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2010年1月 3日 (日)

明けましておめでとうございます。

新年明けまして、おめでとうございます。

私は、日本で一番早く初日の出を拝むために、家族共々北海道にやってきました。

が・・、ここ数日、暴風雪が続いており、初日の出どころから、楽しみにしていたスキーもほとんどできず、ホテルの部屋で子守に励んでおります。

一部には、このブログは「もう更新されない」というまことしやかな噂もあったらしいのですが、しぶとく更新しております。

 個人的には、一度もやめようと思ったことはなく、私のブログ執筆時間である金土日曜の夜が、いろいろな事情(子供の世話とLOSTというドラマ)で埋まってしまい、更新できなかっただけです。

 振り返ってみれば、2009年はブログ更新が極端に少なく、皆様のご期待に応えることができませんでした。
Twitterも、なかなかコツがつかめず、全然呟いていませんし、2009年は、ネットからやや距離を置いた1年になってしまいました。

 しかも、このような不義理をしているにもかかわらず、昨年12月24日の日本経済新聞「ビジネス弁護士ランキング」では、並み居る大先輩弁護士を差し置き、昨年に引き続き
    第1位
という栄誉をいただきました。

 投票していただいた皆様や、紙面を見てお祝いをして頂いた皆様の暖かいお気持ちに感謝の念でいっぱいです。

 この日経弁護士ランキングは、ランキングの常として、賛否両論あることは存じています。

 私自身、弁護士の仕事は不定形で幅広く、その能力に点数はつけられないと思っていますから、「一番を取ったから、俺がチャンピョンだ」などと驕っているわけではりません。

 しかし、アンケート回答者の皆様の心に、一瞬でも私の名前が浮かび、「葉玉に1票」と思ってくださったかと思うと、泣きたいほど嬉しいのも事実です。

 弁護士は侍ですから、
  「仕事を引き受けた以上、他の弁護士に負けない仕事をする」
のは当たり前ですが、私の理想は
   「人の心に残る仕事をする」
ことであり、弁護士になって2年半、「心に残る仕事をするためにどうすればよいか」をずっと考え続けてきました。

 より速く、より深く、より親切に、より安く、より的確に仕事をするためには、どうすればよいか。
 誰にも解決できない問題をどう解決すればよいか。
 揺れ動く人の心をどう動かしたらよいか。

 答えは一つではなく、しかも、現在地に安住しようとすれば、すぐに時代に取り残されてしまいます。
 試行錯誤の連続で、悩むこともあれば、落ち込むこともあります。
 そして、プロである以上、限られた時間の中で、日々、決断し、仕事を進めていかなければなりません。

 そうした試行錯誤の中で、日経弁護士ランキングは、
    私の歩んできた道を評価していただいた方が沢山いること
を確認できる貴重な機会であり、私の心の支えとなっています。

 日本経済新聞から賞金がでるわけではありませんし、ランキングに載ったから沢山仕事が来るということもありません。

 しかし、ランキングの得票は、私の自信の支えであり、改善への原動力となります。

 重ね重ね、ご支援いただいた皆様へ感謝の意を表するとともに、今年も一層自分自身に磨きをかけ、皆様のお役に立てるよう全力を尽くすことをここに誓わせていただきます。

 また、このブログやTwitterにつきましても、なるべく改善の努力を続け、今年の年末には、皆様から
   2009年に比べると2010年は良かった。
   ワールドカップにおける日本チームの活躍程度には、葉玉もがんばった。
と評価いただけるようにがんばりたいと思います。

 もちろん、ワールドカップにおける日本チームの活躍がどの程度になるかは、今のところ、神のみぞ知るところでありますが。

 とにかく、今年も一年よろしくお願い申し上げます。

(質問コーナー)
Q1
吉本のゴーイングプライベートが、民法709条を根拠に差止請求がされましたが、会社法360条を使う場合との関係でのメリットデメリットを教えてください。
投稿: ほいほほい8 | 2009年10月29日 (木) 09時58分
A1
吉本の件は、差し支えでノーコメントです。

Q2
会社法の条文の文言の表現について質問なのですが、
「会社の本店」と記載されている部分と
「会社の住所」と記載されている部分がありますが
この違いに意味はあるのでしょうか?
投稿: やんま | 2009年11月 4日 (水) 16時30分
A2
基本的には、「本店」と書いてあるはずです。
住所は、個人・会社含めて一般的な意味で「住所」とされていることが多いと思います。

Q3
基準日制度について、立案を担当された葉玉先生にお聞きしたいのですが、
基準日制度を採用した場合、実質的には株主ではないが、株主名簿上は株主であるAがいたとします。
会社としては、Aが実際はBに株式を譲渡しており、Bが真の権利者であるという事実をを立証可能なほど把握していたところ、議決権行使に際し、Aが株主総会にやってきたため、Aの議決権行使を会社が拒んだとします。

基準日制度ができる前の判例では、株主名簿上の株主でないものを会社の危険において、株主として扱えるし、江頭先生は、判例への反対説に際して実質的な権利帰属に応じて柔軟な対応をすべきだとされていますが、

これは基準日制度をとっている会社にもあてはまるのでしょうか。

株主名簿上の株主に権利を与えるという基準日制度の性質上、実質株主を株主として取り扱うことは、株主名簿上の株主において、権利行使をさせなかったとして、常に株主総会の決議取消事由になりますでしょうか。

私としては、実質的に権利帰属していなかった以上、決議取消の訴えの利益がないかなと思ったのですが、教科書等には、原告適格は株主あ名簿上の株主で足りるともかいてあり、こんがらがっています。
投稿: まんや | 2009年11月 5日 (木) 14時15分
Q4
会社側から真の株主の権利行使を認めることは可能です。
理由は会社法100問に載っています。

Q5
特別利害関係人についてですが、A社の定款に株式の譲渡・取得に際して取締役会決議が必要であると規定されているために、B社の所有するA社株式のC社への譲渡に際してA社で取締役会決議を行なう場合は、B社の取締役を兼任しているA社取締役は特別利害関係人として議決に参加できないのでしょうか?ご教示下さい。
投稿: ponyo | 2009年11月 6日 (金) 10時29分
A5
取締役というだけなら特別利害関係人にはならないでしょう。

Q6
取締役選任権付株式が存するとき、取締役は種類株主総会の決議によってのみ選任することの論拠がよくわかりました。

お忙しいところ重ねてで恐縮ですが、先生のご回答を踏まえ、以下の2点についてご意見を伺いたく存じます。
1)A・B・C3種の株式を発行し、そのうちAのみを取締役選任権付株式とし、その内容として2名の取締役を選任することとしている会社において、3名の取締役を選任する場合について:
千問のQ392によれば、Aの種類株主総会において2名を選任し、残りの1名は、当該株式以外の種類の株式(B・C)の株主によって構成される種類株主総会によって選任されますが、これではB・Cについて法・定款の明文なくして108条2項9号ロの共同選任の定めを擬制することになります。
先生のご回答のとおり、取締役の選任は「定款の定めに従い」各種類の株式の種類株主を構成員とする種類株主総会の決議によって選任すべきであり、「定款に従」えば、「取締役はAの種類総会による2名しか選任できない=3名の選任はそもそも不可能」とすべきではないでしょうか。
(以下、この考え方を以下「N説」と呼びます。
N説は、「取締役選任権付種類株式は通常の株主総会の議決権のうち取締役選任に係るものを当該株式に委譲したもの」という構成が可能なのもよい点だと考えます)
2)取締役会設置会社(=取締役の法定員数は3人以上)が、無議決権株式Cと普通株式を発行しているところへ取締役選任権付種類株式A・Bを発行し
・A・Bはそれぞれ2名の取締役を選任する
・A・Bはいずれも通常の株主総会では議決権がない
・取締役の定数は4名以内
としている場合について:
千問のQ392によれば、Aの全部を会社が取得した途端に、無議決権株式Cについて、取締役選任権が発生します。
また、更にBの全部を会社が取得した途端に、A・Bでは法定員数の取締役を選任できないので112条によってA・Bの選任権は廃止されたものとみなされ、通常の株主総会で取締役を選任することになり、Cの上記権利は消滅します。
Cの権利内容がかように外的要因により変動するのは不自然ではないでしょうか。
なお、N説で「取締役選任権付種類株式は通常の株主総会の議決権のうち取締役選任に係るものを委譲したもの」と構成すれば、通常の株主総会の議決権が消滅したり復活したりするのは説明容易です。
しかし、N説は取締役選任権付種類株式の取得シチュエーションにおいては千問説より一層不自然で、Aの全部を会社が取得した場合、Bでは法定員数の取締役を選任できないので112条によってその選任権は廃止されたものとみなされ、通常の総会で取締役を選任することになります。すなわち、Bは通常の総会で議決権を持たないので、本来の権利である2名の取締役選任権までも失う(オフサイドトラップ?!)という問題があります。
上記の問題は定款の設計によって解決可能ですが、かなりテクニカルですね。
(千問説では、1)においてAを取締役選任権付株式と定めれば反射的にB・Cも取締役選任権付株式となるということですから、Bの取締役選任権を排除するには、Aを取締役選任権付株式と定める一方でCが残りのすべての取締役を選任すると規定するしかないということですね)
よい弁護士さん・司法書士さんを選びコストを払わないと大穴ができそうです。
法務局さんも大丈夫でしょうか??
いずれにしても、千問説とN説の両立はあり得ませんので、ぜひご見解を伺いたく存じます。
投稿: ラッシャー木村 | 2009年11月 6日 (金) 23時12分
A6
すいません。質問の趣旨が分かりません。
法務局については、法務局に直接問い合わせをする方がよいと思います。

Q7
葉玉先生は挫折を感じられた事はありますか? もし感じられる時は、どうやって乗り越えられてこられたのでしょうか?お聞きしたいです。 それから、やはり高学歴(東大卒)で良かった…と思われる時はどんな時ですか?
投稿: コスモス | 2009年11月 7日 (土) 12時13分
A7
「挫折」の定義次第ですが、失敗は多いです。
やりたかったことを諦めたことも多いです。
でも、沢山のことを諦めたからこそ、人は高いところに上っていけるのです。
子供のころは、沢山の選択肢がありますが、その代わり、何もできません。
挫折を繰り返し、自分のパワーを注ぎ込めるところを見つけることが成功の秘訣だと思います。

なお、高学歴で良かったと思うことは、あまりありません。親が喜んでくれたのは、良かったと思いましたが。
高学歴をめざすプロセスで、様々な方法論が身につくことが最大の財産なのではないでしょうか。

Q8
設立の無効確認とかの828条は「訴えをもってのみ」と書かれておりますけども以降829条、830条、831条と、いずれも「訴えをもって」としか書かれておりません。株主総会の決議取消とかは訴え以外でもできるということでしょうか。
投稿: | 2009年11月 8日 (日) 03時47分
A8
決議取消は、訴えでなければできません。
決議無効・不存在は、訴えがなくても、主張できます。

Q9
株式の配当ですが、特に定款の定めのないなかで、株主総会の決議で株式の配当を抽選で行い(持株数に応じてくじをひく回数をきめるような状態)、当選した株主だけに配当するのは株主平等原則、その他法令に反し取消事由となるのでしょうか。

投稿: 現役マジシャン | 2009年11月 8日 (日) 22時35分
A9
配当を抽選でやるのは、違法とされる可能性が高いでしょう。
方法を工夫すれば、似たようなことをやれないわけではありませんが。

Q10
特例有限会社の役員変更について教えてください。
取締役2名、代表取締役1名の特例有限会社において、現在の代表取締役が代表取締役の地位のみを辞任し、もう一人の取締役を代表取締役にしたいと考えています。
現在の定款は、会社法改正に対応しておらず、「取締役会の決議をもって社長一名を選任する。社長は会社を代表し~」となっております。このような規定がある場合、代表取締役の地位のみの辞任および新代表取締役の選任はどのような方法によればよいのでしょうか。
これを機に会社法対応の定款に改め、それにしたがって新代表取締役を選任するのがよいのではとも考えます。その場合、代表取締役の選任方法は「株主総会で選任する」とするつもりです。
もしこのように改めた場合には、現代表取締役の代表取締役の地位のみの辞任にあたり、辞任を承認する株主総会の決議が必要となるのでしょうか。取締役会で選任するとの旧規定に従って選任された代表取締役の辞任であっても、定款変更後は辞任の意思表示のみで辞任することはできないと考えますがいかがでしょうか。
投稿: 新人 | 2009年11月13日 (金) 09時15分
A10
 質問が沢山絡み合っていて、何をやりたいのかよく分かりません。
 代表取締役が代表者を辞任して、取締役の協議で代表者を選定すればよいのではないでしょうか。
 詳しくは、商事法務の私の論文を見てください。

Q11
随分時間がたってしまい、恐縮なのですが、
2007年2月16日の記事についてお伺いしたいことがあります。
http://app.m-cocolog.jp/t/typecast/221025/188743/16858064?page=2

以下、引用です。

「Q3 以下のケースで、どの時点の株主名簿記載の株主をもって、権利を行使させるべき株主と扱うべきかを記載してみました。
②剰余金の配当請求権者
→剰余金の配当決議を承認した株主総会開催日

A3 
②剰余金の配当の効力発生日の株主です。」

上記先生のご回答の根拠について、自分なりに調べたのですが、
文献等がなく、大変困っております。
もしよろしければ、思考過程を教えていただけないでしょうか?
投稿: 初学者 | 2009年11月13日 (金) 23時42分
A11
 基準日を定めなければ、常に「現在の株主」が権利者となります。
そして、具体的な配当請求権が生ずるのは、効力発生日なので、効力発生日の株主に剰余金が配当されます。

Q12
A株式会社(資本金額10億円の公開会社・監査役会設置会社)は、2007年度決算において、実際には剰余金の額が5000万円しかなかったにもかかわらず、架空の売り上げを計上する等の違法な会計処理によって、5億2000万円の剰余金があるとして、株主に対して1株あたり600円、総計3億円の剰余金配当を実施するとともに、剰余金のうち2億円を資本金に組み入れて、株主に対して1株につき0.2株分の株式の無償割当を行った。
この場合の法律関係を先生はどのようにお考えになりますか。
投稿: つっぴー | 2009年11月15日 (日) 22時35分
A12
すいませんが、その5億2000万円の計算書類が確定したかどうかが、問題文からは読み取れません。
 確定していなければ、配当は違法配当になり、資本金の増加は、無効事由が生じる(ただし、資本金の増加無効の訴えが必要)、株式無償割当は有効ということでしょう。

Q13
会社法326条1項は、「1人又は2人以上の取締役を置かなければならない。」となっていますが、「1人以上の取締役を置かなければならない。」としておけば、日本語として2人以上も含んだ規定になるのではないでしょうか!?

そうすると、326条1項の「2人」という文言は必要ないということにはならないでしょうか!?わざわざ「2人」という文言が入っているのはなぜでしょうか!?
投稿: 学部弐年生 | 2009年11月19日 (木) 11時04分
A13
法律の用例に従ったに過ぎません。

Q14

こんにちは、司法試験の受験生31歳です。
今後のこと悩んでます。現在試験に合格できてないので、本当に試験に合格できるか、そしてほんとうに法律家の仕事をしたいのかどうかということです。

仕事を辞めて3年挑戦したのに受からないので、諦めようかなとも思っています。
でも、このまま諦めてるのはもったいないとも考えてもいます。
また、自分の生活の糧を得るために働かねばならないわけですし。
実際、法律家が向いてるのかなんて自分にはわからないのですが
何か良いアドバイスがあればお願いします。
投稿: 悩み中の受験生 | 2009年11月24日 (火) 00時35分
A14
法律家になりたければ、がんばる。
なりたくなければ、やめる。
それ以上でも、それ以下でもありません。
法律家に向いているのか向いていないのかなんて、あなたにも、私にも、他のだれにも分かりません。
私だって、自分が法律家に向いているかどうかなんて、考えたこともありません。
法律家になりたかった。だから、試験を受けた。それだけです。
「なりたい」という気持ちが薄いのならば、やめればよいでしょう。
それとも、誰かが、あなたに「法律家になってほしい」と期待しているのでしょうか?
もし、そうならば、その人のために、法律家になりたいのかどうかを考えればよいだけです。

Q15
優先株の普通株転換は良く聞くのですが、普通株の優先株転換(ex.自己株式を優先株に転換して割り当てる)というスキームは法律上可能なのでしょうか?商売上、可能な範囲で教えてください。
①資本金を増やしたくないので自己株式の割り当てで対応したい、②議決権をとられたくないため、優先株での割り当てしたい、③現在保有している自己株式はすべて普通株、の3点が要望と前提です。
投稿: | 2009年11月25日 (水) 18時18分
A15
可能です。

Q16
取締役選任権付株式の件。
平成14年商法改正に関する参考書を見ると、
・取締役選任権付株式を発行すると、通常の株主総会で取締役を選任することはない
・取締役選任権付株式を発行する場合は、取締役選任権を持つすべての株式についてその内容を規定する必要がある
というような記述がありました。
やはり、千問の説明に無理があり、取締役選任権付株式の株主の種類株主総会で2名の取締役を選任できるとだけ決めた場合は3名以上の取締役選任は無理、というのが妥当な結論と考えます。
投稿: ラッシャー木村 | 2009年11月29日 (日) 18時55分
A16
14年改正と会社法は規定ぶりが違います。

Q17
11月25日のセミナーに参加させていただきましたが、あまりの構想の薄っぺらさに唖然としました。

どの項目についても、「経済界からは○○という反対意見もあったが、我々としてはこのように整理しました」と根拠なしに結論のみを述べるだけ。なぜこれまでの制度の修正ではダメなのか、なぜ新たな仕組みが必要なのか、なぜ新たな制度で現下の課題に対処できると言えるのか、まったく説明がありません。

また、マスコミ的に大変注目を浴びた従業員代表監査役についても、講師曰く「定年間近の従業員から選ぶことになるのではないか」。会場からも「そんな人が経営陣に意見できるはずない」と呆れた質問が出る始末。それに対する回答が「従業員と言っているだけだから、局長や部長から選べばよい」。え?何ですかそれ?

全体的には、結局は、いかに海外投資家の歓心を得るか、支持基盤たる労働組合の要望を(表面的に)叶えるか、にだけ着目した机上の空論としか思えません。

検討内容の実態を知るという意味では貴重な機会であり、このような企画自体には感謝しておりますが、TMIのような立派な法律事務所の創立20周年を記念するには極めて不適切だったように思われます。
投稿: y | 2009年11月29日 (日) 23時49分
A17
TMIは、公開会社法案に賛成しているから、この講演会を開いたのではありません。
皆さんが情報を早く知ること、そして、それに対する意見を立案プロセスにそそぎこむことが重要であるという考え方から、講演会を開催させていただきました。
私は、大久保先生は、聞く耳をもった政治家であると思いますし、講演会の質問にも誠実に回答されていました。
ですから、ぜひ、公開会社法案の問題点を民主党にぶつけてください。
私が手伝えることがあれば、お手伝いしていきたいと思います。

Q18
都道府県の条例とその都道府県下の市町村の条例で違いがあったらどっちが勝ちますか
投稿: 内藤 | 2009年12月10日 (木) 00時14分
A18
都道府県の事務と、市町村の事務は異なりますので、単純に「どっちが勝つ」ということはありません。
市町村の条例が勝つことは十分ありえます。

Q19
監査役の退職慰労金について質問させてください。
100問の76問における総会決議は具体的な金額等を取締役会に委ねているので387条1項に違反する、とあります(442頁)。
それでは、施行規則84条2項に基づいて、一定の基準に従い一任することが許される場合とはどのような場合なのでしょうか。
具体的な金額等を取締役会に委ねなければ許されると思われますが、それは具体的にどういった一任の仕方なのでしょうか。
投稿: hicka-chin | 2009年12月10日 (木) 00時39分
A19
監査役の独立性を害さない一任の方法を具体的に考えるのは、大変、難しいです。

Q20
刑事訴訟法の判例百選を読めば読むほど、伝聞例外の絶対的特信情況の特信性(特に信用すべき情況でされたもの)のあてはめの相場観(違法適法の判断)が分かりません。
答案を書く際、受験上、これを参考にすれば良いというものはございますでしょうか。
参考となる良い基準(相場観)がありましたら御教授頂けますでしょうか。
投稿: 最後の旧司受験生 | 2009年12月12日 (土) 12時08分
A20
相場観というのは、特にないですね。
調書の作成時期や作成状況等を具体的に検討するというだけです。

Q21
12月13日の日経朝刊1面の記事「株主配慮の増資促す」の最後あたりに「会社法は株主の保有株と同じ数の新株予約権を割り当てることを義務づけている」とあります。またその直前に「新株予約権を使った株主割当増資は今もルール上は実施できるが、2006年施行の新会社法の影響で資本を倍に増やす増資しかできなくなった」とあります。しかし教科書や関連条文(241条)あるいはブルドックソース事件のことを考えても、東証規則はともかくとして、会社法でそのようになったという根拠がわかりません。たいへん恐縮ですが、この記事の成否と根拠をお教えいただけませんか(日経には訂正が出ていないことを電話確認済みです)。よろしくお願いいたします。
投稿: | 2009年12月14日 (月) 09時27分
A21
 会社法は、株主割当てについて、株主に割当を受ける権利を与える方法と、新株予約権の無償割当てを行う方法を用意しています。後者は、株主が新株予約権を譲渡できるという点にメリットがありますが、端数処理規定がないという点をどう考えるかが問題となりました。
 私は、「1株につき1.2とか、0.2の新株予約権を割り当てることもできる」と思うのですが、当局は、1株につき「1.2」はいいけど、「0.2」は駄目ではないかという見解を取ったのです。
 それで、実務的には、1株につき0.2新株予約権を割り当てるということができず、1株につき1新株予約権を与えるが、その新株予約権を行使しても0.2株しかもらえないという方法を採ることになり、その調整が必要であったということです。

Q22
しつこく取締役選任権付株式です。
あらためて旧商法を見直すと、第222条第7項で
「全部の種類の株式に付・・・定むることを要す」
「その種類の株主が取締役・・・を選任することの”可否”」
となっており、取締役を選任できない種類の株式を含め全種類につき選任権の内容を規定すべきことや、通常の株主総会で選任しないことが明確になっていたのですね。
この点、会社法の規定は不十分だと思います。
千問のQAはその穴を解釈でカバーしようとしたのでしょうけれど、商法からの継続性を考えても前記コメントのN説を採るべきだったと考えます。
(会社法第112条は旧商法第257条の5と同内容とわかりました。ある種の取締役選任権付株式が取得されると別の種類の取締役選任権付株式がその選任権を失う可能性は旧商法時から潜在したのですね)
投稿: ラッシャー木村 | 2009年12月21日 (月) 22時16分
A22
会社法の規定を不十分と見るか、フェイルセーフを置いたと見るかの違いだと思います。

Q23
少し古いですが、11月13日開催のTMI「企業不祥事と報道対応」に出席させて頂きました。先生のパワフルな93分間の熱烈なセミナーに感動、抱腹しました。御多忙でしょうが、このような機会を増やすことにより、クライアントは増え続けることと思います。
投稿: K2 | 2009年12月25日 (金) 16時56分
A23
ありがとうございます。
このセミナーは、リアルな対応方法が多いため、ご好評を頂いていますが、例が具体的過ぎて、不祥事の例としてあげた会社さんに失礼な言動をしているのではないかと心配になることも多いのが玉に瑕です。

Q24
来年からローの既習者コースに入学する者です。
新司法試験の選択科目の選び方について質問させてください。
私は、企業再生を専門にする弁護士を目指しています。
なので、倒産法を選択するとおそらくその関係の事務所の就職では
有利かと思います。
ただ、労働法が一番人数も多く実力が反映されやすいと思われる事、
あまり労働法が大好きな人もいなさそうな事、という2点の理由から
新司法試験に受かりやすいのは労働法だと考えています。
この場合どちらを選択するのがいいでしょうか?
労働法を選択しても、就職活動の時に
「試験的な受かりやすさから労働法を選択しました。倒産法は修習中に
勉強します。」
と言えば、企業再生専門の法律事務所の就職において不利になる事は
ないでしょうか?
あるいは労働法の方が試験に受かりやすい、という前提から間違っている
のでしょうか?
ご教示して頂けると幸いです。
投稿: F | 2009年12月25日 (金) 18時26分
A24
倒産法を仕事でやりたいのならば、倒産法を勉強すべきです。
実務にでて体系的な知識を身につけようとすると大変です。
就職には、別に何をとっても関係ないと思いますが。

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