代表訴訟の対象となる責任

　大人は子供が悪いことをすると「謝れ」と怒るのに、大人はなかなか謝れないですね。

最近は企業不祥事で、謝り方が悪いと、マスコミに散々叩かれて瀕死の重傷を負わされることも多いので、リスク管理の観点から、取締役は、毎朝、「ごめんなさい」という練習をしてもよいくらいです（笑）。

　他方、小沢氏は謝り下手で、部下たちはその謝り下手をコントロールすることもできず、なんとなくミートホープとか、船場吉兆とかを思い出します。

　謝らないのは、報道ステーションも同じ。
　放送倫理・番組向上機構の放送と人権等権利に関する委員会（BPO)が、徳島県の土地改良区横領事件を伝えた報道ステーションで、重大な放送倫理違反があったと認定したにもかかわらず、古舘さんは
「勧告を真摯に受け止め、放送倫理や人権に十分配慮してまいります」
とコメントしただけで謝りませんでした。

BPOが名誉毀損を認めなかったから、謝らなかったのかもしれません。

しかし、自ら重大な放送倫理違反をやったにもかかわらず、謝罪できないようなキャスターが企業倫理違反や政治倫理違反を批判するのは、ちゃんちゃら可笑しいです。

　倫理違反は、法的責任をとる必要はありませんが、職業人として恥ずべき行為であり、倫理違反で人に嫌な気持ちを起こさせたのならば、その人に謝るのが常識です。
　字幕の誤字脱字は謝るのに、倫理違反の報道を謝らないのは事の軽重を取り違えています。
　倫理違反を犯した番組としては、プライドを捨て素直に謝った方が、今後の報道の信頼性を高めたのではないかと思いました。

まあ、自分自身、奥さんから「なんで謝らないの！」と怒られることもあるので、「謝らない」ことに批判めいたことを言うのはこの辺にしておきます。

さて、西武鉄道の損害賠償のニュースも気になりますが、「会社法であそぼ。」としては、

代表訴訟の対象となる「取締役の責任」について、損害賠償責任に限定されない旨の最高裁判決

に触れざるを得ないので、今日は、代表訴訟の話題にします。
http://www.courts.go.jp/search/jhsp0030?action_id=dspDetail&hanreiSrchKbn=02&hanreiNo=37404&hanreiKbn=01

少しでも会社法の勉強をしたことがある人は、株主が代表訴訟で追求することができる取締役の責任が、会社法４２３条等取締役の地位に基づく責任に限定されるのか（限定説）、それ以外の取締役が会社に対して負っている債務も含まれるのか（非限定説）という論点をご存じであろうと思います。

今回の最高裁判決は、旧商法の判例ではありますが、
　　「同法（商法）２６７条１項にいう「取締役ノ責任」には，取締役の地位に基づく責任のほか，取締役の会社に対する取引債務についての責任も含まれると解するのが相当である。」
と判示して、限定説を採用しないことを明らかにしました。

実は、この論点は、会社法の立案当時、個人的に相当悩んだところでした。

旧商法２６７条１項は、会社法８４７条１項になり次のように規定されています。
「・・株主・・は、・・役員等・・の責任を追及する訴え、第百二十条第三項の利益の返還を求める訴え又は第二百十二条第一項若しくは第二百八十五条第一項の規定による支払を求める訴え（以下この節において「責任追及等の訴え」という。）の提起を請求することができる。」

現代の法制執務では、基本的に、二義を許さないワーディングをする必要があります。
特に同項は、原告適格を定めるものですから、訴訟手続を混乱させないためには、「第百二十条第三項の利益の返還を求める訴え」のように訴えの内容を条文によって明確にするのが普通です。学者の皆さんは、よく「解釈に委ねるべき」とおっしゃいますが、内閣法制局の参事官に向かって、「ここの文言の意義は、解釈に委ねます」とはなかなか言えないのです。

　立法は、ある文言について、日常用語を離れた特別な限定を加えるのならば、定義規定を置くのが当然という世界ですから、会社法４２３条の責任等に限定するのであれば、
　　「第四百二十三条に規定する責任を追及する訴え」
と書くべきですし、逆に
　　「役員等の責任を追及する訴え」
と書けば、責任は一般的な意味での責任を意味し、会社法上の責任に限定されないと解釈される覚悟をしなければなりません。

私は、個人的には、旧商法２６７条１項は同法２６６条の責任を意味すると解する方が論理的であると思っていたので、「第四百二十三条に規定する責任を追及する訴え・・」等とする案も作ってみました。

限定説の良さは、代表訴訟の対象となる権利の範囲が明確になることです。

非限定説は、取締役が取締役になる前に負った債務や、取締役を退任した後に負った債務も、代表訴訟の対象となるかどうかすら、よく分からないのが気持ち悪いし、所有権移転登記の申請義務等を代表訴訟の対象にすることを明らかにしてしまうと、代表訴訟で勝訴判決を得ても、株主が強制執行する手段がないという代表訴訟の致命的欠陥が目立ってしまうというのも嫌でした。

しかし、当時、非限定説を採っていた下級審判例もありましたので、こうした下級審判例が最高裁で破棄されるかどうかを考えてみたところ
代表訴訟の多くは、相続人らの身内の争いだから、金だけではなく、取締役が公私混同して会社から個人に移転させた財産を会社の財産に戻したりするのに使われる可能性も高いな。そうしたゴタゴタを解決しやすい方に最高裁は流れるんじゃなかろうか。
非限定説の方が、旧商法の条文とほぼ同じだから、法制局に指摘されにくいかもしれないし、非限定説に立っても、取締役の就任期間中に生じた責任に限定すれば、範囲が不当に広がることもないだろう。
と思い、結局、今の条文に落ち着いたのです。
　幸い、法制局でも民事局でも特にこの点について指摘をされなかったのですが、もし質問されたら、非限定説の合理性を説き、
　　非限定説を殺すようなワーディングはすべきではありません
とでも答えようと思っていました。

なお、今回の最高裁判決を「４２３条の責任等＋取引債務」を対象としたものと解釈する方もいらっしゃいます（取引債務限定説）。

取引債務限定説については、立案当時も考えてみたのですが、取締役の責任については、論理的には
　　　　契約に基づく責任（取引債務・債務不履行に基づく損害賠償席に・法定担保責任等）
　　　　契約以外の原因に基づく責任　不当利得・事務管理・不法行為等
があるわけで、このうち、取締役が債務不履行や不法行為をやれば、
　　　　会社法４２３条の責任
になりますし
　　　　取引行為についての責任
を認めるのならば、
　　　法定担保責任
　　　取引を解除した場合の現状回復義務
　　　取引が無効だった場合の不当利得返還義務
も認められるないのはおかしいだろうと考えました。

　すると、取引債務限定説と非限定説の違いは、実質的には、事務管理に基づく責任を認めるかどうかぐらいしかなく、会社法８４７条１項の文言を徒に複雑にする取引債務限定説を採る意味はないな、と思い、取引債務限定説は捨てました。

以上のようにいろいろ悩んだ末に会社法８４７条１項の原案を作ったので、今回の最高裁判決は、ある意味、ほっとしています。
立案担当者の考え方が、そのまま裁判で採用される保障などどこにもないのですが、作るときは、かなり真剣に先を読んで作っているので、読みがあたったときは、素直にうれしいところです。

（質問コーナー）
Q1
いつも楽しく拝見させていただいております。法科大学院未修１年の者です。
この春休みに百選をざっとさらって（いつでも見直して暗記できるように）ノートに数行で規範とあてはめをまとめているのですが、質問です。
（１）このようなことをやって意味がありますでしょうか（私は新試験の択一対策にとくに意味があると思っています）。
（２）百選の解説欄は事案や判旨が分からないときのみ読んでいるのですが（時間の関係でほとんど読んでいません。解説よりもむしろ多くは基本書を読むようにしています）、この方針について何かご指摘があればお願いします。
投稿： 公爵 | 2009年3月22日 (日) 20時38分
A1
大変素晴らしい勉強法であると思います。

Q2
今進路のことで悩んでます。
今日WBCの日本チームを見てて
「好きな事を仕事にする」っていいなあって思いました。
自分も「やりたいこと、したいこと」を仕事にしたいなとおもっています。
じゃあ自分の好きな事て何？と問いかけてもなかなか仕事につながるものがないおうな気がします。

自分の好きな事はスポーツ、特に海のスポーツをすることが好きですが、それが仕事になるともおもえません。
今は大学で法律を少しかじっていたので、自分で勉強して弁護士を目指そうとしてます。
でも、それは「好きな事」ではないような気がします。
実際よくわかりません。
「好きな事｣を仕事にするってどういうことなんでしょうか？
投稿： 悩める子羊 | 2009年3月23日 (月) 14時41分
A2
「好きなこと」には２種類あります。

　憧れることと、やってみて楽しいことです。
　憧れることを仕事でやるのは、成功すれば楽しいですが、多くの人は挫けます。
　やってみて楽しいことは、やってみるまで本当の楽しさはわかりません。
　私のポリシーは、目の前の仕事を楽しんでやることなので、結果的には、いつも「好きなこと」を仕事にしています。

Q３
葉玉先生が早稲田のロー生にゼミを開いて大変よい成果をあげられたエントリーを拝見させていただきました。
そこでは、各自答案を書き、それを各自読んで、適当に採点して、議論は手短に、
という方針で行われていたとのことでした。
この各自で採点する際には、添削のようにコメントを入れたりしたのでしょうか。
これをやると時間が相当かかるのですが、
しかし、かといってやらないとどこが悪いのかよくわからないともいえます。
ゼミを行うについて、是非参考にさせていただきたいので、
ゼミでやった内容を具体的教えていただけると幸いです。
投稿： だる | 2009年3月23日 (月) 18時20分
A3
添削はコメントを入れることが大事だと思います。
それによって、はじめて採点者も考えるのです。
ゼミでやったことは、私が答案のポイントを解説したり、質問したりするだけでたいしたことはやっていません。

Q4
4月に既習に入学予定の者です。
（人によるとかいうのでなく、一般論として）新試験の合格者は旧試験の合格者より使えないという話を聞いたりしますが、葉玉先生はこの見解をどう思いますでしょうか。

わたしはローの理念（多様な科目を勉強できる）がいいと思うので様々な科目（複数の選択科目など）を履修しようと思っていますが、就職の際にはそのような点よりもやはり新司の順位などが重視されるのでしょうか。
試験科目重視で授業をとるべきか、さまざまな科目をとるべきか友人との間でも議論になっています。

あと、TMIは知財に特化してるという話や、実際はそんなことなくオールラウンドだという話など様々な話を聞くのですが、実際はどうなのでしょうか。

TMIを目指すならこれを特にがんばれ！みたいなことがあるなら教えてください。（経歴などでなく、努力でなんとかなるものです）

質問を羅列してしまったのですが、もしよかったら回答お願いします。
投稿： ななし | 2009年3月24日 (火) 05時34分
A4
新試験は、合格する人が多いので、実力のない人も合格しています。
上位の方は、能力的に昔と変わらないと思います。

いろいろな科目を履修しても就職では評価しません。どうせ役に立ちませんから。

TMIの知財の割合は２５％くらいです。訴訟、M&A、ファイナンスなどいろいろやっています。
TMIを目指すなら、まずローの成績をあげ、司法試験の成績をあげてください。それが最低条件です。

Q5
検察の説明責任についてはどうお考えでしょうか。
同じ元検察でも不要という方と必要という方いらっしゃいます。
「法令遵守が日本を滅ぼす」を書いた郷原さんは、
http://business.nikkeibp.co.jp/article/topics/20090323/189737/?P=1
にて、民主主義という観点からその必要性を説いています。
私も法の運用如何でどうとでもなりそうな穴だらけの法律とも考えられるゆえ、
同感なのですが、葉玉さんはどのように考えますか？

「悪法もまた法なり」で、どんだけ悪用されようが公務員である以上、法には
従っていれば問題ないのでしょうか。
自身が検察をしているときに、そのような事態に遭遇したことはなかったですか？
遭遇した場合、思考停止させない限り、自身を正当化できないように思うのですが、どう思われますか？
蛇足ですが、私は特定の政党に思い入れはないです。

衆愚政と「遵法精神」の生み出した「あってはならないもの」
http://business.nikkeibp.co.jp/article/manage/20090319/189540/?P=1
投稿： | 2009年3月24日 (火) 15時21分
A5
私は、郷原さんの言っていることは間違いだと思います。
私は、今回の事件で、検察に説明責任があるとすれば
　悪質な犯罪なので公判請求しました
という一言で十分だと思います。。
そもそも、検察は、粛々と捜査と起訴又は不起訴処分を行うところであり、いちいち政治家関係の事件をやるたびに、なんで公判請求をしたのかという説明を求められるとすれば、処分に政治的配慮をいれるようになってしまいます。

総理大臣だろうと、野党の党首だろうと、その秘書だろうと、犯罪を犯せば、適切に処分するのが当然です。

私は、ほとんど無党派層ですが、小沢さんが言っているのは、
　　みんながスピード違反しているのに、うちの秘書だけ捕まるのはおかしい
と言っているに等しいと思います。
　政治資金規正法が、献金の透明性を確保するという趣旨ならば、ダミーの政治団体を使って企業献金であることを隠す行為は、法の趣旨を没却することになります。
「記載しない」ことと、「ダミーを使って資金拠出者を隠す」のは、実質的には何もかわりません。
　正々堂々と、「小沢一郎は、西松建設から３５００万円もらいました」と言えば良かったです。そうした事実が明らかになれば、国民は、「西松はなぜそんなに献金するのだろう」と不思議がるでしょうし、マスコミは献金の影響で公共工事が左右されるようなことがないかどうかを一生懸命監視するでしょう。
　政治団体の寄付にするから、監視の目が行き届かなくなった。それだけでも、大問題です。
　民主党は、党首の廉潔性が問われているのに、なぜ事実を調査しないのでしょうか？
　民主党には、自浄能力はないのでしょうか？
　国民は、小沢氏の秘書がなぜ政治団体を使ったのか、その理由も知りたいし、なぜダミーだとわかったにも、かかわらず献金を返金しないのか、知りたいと思っているのではないでしょうか。
　それとも、民主党は「企業が民主党の議員に献金する場合、ダミーの政治団体に寄付させれば問題ない」という見解を採っているのでしょうか。
　また、小沢氏は、「企業ならば、政党支部に寄付させればよい」という趣旨の発言をしていますが、この発言自体、政治家に対する企業献金を禁止した法の趣旨を無視しているように聞こえます。たとえ、それが実態だとしても、正々堂々と発言するような内容ではないと思います。
　企業献金であることを隠すためにダミーの政治団体を使って献金を受けたという行為自体、弁解できない行為であるにもかかわらず、つべこべ言い訳を続けるのは、傷を深くするだけです。

Q6
　やはり、全面的に開示すべきでしょうか？弁護士の先生は「被疑者の人権が」とか、検察の先生は「被疑者との信頼関係が」とか言いますけど、ビミョーな問題ですよね。葉玉先生はどうお考えでしょうか？
　 私自身は、検察の説明責任含め、素人的立場からして、検察の実体みたいなものがイマイチ掴めません。(HEROとかそれでも僕はやっていないとか見たけど、やっぱわかんない。)捜査の密行性っていうけど、逮捕された後、どんな捜査が行われているのか全くわかりません。このような心境からいうと、やっぱり大なり小なり捜査の可視化は必要だ、と思うのですが、どうでしょうか？
投稿： しがない | 2009年3月24日 (火) 21時15分
A6
私はイギリスで、在外研究をやっていたので、捜査の可視化には一家言あります。
イギリスのように、むちゃくちゃ薄い証拠で有罪にできるラフジャスティスなら、捜査状況を全部ビデオにとっても問題ありません。
日本のように精密司法では、コストの面でも運用の面でも、可視化は、すぐに行き詰まります。
可視化はラフジャスティスの採用とバーターです。

Q7
事案：
株主に対しての貸付です。
取締役会での承認をとり、金利や担保を取ることで問題は無いことは確認をいたしました。
担保として、弊社の株式（譲渡承認が必要）をとることも問題は無いということです。

ただ、株主が期限に返済できず、他に財産がないとなった場合、弊社株式が担保としてあるわけで、それを実行したときです。

自社株式の取得となるわけですが、金庫株にするとき、その手続きをどうするかです。
取締役会の承認や臨時株主総会での承認やその他手続きが必要になるのでしょうか。

それとも、担保権実行として会社の金庫株とすることで名義を自動的に書き換えることで問題は無いのでしょうか。
投稿： ご苦労さん | 2009年3月25日 (水) 09時24分
A7
まず自己株式について担保権を設定する行為については、
http://search.e-gov.go.jp/servlet/Public?ANKEN_TYPE=3&CLASSNAME=Pcm1090&KID=300080050&OBJCD=&GROUP=
法務省の会社法施行規則の改正案のパブコメの結果概要第３の２を見てください。

Q8
弁護士の就職についてご質問があります。

現在、金融危機等の影響で、一般的な就職活動は大変厳しいものとなっています。

企業法務を専門とする大手ローファームは、ここ２・３年は大量採用による拡大傾向にありましたが、最近の景気後退により、弁護士の新規採用枠の減少や拡大路線の変更などの傾向の変化はあるのでしょうか。

弁護士はその職務の性質上、世間がダウンサイドにあるときにも逆に業務量が多くなるなどの特殊な事情がありますし、また各々のローファームの長期的な経営方針もそれぞれ異なるとは思いますが、現場の先生方の感覚としては全体の流れとしてどのようにお感じなのでしょうか。

漠然とした質問で申し訳ありません。お答えできる範囲で構いませんので、よろしくお願いします。
A8
事務所ごとに違うと思いますが、大手ローファームも、新規採用枠が広がるということはないように思います。現状維持か、減少傾向ではないでしょうか。

Q9
他学部から法科大学院に進学し、今年卒業しました。
本試験が迫ってきて、今何をすべきなのか、よく分かりません。
とりあえず、毎日、早朝から一日中短答の問題集ばかりやってます。
アドバイスをください。どうしても合格したいのです。
投稿： コヘレト | 2009年3月25日 (水) 21時50分
A9
その質問は、法科大学院に入学したときにしてもらいたいところです。
今、何をすべきかわからないこと自体が問題です。
私は、コヘレトさんの実力を知らないので、アドバイスをするのは難しいというほかありません。

Q10
企業が開示する「取締役選任に関するお知らせ」の中で、候補者について「当社との間には特別の利害関係はありません」という注意書が必ずといって良いほどありますが、これは法律上の規定に基づき、記載しなければならない事項なのでしょうか？また「特別の利害関係」は候補者としての欠格事由に該当するのでしょうか？
投稿： ポニョ | 2009年3月26日 (木) 11時06分
A10
特別の利害関係は、会社法施行規則７４条２項３号で株主総会参考書類の記載事項となっています。

Q11
不祥事発覚の対応についてですが、
上智大学のローは長沼先生の問題について完全に隠れるという対策でいきましたね。
これが企業ならば正解だと思いますが、法科大学院としては法曹として廉潔性に欠けるところかと思います。
本人から最低限の釈明なり謝罪なりはするべきだと私は考えるのですが葉玉先生はどう考えられますか？
投稿： ロー生 | 2009年3月26日 (木) 12時13分
A11
私は、上智ローの教授なので、ここで私見を申し上げるのは差し控えさせていただきます。

Q12
事業報告への記載について教えてください。
最近、いろいろな会社で不祥事が発覚しており、該当する会社にとっては、事業報告に、会社法施行規則124条4号ニなどの記載をどうしようか悩むところだと思います。
同号ニでは、社外役員の選任議案のように「過去5年間」という文言がなく、「当該事業年度中に法令又は定款に違反する事実・・・が行われた事実があるとき」は、その予防のために行なった行為等の概要を記載しなければならないとされています。
しかし、事案によっては、法令又は定款に違反する事実が 「当該事業年度より前（数年前の場合もある）」 に行なわれ、これに対する行政処分などが 「当該事業年度」 になされる場合があります。
この場合、条文をそのまま捉えると、会社法施行規則124条4号ニの記載対象ではないと思えます。
もちろん、同120条1項9号などとして不祥事があった事実を記載することは必要だと思いますし、124条4号ニとして記載しない場合には「妥当性」の問題はあると思いますが 「適法性」からは問題ないような気がしますが、いかがでしょうか。
やはり、法令の趣旨は、この場合でも124条4号ニの記載を要求していると解するのでしょうか。たとえば、独占禁止法違反などは、調査が入ってもそれだけでは法令違反行為があったとは言えず、数年後に、「違反行為があった」 として排除命令などの行政処分が出ることがありますので、上記のようなことがおこると思いますが。
投稿： Oh　ＮＯ！ | 2009年3月26日 (木) 14時21分
A12
理論的にはおっしゃるとおりです。ただし、事業報告で書くべきときに書かなかったということで、独禁法違反行為のあった事業年度の事業報告について不記載の違法があったことになります。
また、処分があったときに重要事実として書くべきであるという考え方もあるでしょう。

Q13
役員の任期についてです。
会社法３３２条４項３号には『発行する全部の株式の内容として』譲渡制限の定めを廃止した場合に取締役は任期満了退任するとあります。他の役員(監査役・会計参与)も同様ですよね。
つまり、非公開会社が公開会社になった場合には役員が任期満了退任する。

では、ある会社(取締役３名・監査役１名・会計参与１名・役会設置会社)が普通株式とＡ種類株式(剰余金の配当につき普通株式より配当が多い株式)を発行していて現在は全部の株式につき譲渡制限の定めがある。この時に、臨時株主総会において定款変更決議がなされ『当会社の普通株式を譲渡により取得するには取締役会の承認を要する』と言うように、Ａ種類株式についてのみ譲渡制限の定めが外された場合、この会社は非公開から公開になります。そこで、役員の任期は満了するのでしょうか？

会社法３３２条４項３号を素直に読み取ると『全部の株式の内容として』との文言があるため、これは種類株式を発行していない単一株式発行会社の事を指しているのだと読み取れ、種類株式発行会社には適用が無いと解釈できる。
一方で、実質的には非公開から公開会社になっているのだから、役員を選び直す必要が生じ任期満了退任させるべきでは…。とも考えられ悩んでいます。
種類株式発行会社の場合には退任させるべきなのでしょうか？させないべきなのでしょうか？
投稿： るい | 2009年3月30日 (月) 01時33分
A13
役員の任期は満了すると考えます。

Q14
葉玉先生、こんにちは。先生は、ハーグ間接保有証券の準拠法に関わる条約に関わる作業にも従事されていたかと記憶しておりますので、以下のようなケースで振替株式を担保にとった際についてご意見をお聞かせいただければと思います。

現在の証券振替制度では、外国の金融機関が外国間接参加者として、日本国外でも口座管理機関になることができるのはご承知の通りです。それで、この外国間接参加者（例：ロンドンにある銀行等）が、振替株式を日本国内にいる担保権設定者から担保をとることになり、証券振替制度に基づいて、日本国外にある参加者の口座（帳簿）にその旨記載することになりました。この場合に、この担保権設定者（債務者）の債権者に対して、対抗要件の具備が日本法以外になってしまうリスクはあると考えるべきか、それとも、あくまで振替法の中の話で、日本法で問題ないと考えるべきでしょか？特に、この担保権設定者に日本国外の債権者がいる場合にどうでしょうか？　　

とても「株券電子化ガイドブック　実務編」には出てきそうにないマニアックな話なので、お考えをお聞かせください。
投稿： ロンドン一番 | 2009年3月30日 (月) 04時58分
A14
この問題は、結構、複雑なので具体的な事情を聞かないと答えられませんが、外国法が準拠法になるリスクはあります。