権は、所有権ではありません。会社は、観念的な存在であり、「物」ではなく、所有権の客体にはなりませんから。
　しかし、会社法の制度を説明をするときには、社員権が会社の組織等を自由に決定できる権限であることを捉えて、
　　「社員は、会社の実質的所有者である」
　　「株主は、株式会社の実質的所有者である」
等と説明することはあります。
　ただし、勘違いしてはいけないのは、社員には、会社財産を直接処分する権限がないので、社員だというだけでは、会社財産を運用して商売をする権限はないのです。

　商売（会社の行う商売のことを、会社法では「事業」といいます。）をやるのは、あくまでも、貯金箱ロボットの操縦者である「業務執行者」です。
　業務執行者は
　　　どんな従業員を雇うか。
　　　何を仕入れ、何を売るか。
　　　資金繰りのために、どこからお金を借りてくるか
などなど、日々、いろいろなことを決めながら、事業を営み、会社財産を殖やしていく責任を負っています。
　日常用語でいえば、業務執行者は、会社の経営者ということができるでしょう。
　
　ところで、この「経営」という言葉は、法律用語ではありません。
　一般社会では、「どんな定款変更をするのか」、「誰を取締役にするか」ということも、経営の一貫として捉えられていますが、会社法で「経営」という言葉を使う場合には、会社の基本的な枠組みを決めることは、必ずしも含まれておらず、「会社の業務を執行すること」という意味で使われている場合が多いのです。
　そこで、このブログでも、経営というのは、業務執行という意味で使うことにしましょう。

３　所有と経営の関係
　では、株式会社と持分会社では、「所有」と「経営」は、どのように関係しているでしょうか。

（１）　株式会社
　株式会社の業務執行権を誰が持っているかということを規定した条文は、次のように、実に複雑です。

　原則　取締役（３４８条）
　例外　取締役会設置会社では、代表取締役（３６３条１号）及び業務担当取締役（同条２号）
　例外の例外　取締役会設置会社のうち、委員会設置会社では、執行役（４１８条２号）

　この複雑怪奇さの原因は、後日説明することとして、今は、

　　株主（株式会社の社員）には、業務執行権がない＝所有と経営が分離している

ということだけを確認しておきましょう。
　つまり、株主が、業務執行をしたいのならば、株主であるというだけではダメで、株主総会で
　　取締役に選任されなければならない（３２９条１項）
ということです（なお、代表取締役（３６２条２項３号）・執行役（４０２条２項）になりたければ、「取締役会」で選ばなければなりません）。
　また、取締役の全員が株主ではない、つまり、出資をした人が全く業務執行をすることができないという事態も許容されています。

　このように、株主に業務執行権が認められていないのは、
　　株主が変わっても、会社の経営に影響を与えないようにすることにより、株主を無個性化する
ことにあります。
　無個性化というのは、「誰が株主になってもよい」ということです。

　いつもの具体例で説明しましょう。
　公務員の松真さんと湯水さんが、会社の経営をするためには、公務員をやめなければいけません。
　そこで、二人が
　「もし商売が失敗したときのことを考えると、公務員をやめるというのはリスキーだな」
と思うのならば、株式会社を設立し、会社を経営してくれそうな民間人のサミーさんに頼んで、取締役になってもらえばいいのです。
　「株主に業務執行権がない」と言うと、ネガティブな響きがありますが
　　　　株主は、業務執行をしなくてもよい。
　　　　出資さえしておけば、後は、配当が来るのを待つだけ。
というと「株主って、楽そうだな。」と思うでしょ？
　株主の無個性化は
　　経営することができない人（経営能力がない人）でも株式会社に出資をすることができるようにする
という効果を持っています（経営能力がないというのは、やれば経営できるかもしれないが、様々な事情で経営することができない人も含みます）。
　難しい言葉で言えば
　「社会に散在する少額資本を結集するためには、株式会社の社員の地位を無個性化する必要がある」
ということになるでしょう。

　また、株主の無個性化は
　　株式の譲渡を自由にする
ためにも重要です。
　例えば、松真さんと湯水さんが１００万円ずつ出資して、株式会社正直法務を設立し、公務員を辞めて、取締役として一生懸命働いていたところ、株式会社ワクワク・ブックスが
　　正直法務を１００％子会社にしたいので、その株式をそれぞれ１億円で売ってください。
　　そして、これからも松真さんと湯水さんのお二人に経営をお願いしたい。
と申し入れてきたらどうしますか。

　もし、会社法で
　　株主が業務執行をしなければならない
というルールがあると、松真さんと湯水さんは、株を売りたくても売れません。
　会社にとっても、株主が株式を譲渡すると、経営に支障を来すというのならば、株式の譲渡を制限せざるをえないということになるでしょう。
　しかし、株式会社では、株主の地位が無個性化されており、株式の譲渡により、誰が株主となっても、基本的には経営に影響を与えることはないので、株式譲渡の自由（１２７条）を認めても、不都合は生じにくくなっています。

　このように、所有と経営を分離し、株主の地位を無個性化することは、①出資を容易にしたり、②株式譲渡の自由を認めやすくするために役立つので、「事業がうまくいったときには、社員を増やして、会社の規模をどんどん大きくしていきたいというオープンな会社」である株式会社の基本的なルールとして採用されているのです。

（２）　これに対し、持分会社は、５９０条で
　　　社員は、定款に別段の定めがある場合を除き、持分会社の業務を執行する。
と規定されています。
　言い換えれば、持分会社では、
　　所有と経営が一致
しています。
　持分会社は、「家族や仲間同士でずっと運営していきたいクローズドな会社」「組合的会社」として作られた会社なので、組合と同じように、社員が自ら業務執行をすべきであるというルールが採用されているのです。

　たとえば、先ほどの事例で、もし松真さんと湯水さんが持分会社を作っていたとしたら、ワクワクブックスが、松真さん達の持分を買い上げて、１００％子会社にした後に、松真さん達に業務執行をさせようと思っても、それは不可能です。ワクワク・ブックス自身が業務執行社員となりますから、松真さん達を職務執行者にするという裏技はあるものの、その場合でも、法的には、業務執行は、ワクワクブックスが行っていることになります。

　不便と言えば不便なわけですが、持分会社というのは、クローズドな会社であることに存在意義があるのですから、その不便さこそが、持分会社の持ち味なのです。

４　所有と経営の分離の程度
　以上のように、会社法は
　　　株式会社＝所有と経営が分離している会社
　　　持分会社＝所有と経営が一致している会社
という分類をしていますが、「所有と経営の分離」というのは、法律用語ではないため、その意味を正確に理解しておく必要があります。

　たとえば、
　　　株主も取締役になれば、業務執行をすることができるし
　　　社員も、定款で業務執行をしない旨定めれば業務執行をすることができない
ので、実態としては
　事実上、所有と経営が一致している株式会社
もあれば、
　９９％出資している社員が業務執行をすることができない持分会社
も存在するのです。

　「所有と経営の分離」というのは、「業務執行者が株主である必要はない」という制度の話であって、実態がどうかは、別次元なのです。そこのところを理解してもらうために、会社法１００問では、
　「所有と経営の制度的分離」
という言葉を使っています。

　また、所有と経営を分離するかどうかは、理論的に導かれるものではなく、政策的に決められるものです。
　たとえば、株式会社も、大昔は、
　　「取締役を株主から選ばなければならない」
というルールがあり、所有と経営が一致していました。

　逆に、持分会社は、現在
　　「業務執行者は、必ず社員でなければならない」
というルールを採用していますが、これは、持分会社が、組合の延長線で考えられた制度であるがゆえに、伝統的に設けられているルールに過ぎず、立法論としては、社員でない者を業務執行者として定めることも不可能ではないと思います。

　しかし、立法論をつべこべいっても仕方がないので、初学者の皆さんとしては、会社法は
　　株式会社の業務執行者は、必ずしも株主である必要はない。
　　持分会社の業務執行者は、必ず社員でなければならない。
という制度を採用しているということを踏まえた上で、なぜ、そのような制度を採っているのかについて、３で説明した理由を理解することが第一歩でしょう。

　所有と経営の分離について、もう少し深く知りたい方は次の記事を参考にしてください。
http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50055547
http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50875623

（質問コーナー）
Q1
利益相反取引について一点質問がありますのでご教授ください。
親子会社間の取引に取締役会の承認が必要か否かについて、稲葉ほか編著「実務相談株式会社法３〔新訂版〕」（商事法務研究会）240頁以下では、「甲・乙両会社が、親子会社の関係にあり、かつ、甲社が乙社の全株をもっているときは、両会社間に利害の対立は全くないですから、いずれの取締役会の承認を要しない」とし、「一部の株式を親会社以外の者がもっている場合には、甲・乙両社間にまったく利害の対立がないとはいえない」として、両会社の取締役会の承認を要すると説明がなされています。
会社法においても上記の解釈をとって問題ありませんでしょうか。
投稿 華金 | 2006/11/10 17:06:29
A1
条文の文言に形式的には反するので、全く問題ないと言い切るのは躊躇を覚えますが、そのように解釈することも可能でしょう。

Q2
葉玉先生の旬刊商事法務NO1778の代表取締役の論文を読みたくて、
分売で注文し、それが今日届き読んでおりました。
その論文の中のP11の表について疑問があるので、質問したく思い、書き込ませていただいてます。
前提が、取締役A、代表取締役B（株主総会決議により選定）です。
その前提において、
株主総会でBを解職する決議なし→直接or間接選定方式でAを代表取締役に選定、という事実が新たに生じた。

この場合に、「退任する代表取締役」の欄において、
BはAの選定の効力発生日に退任、とあるのですが、
次の「就任・継続する代表取締役」の欄では、
A→選定の効力発生日に就任。就任登記必要。
B→代表取締役たる地位を失わない。重任登記不要。

とあります。
退任なのに、代表取締役の地位を失わない、とはどういうことなのでしょう？
この場合、Bの解職の決議がなされていないのですから、そもそもBは退任しないと思うのですが・・・
投稿 ユーノス | 2006/11/10 19:11:11
A2
今、手元に商事法務がないので、正確なことはいえませんが、その事例では、Bの解職決議がない場合には、Bは退任しません。

Q3
今日は非公開会社が譲渡制限規定を廃止し、公開会社になった場合の役員（取締役・会計参与・監査役）の任期についてご教授ください。
332条4項3号によれば、「その発行する株式の「全部」の内容として・・株式会社の承認を要する旨の定款の定めを廃止する定款の変更」の場合、任期満了すると規定されています。この点に関し、「全部」の文言を反対解釈して、「一部」の公開の場合は任期満了しないのでしょうか？それとも「株式の全部の内容」の文言に着目し、一部公開にする場合でも公開会社になるので（2条5号参照）、任期満了するのでしょうか？後者の解釈を妥当と考えますが如何でしょうか？（後者の解釈を当然と考えておりましたが、ある書籍にこの点につき疑義がある旨の見解を示唆されている著者の方がいらしたので質問させて頂きました。）もし前者の解釈をとられる場合は理由も教えていただければと思います。また、万が一、取締役の任期の解釈と監査役の任期の解釈で異なる見解を取られる場合はその理由も教えてください。（同じような規定の仕方で、同じ趣旨と思われるので、同じような解釈を取られるとは思いますが、念のため。）
投稿 NK | 2006/11/11 2:32:38
A3
非公開会社が一部の株式について譲渡制限を廃止する場合も、任期は満了します。

Q4
会社法585条1項の解釈についてお教えください。
合名会社合資会社において、出資は必ずしも設立段階または成立後の入社時に履行されなくともよく、履行の時期・程度は自由に定めることができますよね。
　それでは　582条1項の　「その出資をすることを怠ったときは」とは、上記の自由に定めた履行の時期・程度を基準として怠ったと
解釈するのでしょうか？
投稿 maru | 2006/11/11 20:07:30
A4
会社が定めた履行時期に履行しなかったときのことを規定しています。

Q5
株主割当てについてお伺いいたします。
会社法２０２条１項２号の「申込期日」と１９９条１項４号の「払込期日」とを同じ日として定めることは可能でしょうか？
同じく株主割当てで、２０２条１項各号の事項を定める決議日と同項２号の「申込期日」とを同じ日とすることはできますか？
投稿 南斗六星 | 2006/11/11 23:57:02
A5
申込期日と払込期日を同じ日とすることはできると思います。
決議日と申込期日は、２０２条４項の通知との関係をどう考えるかですね・・。ちょっと保留します。

Q6
会社法の下で，持分会社にも資本制度が採用されていることが前提とされている条文がありますが（資本金の減少についての620条以下），持分会社の資本の減少とか資本の増加は，いつの時点で生じたと考えるべきなのでしょうか？有限会社法のときのように，変更登記をした時点で生じるのでしょうか？
A6
効力発生日と定めた日です。
登記は基準になりません。

Q7
会社法199条5項では「募集事項は、第一項の募集ごとに、均等に定めなければならない。 」とされていますが，株主に新株引受権が与えられる場合に，その一部を内容の異なる株式を発行した場合，その発行価額を他よりも高額に設定してもよいのでしょうか？
A7
問題の意味がわかりません。株主に株式の割当を受ける権利を与えるのならば、内容の異なる株式を発行するということはないはずですが。

Q8
新株予約權証書が発行される場合，株式の申込をなす者は，申込を新株予約權証書によるか，株式申込証によるかを選択することができるのでしょうか？
投稿 冥王星の帝王 | 2006/11/11 23:59:38
A8
新株予約権の行使の場面のことを質問されているのでしょうか。
証券発行新株予約権を行使するときは、証券を株式会社に提出しなければいけません。
株式申込証なるものは、会社法には存在しません。

Q9
サミー先生、「株式会社」の内容について教えてください。色々な箇所で「株式会社は、・・・○○しなければならない」と規定されていますが、この場合の「株式会社」とは、株主総会、取締役会、代表権のある取締役、又は、代表権のある執行役のみを内容とし、監査役や各委員会、代表権のない取締役、従業員等は含まれない、との理解で宜しいでしょうか？
投稿 NK | 2006/11/12 23:55:39
A9
　条文の内容によります。たとえば、１０７条２項だと、定款変更ができるのは、株主総会だけですし、１１５条だと、措置の内容によって、決定機関・執行機関が異なります。

Q10
会計監査限定監査役（「小監査役」）についてご教示ありがとうございました。
ただ、「そもそも、小監査役に、何のために取締役会に出席させようとするのか、意味がわかりません。」というのが理解に苦しんでいます。
以前にもお書きしましたが、千問Ｐ366の「監査役の監査の範囲を会計に関する事項に限定した会社の監査役であっても、自らの権限の範囲内において、報告聴取徴収権や子会社調査権等を有しており（389条）、当該権利行使のために取締役会への出席が必要となる場合もありうる。」との関係です。
書面取締役会制度への異議申述権や、取締役会への招集通知発送について、何度か質問させていただき、その度にご教示いただき、大変にありがたかったのですが、その根本的な問題意識としては、「小監査役の権限が拡大する場合もありうる」ためだと認識していたからです。取締役会の招集通知を受領できなければ、取締役会への出席の機会そのものがなくなってしまい、結果として、小監査役の権限を奪ってしまうことになるため、それを防止するために、会社自治権の範囲としての任意的定款規定（無効と解されてしまいましたが）で、小監査役の権限を補完しようと考えたのです。
千問Ｐ366の当該記述は、ご見解変更ということになるのでしょうか？
投稿 としお | 2006/11/13 10:08:01
A10
　千問も、小監査役に取締役会への出席権まで認めたものではありません。報告徴収権を行使する場合に、取締役会が小監査役を任意に呼んで、小監査役がその場で徴収する場合もあるということを書いているだけです。
　したがって、見解を変更しているわけではありません。

Q11
ストックオプション（取得条項付新株予約権）と２８７条の関係で悩める仔羊をお救いください。
「新株予約権の行使の条件」
　発行時において当社の取締役および従業員であった者は、行使時においても当社の役員または従業員であることを要する。
「会社が新株予約権を取得することができる事由及び取得の条件」
　前号に規定する条件に該当しなくなったため新株予約権を行使できなくなった場合は、当社は当該新株予約権を無償で取得することができる。
　上記の新株予約権において、新株予約権者が退職した場合、ただちに２８７条が適用されてしまうのでしょうか？私見としては、２８７条は未来永劫行使する可能性が消滅した場合（例えば、行使期間の経過）に適用されると考えており、本件の場合は、退職者が復職する可能性が残っていますし、会社が自己新株予約権を取得後第三者に譲渡すれば行使は可能ですし、２８７条は適用されないのではないかと思うのですが。
ものの本には、ストックオプションで退職者が出た場合に２８７条が適用される旨が書かれていることが多いのですけど、そちらが正しいのでしょうか。だとすると、本件新株予約権の取得条項は無効ということになりますか？これが正しいとすると、自己新株予約権についても、行使できない以上取得後即消滅するとなるべきで、矛盾する様な気がしてならないのですが。
投稿 みなと | 2006/11/13 17:19:55
A11
　頻出の質問ですが、そのような条項では、２８７条が適用されるとは限りません。
　取得後、自己新株予約権を従業員に交付すれば、行使できるようになるような条項の場合には、２８７条は適用されません。

Q12
　事業譲渡に関する467条第2項（469条第3項の通知の内容を含む）の「株式に関
する事項」とは、単に自己株式を取得することを説明すればよろしいのでしょうか？
　155条10号では、事業を譲り受ける場合には自己株式を取得できることとなっていますが、この規定との関連でしょうか？
投稿　橋爪伸由
A12
　自己株式の種類・数等株式に関する事項を説明してください。

【入門】株式会社と持分会社

　入門の第２回目は、「株式会社と持分会社の基本的な違い」について、お話しします。

１　定款とは何か。
　前回、会社というのは、人が事業をやろうとするときに作る「貯金箱ロボット」（法人）だというお話しをしました。

　このロボットは、神様や国が無理矢理作り出すものではなく、普通の人が、自分のために、その意思によって作るものです。

　ですから、会社を設立する手続きは、会社を作りたい人が「どういう会社を作りたいのか」という意思を明らかにすること、つまり、会社の設計図である「定款」を作ることから出発します。
　会社法の２６条１項、５７５条１項を見ていただけると、「定款を作らなければならない」という条文が、株式会社と持分会社のそれぞれ一番最初あたりに規定されているのは、そのためです（条文は、テキトーに並べているのではなく、法律を作った人が、なるべく分かりやすくなるように、すごく考えながら並べているので、「どうして、こういう順番に並べられているのか」という意味を考えながら条文を読むだけでも、力がつきます）。

　先ほどの２つの条文を見ても分かるとおり、株式会社であれ、持分会社であれ、最初に作る定款（会社法の文言にはありませんが「原始定款」と呼ばれています）は、社員になろうとする人（「発起人」も社員になろうとする人の一種です）の全員一致によって決められます。
　契約が当事者の意思表示の一致によって成立するのと同じように、原始定款も、社員となろうとする者の全員の意思の一致が必要だとされているのです。

　なお契約は、口約束でも成立しますが、定款は、書面で作成しなければ効力を生じないというのは前回説明しました。共同事業をするときは、書面にしておかないと、どんな内容の合意があったのかが不明確になるからでしたよね。

２　なぜ２種類の会社があるのか。
　さて、今、見てもらったとおり、会社法は、
　　「株式会社」と「持分会社」
という２つの会社の設計図を用意しています。
　なぜ、会社法は、２種類の会社を用意しているのでしょうか？
　もし皆さんが、会社法の立案担当者ならば、会社法で、どんな会社を用意しようと考えますか？

　会社法を作るにあたっては、「実際に、会社を作ろうとする人が、どんな会社を欲しがっているのだろうか？」というニーズを把握したり、「他の国には、どんな会社があるのだろうか？」という調査をして、誰もが使いやすいような会社の形態を考えなければなりません。

　もちろん、人それぞれにニーズは違いますし、世界の制度を見ても、国が違えば、会社の形態もぜんぜん違います。日本の会社法は、各国の制度をごちゃまぜにしつつ、日本の特殊事情を加味して改正を重ねてきたので、特殊だという人もいますが、ヨーロッパという同質の社会ですら、各国の制度がばらばらなので、最近、ＥＵで「ヨーロッパ会社」というＥＵ共通の会社形態を作ることができるようにしたくらいですし、アメリカも州ごとにバラバラです。会社は、現代社会の日常生活に密着した存在であり、地域が違えば、必要とされる制度も違うので、会社法の中身が違うのは当たり前です。

　それでも、「どんな会社が必要とされるか」という点について、それなりに共通の感覚というものは存在していて、ざっくり言えば、少なくとも
（１）　家族や仲間同士でずっと運営していきたいクローズドな会社（組合型）
（２）　事業がうまくいったときには、社員を増やして、会社の規模をどんどん大きくしていきたいというオープンな会社（株式会社型）
の２種類の会社は用意するのが、普通のようです。

　分類について言えば、この他にも
（１）　社員が、自分で会社を経営したい会社
（２）　社員が、自分では、会社経営にタッチしたくない会社
という分類や
（１）　社員が、会社の責任を肩代わりしてもよいと思っている会社
（２）　社員が、会社の責任を肩代わりしたくない会社
という分類もあります。

　しかし、そうした分類を組み合わせて、一つ一つ「何とか会社」と名前をつけていくと、無限に会社の名前が増えていく（例えば、上の３種類の分類を組み合わせると、２×２×２＝８通りの会社の名前ができてしまいます）ので、会社法は、クローズドか、オープンかという最初の視点をもとに「持分会社（＝組合型）」と「株式会社（＝株式会社型）」という２種類の会社を用意しています。
　そして、その２種類の会社について、それぞれに相応しい「社員と経営の関係」や「社員の責任」を定めているのです。

３　組合型の会社とは、どんなものか。
　では、どんな制度を用意すれば、組合型の会社になるのでしょうか？

　例えば、松真さんと湯水さんの２人が、意気投合して、出版業を営む会社を作ることになったとしましょう。

　松真さん湯水さんが、どんなときに組合型の会社を作りたくなるかというと、次のような場合が考えられます。
　①　松真さんと湯水さんは、それぞれ１億円ずつ出資して、それによって会社内のパワーバランスが保たれているので、どちらかが追加出資して影響力を強めることをできないようにしたい
　②　松真さんの方が多額の出資をしているが、湯水さんは、技術者として会社に多大な貢献をするので、利益が出たときの配当の割合は、出資額にかかわらず、折半にし、その割合を絶対に変えたくない
　③　松真さんと湯水さんは、ほとんど愛に近い感情を持っているため、松真さんが別の男性を社員にしようとすると、湯水さんが嫉妬して、会社の経営に支障を来す。

その他にも様々な理由で、組合型にしたい場合があると思いますが、そのようなニーズを実現するためには
　すべての社員の同意がない限り、会社の基本的なルールや社員の地位を変更することができない
という制度を作ればよいでしょう。

　そこで、持分会社では、６３７条で、定款の変更をするためには、原則として「総社員の同意」が必要であると規定しているのです。

３　株式会社とは、何か。
　２で述べた持分会社の組合的な規律は、各社員の既得利益を保護するという点では優れていますが、逆に言えば、一人でも天の邪鬼がいると、会社の基本的な事項が全く変更できないという「硬直性」を持っているということでもあります。

　例えば、松真さんと湯水さんと法曹川さんという３人が、なけなしの退職金から１００万円ずつ出資して、会社法関係の出版業を営む会社「正直法務」を設立したとしましょう。

　３人は、お互いに「松真社長！」「法曹川副社長！」「湯水専務」と肩書きをつけてみたものの、従業員を雇うお金がないので、三人で細々と商売をしていましたが、ある日、会計関係の大手出版社の「ワクワク・ブックス」が、法律分野に進出するためのノウハウを手にいれるため、正直法務に対して
　「お宅に３０００万円出資させてもらえないか。」
と申し入れてきました。

　法曹川さんと湯水さんは、明日をも知れぬ赤字会社である正直法務の将来を憂いていたので喜んだのですが、松本さんだけは
「俺は、いつまでも社長と呼ばれたいから、ワクワクの傘下になんか入らないぞ！」
といって反対しました。
　
　こんなとき、正直法務が持分会社だと、社員の一人である松本さんが反対している限り、新しい社員を追加することができませんが、それでは、正直法務は、松本さんのワガママのために潰れてしまいます。法曹川さん達としては、松本さんに
　「社長と呼ばれたいなら、飲み屋にでもいけ！」
と言いたいところです。

　そこで、会社の基本的なルールや社員の加入などを、「全員一致」ではなく、
　「多数決」で変えられる会社
が欲しいというニーズが出てきます。そのニーズに答えるのが
　　　株式会社
なのです。

　先ほど説明したように、株式会社でも、原始定款は、発起人の全員の同意のもとで作成しなければなりませんが、その原始定款は、設立後は、株主の集まりである株主総会の多数決（ただし、特別決議）で変えることができます（４６６条、３０９条２項１１号。なお、設立前でも、創立総会の決議で変えられます）。
　また、株式会社の社員を増やす手続きである「株式の引受人の募集」も、株主総会の決議で決めるのが原則であり（１９９条２項、３０９条２項５号）、もし、その会社が公開会社ならば、取締役会という業務執行者の集まりにおける多数決で決めることができます（有利発行（１９９条３項）以外の事項に限ります。２０１条１項）。

　ですから、先ほどの例でも、正直法務が株式会社である場合には、株主総会又は取締役会の多数決で、ワクワク・ブックスを新たな株主として迎え入れることができるということになります。

　このように、株式会社には、株主構成を含め、会社の内外の変化に対し柔軟に対応することができるという特徴がありますが、例えば、株主構成を自由に変更するためには
（１）　株主の構成が変わっても、継続的な経営ができるように、所有と経営を分離する（所有と経営の分離）→株主の経営能力に頼らず、株主を無個性化する。
（２）株主が会社債権者に対して責任を負わない（間接有限責任）ことにして、資力という点においても、株主を無個性化する
という制度を採る方がよいわけで、そうした株式会社の各種制度との関連も、今後、勉強していくことにしましょう。

４　株式会社と持分会社の定款の違い
　最後に、株式会社と持分会社の定款の中身を比べてみて、上で述べたことが、どう影響しているかを見てみましょう。

　　株式会社の定款には、少なくとも
　①　目的＝どんな事業をやりたくて、会社を作るのか。
　②　商号＝会社の名前
　③　本店の所在地＝どの区市町村に本店を置くつもりか。
　④　設立に際して出資される財産の価額又はその最低額＝最初の会社財産の額は、いくらにするか。
　⑤　発起人の氏名又は名称及び住所
ということを定めなければいけないことになっています（２７条）。

　これに対し、持分会社の定款（５７６条）では、株式会社の①から③までは同じですが、④⑤がない代わりに
　⑥　社員の氏名又は名称及び住所　
　⑦　社員が無限責任社員又は有限責任社員のいずれであるかの別
　⑧　社員の出資の目的（有限責任社員にあっては、金銭等に限る。）及びその価額又は評価の標準　社員がそれぞれ、どんなものを、いくら出資したか
ということを定めなければなりません。

　そこで、株式会社と持分会社と比べてみると、次のような違いがあります。

（１）　株式会社は、発起人以外の社員（株主）の氏名等は、定款に書かないが、持分会社は、すべての社員の氏名等を書かなければならない。
→　株式会社は、株主を増やすのに定款変更はいらないが、持分会社では社員を増やすために定款変更が必要であり、総社員の同意がないと社員は増やせない。

（２）　株式会社は、株主の責任については書かないが、持分会社は書かなければならない。
→株主は、間接有限責任のものしかいないが、持分会社の社員には、有限責任社員と無限責任社員がいる

（３）　株式会社は、設立時に、各株主がいくら出資するかではなく、合計額又は最低額を書くが、持分会社は、社員ごとに書かなければならない。また、株式会社は、設立後に出資された額が増えても、定款を変更する必要はないが、持分会社は、設立後に出資が増やす場合には、定款に書かなければならない。
→株式会社のうち公開会社では、「株式の引受人の募集」は取締役会で決められるから、出資額が増加したときに定款の変更（株主総会の決議が必要）をしなければならないとするとまずいが、持分会社では、むしろ社員の全員が同意して出資額の変更しなければならないこととしている。

５　まとめ
　以上のように、株式会社と持分会社の定款の内容を比較するだけでも、それぞれの会社が、どんなものを目指そうとしているかがわかると思います。
　最後に本日のポイントは
１　持分会社は、組合的規律で運営される会社である。
２　持分会社では、原則として、定款の変更や社員の変更に総社員の同意が必要である。
３　株式会社は、定款の変更や株式の引受人の募集を株主総会の決議で行うのが原則である。ただし、公開会社では、株式の引受人の募集を取締役会の決議で行うことができる。
４　株式会社と持分会社の定款の記載事項が異なるのは、社員の構成を自由に変えられるようにするのか、硬直化させようとするのかという違いによるところが大きい。

　なお、法人の設立について、もう少し勉強したい方は、以前のブログの記事を参考にしてください。
　http://www.moj.go.jp/PUBLIC/MINJI67/pub_minji67.html

（質問コーナー）
Q1
施行規則27条4号により自己株式を取得できる場合には、他社のSOの行使の対価として自己株式の交付を受ける場合、取得条項付SOの取得の対価として自己株式の交付を受ける場合のほか、他社の取得請求権付株式の対価として自己株式の交付を受ける場合も含まれますか。契約によるコールオプションの場合どうでしょうか。施行規則2条3項14号の定義には含まれるのではないかと思いますがいかがでしょう。
次にこの場合、分配可能額規制を受けないように思いますがいかがでしょうか。
投稿 ik | 2006/11/06 0:07:35
A1
取得請求権を行使した場合に対価としてA種株式の交付を受けることができるB種取得請求権付株式ならば，「新株予約権等」に該当しそうですね。
新株予約権以外で，契約によって株式の交付を受けることができるコールオプションが可能ならば，「新株予約権等」に該当すると思います。

Q2
会計参与について質問させてください。
会計参与では　監査役と異なり、331条2項が準用されていません。
つまり　公開会社であっても　定款で会計参与を株主に限ることができます。なぜ　このようなことが可能なのかその理由をお教えください。
投稿 maru | 2006/11/06 0:24:23
A2
会計監査人との並びです。会計参与と会計監査人は，職業専門家ですから，株主かどうかは，法的には関心の外にあります。

Q3
株式と社債と新株予約権の違いについて質問させてください。
株式は記名式での発行しか認められません。
これに対して、社債と新株予約権は　記名式および無記名式での
発行がみとめられています。このような違いはどうして生ずるのでしょうか？
また　記名式と無形名式のメリット　ディメリットについても教えて頂けると嬉しいです。
投稿 maru | 2006/11/06 0:28:52
A3
　株式は，株主名を書かなくてよくなったので，厳密に言えば，記名式ではありません。かといって，無記名式でもなく，券面発行株式です。
　ちなみに，昔は，記名株式も無記名株式もありましたが，無記名株式は，あまり使われなかったので廃止されました。世界的には，無記名株式が主流のところもありますので，廃止する必要はなかったと思いますが，まあ，そういう時代でした。
　記名式と無記名式のメリット・デメリットは，権利移転方式の違いということでしょうから，１０００問の表でも見てください。そのうち入門編でやりましょう。

Q4
定款自治の範囲について、ご教示ください。
監査役の権限が会計監査に限定されている非公開小会社が、会社法370条の定款の定めとして、「監査役が異議を述べたときを除く」と定めた定款規定が、無効であると解するのであれば、会社法368条の取締役会の招集通知を、当該監査役に発すべきとする定款の任意規定も、無効と解されてしまうのでしょうか？
当該監査役でも取締役会への出席が必要となる場合があるため、取締役会議事録への署名等の義務に係る会社法369条3項が、会計監査権限のみを有する監査役を除外していないことされています（千問Ｐ366）が、実務上は、取締役会の議案ごとに、当該監査役が出席すべき、施行規則107条・108条の議案かどうかを吟味したうえで、取締役会招集通知を発送しなければならないとすることは、酷な気がしていますが、いかがでしょうか？
それとも、「それが面倒なら、監査役の監査権限を会計監査に限定しなければいいじゃん」ということになってしまうのでしょうか？
投稿 としお | 2006/11/06 14:30:17
A4
定款でも，会計監査限定監査役に取締役会の出席権を認められませんから，通知を強制する定めは無効でしょう。
ちなみに，取締役会が任意に当該監査役を取締役会に出席させることは何も問題はありませんし，定めは無効でも，任意の通知を禁止するものではありませんから，通知をすればよいと思います。
　定めが無効とは，監査役への通知を忘れたからと言って，取締役会の招集手続きに瑕疵が生ずるわけではないという意味です。

Q5
役員の責任限定についてご教授ください。
例えば、責任限度額が3000万円の役員について、
①3000万円で責任限定契約を結んでいる場合、1月に4000万円の賠償問題がおき、2月に1000万円の賠償問題がおきたら、その取締役はトータル4000万円の賠償責任を負う（つまり通算で3000万円ではない）という理解でよいでしょうか？
②限定契約を締結していない場合で、同様の事例の場合、その取締役が免除決議を得られるのは1月にかかる1000万円という理解でよいでしょうか？（反対の解釈としては、トータルとして考えると、2月の1000万円は3000万円を超えている部分だから全額免除できるということでしょうか？）
投稿 ぴろゆき | 2006/11/07 14:31:01
A5
　難問です。これは，政治的な問題なので，答えは控えさせていただきます。

Q6
社外取締役に関して質問させてください。
定義は第2条第15号に書かれておりますが、ある会社では、文字通り社外において主たる業務に従事している人（例えば他社の代表取締役）を、同社の取締役に迎え数年が経過しました。また、登記はしておりませんでした。
①確認ですが、この様な場合でも、同条同号に合致すれば、つまり取締役になってから業務執行を行っていなければ、今からでもいつでも、同社の社外取締役としての登記は可能と考えてよろしいですか？
②また、社外取締役の登記は911条3項21～23号の場合のみ義務づけられますが、それ以外の場合に、当該取締役が社外取締役であると言うことを確認するには総会招集通知の、役員の状況の注記くらいでしょうか？
投稿 ネットくん | 2006/11/07 18:14:31
A6
①　問題意識がわかりませんが，２条１５号に合致し，社外取締役が登記できる場合であれば，登記はできるでしょう。ただし，すでに懈怠ですが。
②　取締役の選任議案における株主総会参考書類には，社外取締役候補者であることは記載されます。

Q7
会社法施行日より前に解散している清算株式会社の、監査役の任期について教えて下さい。会社法４８０条２項では、任期の定めははないものと思います。そして、整備法１０８条では、なお従前の例による、となっています。会社法施行日より前の解散株式会社の監査役で、定款にその任期が「４年以内に終了するの事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時まで」規定されている場合は、会社法施行後も、定款どおりの任期となるのでしょうか。または、そのような定款にもかかわらず、任期はなくなったのでしょうか。
投稿 はりこのトラ | 2006/11/07 20:52:07
A7
整備法108条が適用され，定款によって任期が定まります。

【入門】会社法が定めていること

　会社法１００問の具体的問題を検討する前に，
　　「会社法が，どんなことを定めているいるのか」
ということをお話ししたいと思います。
　出口が分かっていると，今後の理解が早くなりますから。

１　会社法は，何を定めているのか。
　会社法というくらいですから，会社に関する法律だというのは，小学生でも分かります。
　しかし，会社に関連することが，全部，会社法に書かれているかというと，そうではありません。
　会社と従業員との関係は「労働基準法」「労働組合法」，上場株式等に投資する人の保護は「証券取引法（金融商品取引法）」，税金のことは「法人税法」などなど，会社に関連することで，会社法に定められていないことは沢山あります。

　では，会社法が何を定めているかというと，一言でいえば，                      
　　　①会社
　　　②社員（従業員ではなく，株主等の出資者のことです）
　　　③債権者
　という三者の関係を，どう調整するかを定めている
ということになります。

　会社法を囓ったことがある人は，「もっと色々なことを定めているだろう」と思うかも知れませんが，
　「会社とは，何か」
　「人は，何のために会社を作るか」
ということを理解すれば，会社法は，上記の三者間の利益調整のための法律に過ぎないということを分かっていただけるものと思います。

２　会社とは，何か。
　では，会社とは，なんでしょう。

　「会社とは，何か」という話になると，普通，
　　会社とは「営利社団法人」である
という難しい話をすることが多いのですが，この話は長くて難しい割には，具体的な条文の解釈にあまり役に立たないので，ここでは省略します。

　そうした抽象的な話よりも，まずは
　　　　人は，何のために，会社を作るのか？
ということを理解し，
　　　　　会社は「貯金箱ロボット」だ
というイメージを持つ方が大切です。

　ここでは，典型的なモデルである民法上の組合と，株式会社の違いを例にとりながら，「貯金箱ロボット」の意味をお話ししましょう。
　（実際には，有限責任事業組合のような「会社的組合」や，持分会社のような「組合的会社」が存在しますが，そうした中性的な魅力を持つ存在は，もっと大人になってから学ぶことととして，若いうちは，女らしい女や，男らしい男がどんなものかを学ぶ方がよいでしょう）。

　さて，会社は，何のために作るのでしょう。
　私の目の前に学生さんがいれば，「商売をするためです」という答えが返ってきそうです。

　でも，人が商売をするのに，わざわざ会社を作る必要はありません。

　個人でやってもいいですし，何人かで共同事業をやるときは，組合契約を結んで，組合として活動することも可能です。
　組合には，いろいろ法的な制約もありますが，工夫次第で解決可能なものも多く，大規模な共同事業を，組合でやることだって不可能ではありません（適切な例ではありませんが，売上げ百億円・パートナー数十人という法律事務所だって組合です）。

　それなのに，なぜ商売をするときに，会社を作ることが多いのでしょう。

　例えば，ここに，法務省民事局で会社法を担当していた
　　　松真珠夫（まつしん・たまお）さん
　　　湯水金使（ゆみず・かねし）さん
という二人の男が，民事局を辞めて，共同で，会社法関連の出版事業をやることになったとしましょう。

　この二人が，組合を作って出版事業を営むとすると，
　　組合には，法人格がない
ので，契約も，銀行口座も，不動産の登記等も，
　　すべて個人名義
で行い，契約等の効果も，すべて松真さんと湯水さんに直接帰属し
　　組合財産は，共有
になります。
　もちろん，例えば，「珠金出版事業組合」等という組合名をつけて活動してもいいのですが，その組合名は，法的には
　　松真さんと湯水さんの二人のことを別名で表しているだけ
で，組合としての活動の効果が，その二人に直接帰属するという点は変わりません。

　一言で言えば，民法上の組合で事業を行うということは
　　事業用の財産を，個人財産から，法的に区別しない
ということを意味し，そのために，たとえば，次のようなことが起こってしまいます。

（１）湯水さんが，銀座で，個人的にクラブ活動をして，湯水のようにお金を使い，飲み代を支払えなくなったときは，そのクラブが，湯水さん達が出版事業で使っている銀行口座を差し押さえてしまうことがある。

（２）松真さんが不幸にもお亡くなりになってしまったりすると，遺産分割が終了するまで，組合財産は処分できなくなり，銀行口座も支払停止になってしまうことがある。

（３）湯水さんと松真さんがケンカして足並みがそろわなくなると，組合財産が処分できなくなるおそれがある（組合の業務執行は，組合員の過半数で決するのが原則であるから，二人の意見があわないと現状維持になる。しかも，不動産が，組合員全員名義で登記されていると，組合員全員が登記の申請に協力しくれない限り，処分するのが難しくなる。）

（４）組合の事業で失敗すると，組合の債権者が，松真さんのマイホームや，湯水さんがサイドビジネスで稼いだお金を溜め込んでいる銀行預金等を差押えることもある（「組合」の債権者と言っても，それは松真さんや湯水さん個人の債権者なので，個人財産を差し押さえることができます）。

　要するに，個人と組合との間には，法的な区別がないので，
①個人に生じたことが直接組合に影響を与える
②組合に生じたことが直接個人に影響を与える
のが当然であり，組合というのは，仲の良い者同士が，信頼関係がある期間だけ，共同事業をするには，手軽で，使い勝手がいいものの，信頼関係が維持できなくなると，いきなり事業が頓挫する可能性もあるのです。

　こうした不都合を解消するために，
　　「会社」という貯金箱（法人格）
を作り，事業用の財産を，この貯金箱に入れて
　　個人財産と明確に区別する
という方法を取ることができるようにするのが，会社法の役割です。

　この貯金箱に入れられた財産（会社財産）は，入れられた瞬間から，個人の財産ではなくなります。
　たとえば，松真さんと湯水さんが
　　「株式会社　正直法務」
という会社を作り，松真さんが，マイホームを正直法務に出資したとすれば，そのマイホームは，松真さんの物ではなくなってしまいます。

　世の中の株式会社を見渡せば，個人財産と会社財産を「公私混同」している会社も沢山ありますが，法的にいえば，
①松真さんが，「株式会社　正直法務」の業務執行者でなければ，その家の使用・収益・処分をすることはできない
②松真さんが，業務執行者だとしても，その権限は，自分の個人的な利益のためではなく，会社の利益のために行使しなければならないので，会社財産を好き勝手に使うことはできない（たとえば，自分でその家に住む行為は，利益相反行為になります）
ということであり，個人財産と会社財産は明確に区別されているのです。

　その代わり，松真さんや湯水さんが，優秀な人物を正直法務の業務執行者に選んでおけば，松真さん達が何の指示もしなくても，会社が自律的に商売を行い，会社財産をどんどん増やしてくれます（逆に，無能な人物を選ぶと，会社財産はどんどん減っていきます）。

　つまり，会社というのは，
　①　個人財産と会社財産（事業用財産）を切り離し（貯金箱機能）
　②　業務執行者が会社財産を運用する（ロボット機能）
という二つの機能を持つ道具なのです。

　具体例で説明しましょう。
　松真さんと湯水さんが，組合ではなく，正直法務という株式会社で，出版事業を行うことにすれば，次のようなメリットがあります。
（１）湯水さんの飲み代のために，会社財産が差し押さえられることはありません。
　クラブのママさんは，湯水さんの持っている株式を差し押さえることはできますが，会社財産自体を差し押さえられないので，湯水さんの放蕩のために，会社の事業に支障を来すことはなくなります。

（２）松真さんがお亡くなりになっても，会社の財産は，会社のものですから，相続の対象になることはありません。
　松真さんの株式は相続財産になりますが，株式の遺産分割でどんなに揉めても，会社の業務執行者は，会社財産を使用・収益・処分することができますから，事業がストップすることはありません。

（３）松真さんと湯水さんが仲間割れしても，通常は，会社財産の処分に支障はありません。
　会社は，貯金箱ロボットなので，松真さん達が揉めていても，会社の業務執行者が，自律的な判断のもとで，会社財産を運用することができるからです。

（４）万一，正直法務が経営に失敗しても，正直法務の債権者は，松真さんや湯水さんの個人財産を差し押さえたりすることはできません（株主の間接有限責任）。なお，会社のうち，合名会社と合資会社の社員は，会社の債権者に対して直接責任を負っていますから，この点は当てはまりません（合名会社と合資会社は，昔々，ドイツの制度を輸入しようとして，，商法の立案担当者が，ドイツでは組合的なものに対し，うっかり法人格を与えてしまったという苦い歴史によって誕生したため，組合的な要素が強いのです）が，「個人の債権者が，会社財産を差し押さえることはできない」という点では，株式会社と共通します。

　以上のように，会社を作る意味は
　　会社という法人格のある存在を作って，個人財産と会社財産を区別すること
にあるということを心に刻んでいただければ，会社法が何を定めているのかということも分かります。

３　会社・社員・債権者
　さて，会社法は，会社という貯金箱ロボットを作るための法律ですから
　①　どういう手続きをすれば，会社が法人格を取得するか。
　②　誰が，会社財産を運用するか（会社の業務執行をするか）
ということを規律するためにあると言っても過言ではありません。

　そして，組合であれば
　　　松真さん・湯水さん----------債権者
という直接の法律関係があるので，民法で十分ですが，会社を作ってしまうと
　　松真さん・湯水さん-----株式会社 正直法務---------債権者
という三者間の法律関係が生まれますので，会社法は，さらに
　③　その三者の法律関係は，どのようなものか。
ということも規定しているのです。

　なお，松真さん・湯水さんのように「会社を作った人」のことを
　　　「社員」
といいます。
　社員の定義については，「出資者」といった方がより正確なのですが，「社員とは，会社を作った人である」というイメージは，それなりに本質をついているので，まずは，そのイメージを固めてください。

　イメージは，固まりましたか。
　それでは，次に，会社法が（１）会社と社員，（２）会社と債権者，（３）債権者と社員について，どんなことを規定しているのかを説明します。

（１）会社と社員

　会社は，社員の意思によって生まれるものですから，
　　会社のことは，社員が決める
のが原則です。
　そして，社員が沢山いると，どんなことを決めたのかが不明確になることが多いので，会社法では，大事なことは書面（電子ファイルでもいいです）で決めなければならないことになっています（この社員が決めた基本的規則を書いた書面のことを「定款」といいます。）
　また，会社は，社員の利益のために作ったものですから，社員は
　　会社を解散して，法人格を消滅させ，会社財産を社員の個人財産に戻す
こともできます。
　このように，社員は，会社の生殺与奪権を持っていますから，会社と社員の力関係は，基本的には
　　　会社＜社員
なのです。
　ただし，会社は，社員から独立した法人格を持っている「貯金箱ロボット」ですから，
　　　会社が存続している間は，社員が，自分勝手に，会社財産を個人財産に戻してはいけない。
というルールは存在します。
　会社財産を，社員に戻すためには，配当，払戻し，残余財産の分配等会社法で定められた方法による必要があり（この方法については，後日，詳しく説明します），会社法の定めたルールに違反して，社員に会社財産を戻すことはできません。

（２）会社と債権者の関係
　会社は，貯金箱ロボットなので
　　　会社自身が，他の人と契約をしたり，他の人に対して不法行為をしたり
独自の活動を行います。
　会社が行う契約や不法行為等によって，会社に対して債権を持つ者が生まれますが（債権者），この債権者が，会社の財産に対して強制執行することができるのは，当然のことであり，両者の力関係は
　　　会社＜債権者
ですね。

　この両者の関係は，民法が適用される部分が多いのですが，
　①　会社が契約をするときに，取引の相手方をどのように保護するか（取引の保護）。
　②　会社が不行行為により第三者に損害を与えた場合に，被害者をどのように保護するか（被害者の保護）
　③　会社から資産が流出して債権者が害される場合に，どのような方策を採ることができるのか（一般債権者の保護）。                   
という３点については，会社法は，特別に規定を置いていますので，この部分は，後日，たくさん勉強してもらうことになります。
　なお，この３点は，しばしば「債権者保護」と一括りにされることもありますが，それぞれ視点が異なるので，会社法の学習においては，区別しておいた方がよいでしょう。

（３）社員と債権者の関係

　会社の債権者は，本来，債務者である会社にしか請求することができないのが原則です。

　その代わり，会社が解散したときには，会社財産は，①まず債権者が分配を受けて，②残った財産（残余財産）を社員で分けることになっています。もし，個人で事業をしていたら，その人は，事業関係の債権者に支払をしなければならないわけですから，会社を使って事業をした場合でも，「社員は，会社財産について，債権者に劣後する地位にある」のは，当然です。
　つまり，力関係は
　　社員＜債権者
ということができます。
　しかし，会社が解散される前に，社員が，配当や払戻しにより，会社財産を自分のものにしてしまうと，社員が債権者に勝つことになりかねません。
　そこで，会社法は
　①　合名会社・合資会社では，社員が，会社の債権者に対し，会社に代わって支払わなければならないという直接責任を認める，
　②　合同会社・株式会社では，配当や払戻を制限する
という制度を採ることにより
　　社員＜債権者
という関係を維持しているのです。

４　今日のまとめ
　今日は，初回なので，張り切りすぎて，長くなってしまいました。楽をしようとして，かえって大変な企画を立ち上げてしまい大変後悔しています・・・。
　願わくば，初回が不評で，即，打ち切りというのが理想的な展開なのですが，いかがでしたでしょうか。
　
　それでは，最後に，今日のまとめをして，終わりにします。
１　会社法は，会社・社員・債権者の三者間の関係を調整する法律である。
力関係は，「会社＜社員＜債権者」が基本。
２　会社は，組合と違って，法人格が認められ，事業用の財産を，個人財産と法的に区別して管理することができることに存在意義がある。
３　会社は，社員の意思に基づいて設立される。
４　会社に関する重要事項について社員が決めた書面のことを「定款」と呼んでいる。
　会社財産の処分は，業務執行者が行い，社員には処分権はない。
５　社員が，会社財産を個人財産に戻すための方法には，配当，払戻し，残余財産の分配等があるが，これらは，会社法で定められた手続きを取らなければ，行うことができない。
６　会社債権者の保護を考えるときは，①取引の相手方の保護，②被害者の保護，③一般債権者の保護の３点を考えなければならない。
７　社員は，会社財産について，会社債権者に劣後する地位にある。合名会社・合資会社では社員の直接責任によって，合同会社・株式会社では配当・払戻しの制限によって，それを実現している。

以上のポイントは，直接，答案に書くようなことではありませんが，今後の会社法の説明をする上で，頭にたたき込んでおいてもらいたい基本中の基本なので，次回までに復習しておいてくださいね。

（質問コーナー）
Q1
会計監査人が再任されたものとみなされるという規定（338条2項）
について質問させてください。
このような再任されたものとみなす、という規定は役員の任期に関する規定の中には見当たりません。なぜ、このような規定（338条2項）は　会計監査人にだけ存在するのでしょうか？
投稿 maru | 2006/11/03 0:14:38
A1
　正式な理由には，会計監査人の独立性の維持のためです。
　ただ，意地悪な人は，監査法人の経営の安定のためということもあります。
Q2
　取締役の責任免除制度について質問させてください。
　取締役の責任の一部免除として　425条　426条　427条というような
三つの制度が存在します。このうち　426条（定款+取締役会の決議）についてのみ、監査役設置会社もしくは委員会設置会社以外では採用不可という制限があります。なぜ　426条にのみこの様な制限が存在するのでしょうか？
投稿 maru | 2006/11/03 0:22:38
A2
　会社の実質的所有者の集まりである株主総会が免除することは，監査役がいないからと言って，これを認めないものとする必要はありません。
　社外取締役の責任限定契約は，任務懈怠責任が生ずる前に締結するものなので，濫用のおそれが少ないから，監査役がいなくても，結ばせていいでしょう。社外取締役を採用しやすくなりますし。
　これに対し，４２６条は，取締役に任務懈怠責任が生じた後に，取締役会だけで免除しようとするものなので，監査役等の監視なしに免除させると濫用されるおそれがあるから，監査役も監査委員もいないような会社には使わせないということです。

Q3
サミー様、事業年度について質問させてください。
一事業年度の長さについて、１年またはそれ未満は許され、１年超は許されないと一般に解されていると思いますが、条文上の根拠などあるのでしょうか？
投稿 WLS2F | 2006/11/03 0:47:39
A3
計算規則９１条２項をご覧下さい。

Q4
　債務超過会社において、全部取得条項付種類株式を利用して、全株式を一旦自己株式化し、その自己株式を高く引き受けてもらい処分することで、増減資することなく債務超過のみならず欠損まで解消し登記コストも抑える（登録免許税は種類株式関係のみで）ことができること、以前のブログで教わりました。
　お父さんお母さんのみが株主の街の小企業が債務超過に陥っている場合、株主が無償で会社に全株式を譲渡することに何の抵抗もありません。わざわざ定款で種類株式の定めをしてその登記をし手順踏んで自己株式化しなくても、普通株式のまま任意に会社へ株式を無償譲渡して、その自己株式をお父さんに債務超過・欠損解消できる金額で引き受けてもらう（お父さんは大抵それぐらいの額の会社に対する貸付金を持っていますのでそれを現物出資してもらいます。）ことで、何の登記もなしに債務超過解消の目的を達成できると思うのですが、巷の本等をいくら探してもこのようなことに触れているものはありませんでした。何か致命的な誤りをしているのでしょうか。ご指摘いただければ幸いです。
投稿 カキクリ | 2006/11/03 9:51:31
A4
　別に致命的な誤りはないと思います。

Q5
今日は株主総会などにおける決議事項について拒否権を発動できる株式（以下「黄金株」108条1項8号）について教えてください。
１　「黄金株」に株式買取請求権が認められていないのはなぜか？
２　「黄金株」の定款規定を廃止する際の株主総会の決議をも拒否することができるのか？
３　「黄金株」の定款規定を廃止した場合、株式買取請求権が認められていない法制の下では「黄金株」の所有者の保護はいかに図られるのか？
４　「黄金株」に譲渡制限がついている場合に、売買価格の決定の申立て（144条2項）があった場合、「黄金株」の価格についてはどう考えるべきか？（もちろん裁判所に決定権があるのですが、立案担当者の間ではどう考えられていたのかと思いましたので）
　　（拒否権を発動しない場合は剰余金の配当では他の株式と変わらず、通常の株式と同様の算定方法で算定されてもおかしくはないと思いますが、その潜在的パワーに着目すれば、問2の回答にもよりますが、株主総会の特別決議分の株式と同様の価値を秘めていますので通常とは違う算定方法が考えられるのではないか、と考えました。）
５　「黄金株」を相続する際の相続税の価格算定はどうなるか？（管轄が違いますので良かったら教えてください。）
以上の質問は、相続税対策として事業承継問題を考える際に疑問に思いました。宜しくお願いいたします。
投稿 NK | 2006/11/03 9:59:53
A５
１　拒否権付株式を定める定款変更の際に，株式買取請求権がないことをおっしゃっているのでしょうか？そうだとすれば，議決権に関することに過ぎないから，通常，他の株主には買取請求権まで認める必要はなく，損害が生じたような場合には，議案を出した取締役の任務懈怠責任や多数派株主に対する不法行為責任でも追及すればよいよいということでしょう。
２　最初に，そのように定めれば，拒否権はあるのでしょうね。
３　拒否権条項を廃止するためには，種類株主総会が必要なので，その限りでは保護されています。
４　株式の価格の決定方法は，普通株ですら，難しく，黄金株でも，同じように難しいというしかありません。
５　相続税のことは分かりません。

Q6
誤植・加筆修正に関する情報をこのブログにて公開していただけないでしょうか？
二刷、三刷と新しい刷が出る毎に、
「第○刷での変更点　①…、②…」と、新刷ごとに公開すれば前回の返本騒動や買い控えといった問題も概ね解消されるかと思います。
（千問共々、カテゴリー欄に「修正」カテゴリーを新設していただけたら最高です！）
ご検討お願いします。
投稿 noa | 2006/11/03 11:01:27
A6
申し訳ありませんが，そのようなことを以前，葉玉さんがやろうとしたところ，回収騒ぎになってしまったので，私の独断ではできません。ダイヤモンド社にお任せすることにしたいと思います。

Q7
使用人兼務でない代表取締役なら当該株式会社の支配人になれるのですか？
投稿 南斗六星 | 2006/11/03 13:02:36
A7
支配人は，使用人です。
代表取締役が使用人を兼務することはできないので，支配人になることもできないという意味です。

Q8
株主権の不統一行使についてお尋ねします。
会社法313条に、株主総会における議決権の不統一行使を認める規定がありますが、例えば、株主総会が開催されない吸収合併の場合の796条4項の反対の通知をする権利や、797条1項の株式買取請求権について、株主は不統一行使ができるでしょうか。
（名義上は１人の株主で、複数の他人のために株式を保有している株主を想定しています。）
投稿 みひろ | 2006/11/03 21:26:33
A8
　どちらもできると思います。ただ，株式買取請求権は，不統一行使というより，一部の株式についての行使ということでしょうね。

Q9
なぜ、全部取得条項付種類株式を発行するには、種類株式発行会社でなければいけないのですか？
投稿 南斗六星 | 2006/11/05 12:07:57
A9
それほど，立派な理由があるわけではありません。
しかし，私達には，それ以外選択肢がなかったという悲しい思い出の一つです。

Q10
監査役会の職務として、「監査役の中から常勤の監査役
を選定し解職する」とありますが、株主総会で監査役が選任される時から、
常勤、非常勤の区別を想定して人物を個々に選んでいるのに、監査役会が
常勤をはずして非常勤の監査役にするという意味がわかりません。監査役自体
を解任するのは、株主総会の役目ですし、具体的にどういう状況を想定した条文
なのでしょうか。ご教示ください。
A10
　株主総会で監査役が選任されるときから，常勤・非常勤の区別を想定して人物を個々に選んでいようとも，それは，事実上，そうしているというだけで，監査役会は，それに拘束されません。株主総会は，定款で定めない限り，常勤監査役を選定する権限はありません。
　監査役の解任と，常勤監査役の解職は，全然違いますので，「どういう状況を想定した条文なのでしょうか」と言われても，常勤監査役の解職を想定した条文というしかありません。
　「株主総会が，代表取締役になってもらうことを想定して，取締役を選任しているのに，取締役会が代表取締役に選定しないのはおかしい」とか，「取締役会が代表取締役を解職するのはおかしい」とか，言わないのと，同じことです。

Q11
自己株式の取得の効力について教えてください。

株主総会の承認決議を経ずに、自己株式の取得を実行した場合、原則として無効
であるという見解を前提として、株主総会の承認決議を欠いていることに加えて
、分配可能額が存在しないにもかかわらず、自己株式の取得を実行した場合、当
該自己株式の取得の効力はどうなるのでしょうか？

財源規制に違反した自己株式の取得も有効であるというの会社法の立場というこ
とですが、この見解に立つと、上記のような場合、自己株式の取得の効力はどう
なるのでしょうか
A11
財源規制に違反したことは，取得の効力に影響を与えません。
株主総会の承認決議を得ることなく，取得したことについては，民法９３条ただし書を類推適用し，相手方が悪意又は有過失である場合を除き，有効となると思います。