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2008年8月25日 (月)

医者の注意義務

 本日、「ウチくる」という番組に本村健太郎弁護士がゲストとして登場したのですが、私は、その友人として出演させていただきました。
 前回のコメント欄に「テレビ出演おめでとうございます。」とあるのは、その件です。
 弁護士業務と何の関係もない脇役でのテレビ出演ですので、それほど「おめでたい」わけではなく、番組を見ていただいた方は
  「へえ、これが葉玉かあ。」「へんなおじさんだなあ」
と思っていただいたのではないかと思います。

 さて、今日は、会社法ネタに飽きてきたので
  「大野病院医療事故無罪判決」
にインスパイアされ、医療過誤ネタを書きます。

 この大野病院医療事故事件については、とりあえず
http://mainichi.jp/area/fukushima/news/20080821ddlk07040172000c.html
を見てください。
 この事件は
   医者が、治療行為をして患者が死亡した
という点では、よくある医療事故事件ですが
   それで、医者が逮捕された
という点では、特異な事件です。

 このような医療事故については、これまでも、山のように損害賠償の判例があります。

 多くの医者にとって患者の死はそれほど珍しい経験ではなく、「患者が死んだからといって、自分に責任を押しつけらたらたまらない」というのが偽らざる実感だと思いますが、実際には、多くの病院で、医療過誤について損害賠償を求められたり、医療過誤についてのクレーム処理を迫られているのが現実です。

 特に産科や小児科は、「親が子を思う心」の強さや、「子供の幸せな将来を奪った」という思いから、常に訴訟リスクにさらされています。

 刑事事件の捜査でも、おそらく産科や小児科の事故については、相対的に入念な捜査がされているのではないでしょうか。
 私が、若い頃、交通事故の事件を沢山やっていたときも、被害者が「年を取ったお爺さん」のときは、遺族は
  「最近、うちの爺さんは、目が悪くなっていたので、信号をみずに、車道に飛び出したんでしょう」
などと言うのですが、被害者が「小学生」のときは、遺族は
  「うちの子が飛び出しなんかするはずない。相手を厳罰に処してほしい。」
と言われることが多かったですね。客観的証拠から子供が飛び出したことが明らかでも、なかなか納得してくれず、証拠上、必ずしも事実が明らかでないときは、なおさらです。

 だから、捜査機関にとっては
   「子供」が被害者の事件は、徹底した捜査をしないと遺族の納得を得られない
というのが常識であり、被害者や遺族に対する説明責任を果たすために捜査に力が入る傾向にあります。

 問題は、そうした民事責任や刑事責任の追及が、医者にとって耐え難いリスクと捉えられていることをどう捉えるか、です。

 特に民事責任は、医師賠償責任保険でそれなりのリスクヘッジがされるのに対し、刑事事件は保険ではカバーできないので、萎縮効果が高く、刑事政策や法律の解釈が、医療政策にも大きな影響を与えています。
 大野病院医療事故事件は、治療行為をやって「逮捕された」というのが医者にとってはとてつもなくショッキングだったようです。

 この問題を、より深く分析すれば、次の3点がポイントとなります。

 (1)刑事責任の過失と、民事責任の過失は、同じか。
 (2)医者がどの程度の行為を行えば、予見義務・回避義務を果たしたといえるか。
  (3)医療行為についての業務上過失致死について、どのような場合に「逮捕」すべきか。

(1)刑事責任の過失と、民事責任の過失は、同じか。
 刑事の業務上過失致死罪は、被告人が、注意義務(結果予見義務及び結果回避義務)に違反し、その注意義務違反行為によって結果が発生した場合に成立します。
 民事の不法行為に基づく損害賠償責任も、抽象的には、ほぼ同じ要件ですが、刑法の謙抑性から、一般には、刑法上の注意義務違反の成立の方が厳格に解されるべきであると言われています。
 もっとも、具体的に、どのような事実をもって注意義務違反とするかを考えはじめると、刑事と民事で有意的な差はないような気がしてなりません。
 大野病院医療事故事件でも、判決を見る限り、民事事件で示される注意義務の要件とほとんど変わらないように思います。

(2)医者がどの程度の行為を行えば、予見義務・回避義務を果たしたといえるか。
 
 医者の注意義務は、一般的には、診療当時の臨床医学の実践における医療水準に照らして判断されます。この点は、民事も刑事も変わらないと思います。

 この注意義務は
 ① 診療後に、治療方法が進化したとしても、あくまで診療時を基準時とする
 ② 「学問としての医学水準」「研究者としての医学水準」ではなく、「臨床における医療水準」である
 ③ 臨床における医療水準についても、治療を行った医療機関の性格(大学病院か、個人病院か等)、その所在する地域の医療環境の特性等の諸般の事情を考慮して決する
という点がポイントです。

 そのため、実際の裁判では
 ① 診療時の患者の状態
 ② 診療時の治療行為の内容
 ③ 治療行為と患者の死亡等との因果関係
という客観的事実を立証した上で
 その治療行為が、診療時の医療慣行に反するものでないか
という点を、他の医師による鑑定や証言等により、明らかにしていくという手順をとることが多いわけです(もっとも、治療行為自体が医療慣行に反するという立証はなかなか大変なので、最近は
  ④ 治療にあたって説明に虚偽・誇張・不備がなかったか。
  ⑤ 治療方法が選択可能である場合に、患者に選択させたか。
という手続的な不備を問題にするケースも多いですね)。

 大野病院医療事故事件の無罪判決も、端的に言えば、被告人の治療行為が医療慣行に反するものではないことを理由としています。

 私は、この「医療慣行」重視の判断手法については
  医療慣行に従って治療を行えば、責任を問われない
という点では高く評価しているのですが、
 ① 医療慣行には従っていない最先端の治療行為や高い技術水準を持つ医者だけが行うことができる治療行為について、免責の根拠になりえないこと
 ② 医者が、うっかり医療慣行に反する診療をした場合に、その全てについて刑事責任を認めるのは、酷であること
の2点については気になっています。

 法律家は、「人の命に影響を与える行為を行うものには、高度の注意義務が課される」と考えるのが普通ですが、私は
  自動車事故における自動車の運転や労災事故における労働は、注意義務違反をした者の利益のために行われたものであるのに対し
  医療事故における医療は、被害者の利益のために行われたもの
ということに、もっと配慮すべきであると思います。

 医者は、病気や怪我をした患者を相手にしています(治療をしなければ、そのまま死ぬ人だっています)。医者は、患者の状態を問診や検査で把握するものの、神様ではないので、把握するのが難しい場合もあります。
 しかも、患者の身体に何の影響も与えずに、治療するのは不可能であり、常に、患者の容態を悪化させるリスクを背負いつつ、治療します。

 医者が、患者の状態を見誤っているリスクや、患者の様態を悪化させるリスクを背負いつつ、治療を一生続けていくことを考えると
   99.99%の治療は医療慣行に従っていたが、0.01%だけ医療慣行に従わない治療を行ってしまった
というときに
  業務上過失致死で有罪
を問うのは、かなり酷です。
 人間は、完全な生き物ではないことを前提に、医師の注意義務を考えれば
  医療慣行に従わない治療であっても、患者の病状を改善する可能性があった場合には、注意義務違反とはならない
という考え方をすべきであるように思います。

(3)医療行為についての業務上過失致死について、どのような場合に「逮捕」すべきか。
 「逮捕」は、罪証隠滅のおそれがあるために被疑者の身柄を確保する処分です。警察にとっては、自動車の死亡事故でも逮捕するのが当たり前なので、「逮捕」を軽く考えがちですが、普通の医者にとっては、医療行為について逮捕されるというのは、「人生の終わり」と感じるほど重いことです。
 医師が逮捕されれば、その医師が主治医となっている患者への悪影響も懸念されますし、現在の保険診療制度のもと、医者が突然いなくなると、医者の定数割れになり、病院に深刻な経済的打撃を与えることもあります。
  殺人事件ならばともかく、通常の治療行為に伴う過失犯の場合の逮捕は、相当慎重に行わなければならないように思います。

 私は、故意や重過失の医療過誤に対し刑事責任が及ぶのは当然だと思っています。
 医者を含む医療関係者が、「慣れ」や「未熟」に起因する怠慢により、患者の生命や身体に危害を与えることも厳に回避しなければならないでしょう。
 また、刑事民事問わず、医療過誤における証拠保全は適切に行われなければなりません。医者の「学閥」「仲間意識」によって、真実を曲げることは許されません。

 他方で、捜査関係者は、治療行為に対する刑事責任の追求が、医療行政に大きな悪影響を及ぼすことを認識しなければならないとも考えます。

 私は、妻が医者であり、親戚や友達にも医者が沢山いるので、「医者寄り」のバイアスがかかっていると思われるかもしれません。
 しかし、私は、母が健康診断でガンが発見されていたにもかかわらず、1年以上も、告知されなかったため、末期ガンになってしまったという経験をしたことがあり、母が死んで10年経ったいまでも、そのことを思い出すと、胸が締め付けられる思いがします。ガンの告知を怠った医師に対する憤りは今も消えていません。

 ただ、一法律家として冷静に考えれば、法解釈が、「産科医」「小児科医」不足を生み、医者の過度に保守的な診療を生んでいるという現実に目をそらすこともできません。

大野病院の無罪判決を契機に、法と医療が、一歩ずつ歩み寄るような動きになればよいと思っています。

(質問コーナー)
Q1
私は企業法務に関係する活動をしたいと考え,ある程度以上の規模の事務所を目指していましたが,TMIを含め現時点でオファーを頂いている事務所はありません。
合格発表前に決まるのは難しい状況だと思います。
ですが,現在も企業法務に関係する活動をしたいという思いは変わりません。(むしろお話を伺うと益々その気持ちが強くなりました)
そこで,最近話題の(?)インハウスロイヤーという道も考えているのですが,法曹としてのキャリアを考えるにあたって,葉玉先生が考えるインハウスロイヤーのメリット・デメリット,また最初からインハウスロイヤーとなることについてどう考えるかについて伺えればと思います。
A1
 インハウスロイヤーは、会社ごと、部署ごとに役割が全く違いますので、一般化してお話しすることは難しいです。
 ただ、短期間の腰掛けのつもりでインハウスロイヤーになるのは、法曹としての力を養うという点では、あまりプラスにはならないように思います。
 インハウスロイヤーになるのならば、その会社に骨を埋めるつもりで仕事に精進し、法律の力でその会社に貢献し、インハウスロイヤーの地位を向上させるくらい頑張りましょう。そうすると、法曹としても、よいキャリアになるでしょう。

Q2
これは質問というよりお願いなのですが,先生のいらっしゃるTMIを含め面接後何の音沙汰もないという事務所が多いです。
先生方やスタッフの方も通常業務に加え,就職活動の相手をするのはとても大変なこととは思いますが,就職活動をしている側も合格発表を控え不安定な気持ちなのに,事務所から何の連絡もないのは非常に落ち着きません。
周囲の人が連絡を受けていて,自分に連絡が来なければ大体の想像はつきますが,それでも全く連絡がないのは精神衛生上良くないので簡単でも「今回はお断りします」というメールを頂ければと思います。
(もしくは大体○日以内には連絡します,としていただくか)
是非来年以降の後輩達の就職活動の際にはご検討ください。
投稿 合格&就職未確定者 | 2008年8月10日 (日) 17時24分
A2
お気持ちは非常によく分かるのですが、なかなか難しいところです。
「今の時点では呼べないが、定員が足りなければ呼びたい人」をどうするかということです。
「駄目でした」と言えば、もう呼べませんし、かといって、「来てください」とも言えないし。どうするのが一番良いのか、よく考えます。

Q3
百問p273の6によれば、「非取締役設置会社になることにより、混乱を回避することができる」と書かれていますが、たとえばもし出題の設定が公開会社の場合、取締役会は設置義務ですから、当該会社が公開会社でありつづけたい場合、あてはまらない理由付けではないかと思うのですが、いかがでしょうか。

また、そもそも、先生は、p270で定款変更を行えば、取締役会を廃止することができると述べられていますが、やはり公開会社等では、取締役会は設置義務ですから、汎用性のない理由付けかと思うのですがいかがでしょうか。

もし、私の疑問が適切な場合、公開会社において、選任解職権を株主総会に委譲し、かつ、取締役会に選任等の権限を残した場合における、他の許容性的な理由付けはございませんでしょうか?

新司法試験では公開会社又は取締役会設置会社(の形態を維持したいと当事者は思っている)のケースが出題されるかと思うので、先生の理屈付けは試験との関係ではリスキーでしょうか?

なるべく、条文に忠実な先生の解釈を自説にしていきたいので、ご教示お願いいたします。
投稿 だっち | 2008年8月12日 (火) 20時14分
A3
だっちさんは、「理由付け」についての考え方を変えた方がよさそうです。
ちょっと問題意識にずれがあります。

Q4
会社法による内部統制と財務報告に係る内部統制の調整に苦慮しています。
将来の上場を視野に入れた、未上場会社のスタッフです。会社法の法定項目に関する内部統制システムの整備項目は、取締役会にて決議し、粛々と整備を進めていますが、その整備と金商法上の内部統制の具体的「整備項目」の区別がわかりません。(COSOや経済産業省の枠組みよりさらに具体的に)
最新の情報として、参考となる書籍やサイト等のご推薦をいただけると助かります。
投稿 内部監査人 | 2008年8月14日 (木) 17時58分
A4
そこら辺は、みんなの飯のタネなので、具体的なものを取得するのは難しいんじゃないでしょうか。

Q5
吸収合併や吸収分割では、差損が生じる場合、承継会社側で株主総会が必要です(795条2項)。
事業の一部の譲り受け場合でも、承継する債務が大きければ差損が発生するケースはありえると思いますが、事業の一部の譲り受けでは特に承継会社側で株主総会は求められないのでしょうか。
求められない場合、その理由があればご教示ください。
投稿 ご質問 | 2008年8月15日 (金) 14時27分
A5
 一部譲り受けならば、総会決議は不要です。
 会社法は、差損が出るかどうかという点で、総会決議の要否を決めていません。もしそうならば、寄付は、全部総会決議にしなければならなくなります。
 合併や会社分割は、総会決議を要するのが原則であり、差損が生ずる場合には、簡易合併という例外的な取扱いを認めないにすぎません。

Q6
 取締役が会計監査人の報酬等を定める場合には、監査役(会)の同意を得なければなりません(会社法399条)。
 また、会計監査人の報酬等については、事業年度に係る報酬等の額を事業報告の内容とすることになっています(会社法施行規則126条)。
 3月決算の会社であれば、5~7月頃に取締役が「年額○円」と定め、監査役(会)が同意しているケースが多いと思います。
 その後、期中において、取締役が、会計監査人の監査内容を増加させ、報酬等の額を増加する場合には、監査役(会)の同意は必須でしょうか。それとも、少しの額の増加であれば、同意は不要と考えてよいでしょうか。(弊社のケースについて言いますと、監査役会による報酬等の額の同意に際しては、会計監査人の監査内容と報酬額とを相対的に検討したうえで、額の妥当性を判断しましたので、監査内容が少し増加し、その分だけ額が少し増加するような場合には、監査役会の妥当性の判断も変わらないと考えられます。したがって再度の同意は不要と考えますが、いかがでしょうか。)
 また、取締役が、報酬等の額を単価(監査1時間あたり△円)により定め(同時に監査時間数についても定め)、単価のみについて監査役(会)の同意を得てもよいのでしょうか。
投稿 はる | 2008年8月17日 (日) 14時47分
A6
厳密に言えば、増加分についても、監査役の同意は必要でしょう。
もっとも
1 最初に報酬をタイムチャージ制等弾力的なものにして、それについて同意を得る
2 業務の内容によっては、会計監査人の報酬ではなく、会計監査以外の報酬として支払う
等の方法はありうると思います。
なお、「取締役が、会計監査人の監査内容を増加させ」というところが気になります。
会計監査人が決定するものであり、取締役が増加させたり、減少させたりするものではありません。

Q7
取締役会設置会社で取締役が3人いるところ、うち1人が自己破産しました。
この場合、委任契約が終了して、取締役の地位を失うことになるかと思います。
このとき、自己破産した取締役は会社法346条1項の取締役として権利義務を有する者にあたるのでしょうか?
「任期の満了又は辞任により退任した」とはいえない気もするのですが。
よろしくお願いいたします。
投稿 浜っ子 | 2008年8月18日 (月) 13時13分
A7
 346条1項は適用されません。

Q8
会社法370条による取締役会決議の省略を行おうとする場合、提案する決議事項について利害関係を有する取締役(=議決に加わることができない取締役。例えば、自己取引の承認決議に関する提案を行う場合において、その取引を実際に行う取締役)が自ら提案を行うことについては、問題ないでしょうか??
投稿 某社法務実務担当者 | 2008年8月19日 (火) 12時15分
A8
提案は、禁止されていません。

Q9
今旧司法試験合格を目指して勉強しています。仕事もあるせいか勉強時間が一日5時間程度しかありません。このような少ない勉強時間の中ではやることも限られてきてしまいますがどのような勉強をするべきでしょうか。問題を解く、基本書を読む、論証を覚えるなどありますがどの順番で優先すべきか教えてください。ちなみに択一試験には合格しています。
投稿 とむくるーず | 2008年8月21日 (木) 23時09分
A9
現時点で、どの程度の実力があるかによって、やるべき勉強が違います。
択一試験に合格しているので、それなりの実力であるとは思いますが、問題は、現時点での論文の能力です。
答案練習で、23点以下しかとれないのならば、予備校の授業をインターネットなどで聞くべきです。
24点くらいなら、実践的なノートができていないのだと思います。
論証を覚える必要はないので、各論点について、条文、問題提起、理由、結論のキーワードが抑えられているかどうかを確認してください。
また、問題を解く量が足りないので、1日2問くらい書きましょう。
5時間もあれば、なんとかなります。土曜日曜もあるのですから。

Q10
委員会設置会社は三委員会に限らず、訴訟委員会など、新たな委員会を設置してもいいんですよね。
とすれば、その委員会に委任できる権限の限界はどこまであるのでしょうか。
あるとすれば、その根拠条文は何でしょうか。
投稿 ロー志望 | 2008年8月22日 (金) 16時26分
A10
任意の委員会は、作るのはいいですが、法的な権限はありませんので、取締役に委任するのと同じ限界があるだけです。
ちなみに訴訟委員会など作ってもあまり意味はないのではないでしょうか。

Q11
暗記や記憶のやり方についての質問です。
私は、民法や憲法の定義・条文・趣旨などを書き込んだ『暗記カード』を作成し、知識の記憶の定着を行っております。
ここで二点ほど質問です
①先生は受験生時代に、このようなカードを作成しましたか?
②暗記だけの時間を作りましたか?
投稿 こんちゃん | 2008年8月23日 (土) 00時32分
A11
 条文番号は、暗記カードを作りました。
 定義は、一応、作りましたが、むしろ論証のポイントを示したカードの中で覚える方がよいように思います。
 暗記だけの時間は、トイレとお風呂の時間です。

Q12
Q1に関してA1のような回答を頂いたものです。いつもお世話になっております。
お忙しいところ大変申し訳ないのですが、もうしばし質問させてください。
=================================
Q1
合同会社の設立登記における資本金の決定について質問させてください。そもそも株式会社では、設立時の資本金の額に関する事項を定款または発起人全員の一致により決定するのだと理解しております。(32条)しかし、合同会社においては資本金が登記事項になっているにも関わらず、会社法本体には資本金の額に関する事項の決定方法につき具体的条文がありませんよね?そして、合同会社においては設立時の資本金の額に関する事項は会社計算規則75条をもとに社員になろうとするものが決定するのですよね?そもそも、私のこの理解は正しいのでしょうか?正しいとして、なぜ合同会社では、会社法本体に設立時の資本金の額の決定方法につき具体的条文をおかず会社計算規則に定めを置いているのでしょうか?
投稿 登記職人見習中 | 2008年7月28日 (月) 00時33分
A1
株式会社よりも、資本金の額に関する自治を重視しているからでしょう。
資本金の額を小さくすることが経済的に大事な場合もありますから。
=================================
合同会社で、会社法本体に設立時の資本金の額の決定方法につき具体的条文をおかず会社計算規則に定めを置いていることと 資本金の額に関する自治を重視していること はどのように関連しているのでしょうか?
投稿 登記職人見習中 | 2008年8月23日 (土) 13時57分
A12
 資本金の最低組み入れ額が法定されていれば、その分自治が制限されます。

Q13
8月9日のQAのNO23等業務執行取締役について何度も質問している者です。NO23についてはおっしゃるとおりでした。
また、何度もすみませんが、教えてください。
使用人兼務取締役のことです。

1.QAのNO23にも入っているので、念のための確認にはなりますが、使用人兼務取締役は業務執行取締役であるという認識で正しいですか?
2.使用人兼務取締役は、業務執行の「権限」はない(が、代表取締役の手足として業務執行している)との理解は正しいでしょうか?
3.(1が正しいとして)業務担当取締役と使用人兼務取締役とが、213条等において同じ責任を問われるのはなぜなのでしょう?
使用人としての業務執行しかしておらず、権限もないのならば、単に使用人としての責任を問われるべきなのではないのか?取締役会で選定される、法定の取締役(業務担当取締役)と、代表取締役の指名で決まる使用人兼務取締役とが同じ責任を問われるのは変ではないか、という意味です。
投稿 | 2008年8月23日 (土) 17時21分
Q13
1 そうです。
2 使用人としての権限はあると思います。
3 取締役が、業務執行に関与した以上、誰が選任したかは、特に区別する必要はないでしょう。

Q14
会社法100選(1版)のNO42の「株券発行前の株式譲渡」に関してです。
この場合、会社に対してはなんらの効力も生じないが、譲渡の当事者間では債権的効力を発生させる(のみ)とあります。
ところでこれに関して会社法判例百選のNO14(S47年11月8日最判)についての解説を読んでいたところ(P33の右側)、①債権的効力を発生させる(のみ)という説と、②当事者間では有効とする説がある、と書かれています。
そこで質問ですが、この2説はどう違うのでしょうか(同じじゃないのか?と思ってしまうのですが)。
もしこの質問にお答えしにくければ、具体的にどのような効果の違いがあるのか、例示してもらえませんでしょうか?
投稿 | 2008年8月23日 (土) 17時45分
A14
文字通り、当事者間で株式譲渡の効力が生ずるかどうかが変わります。
それを前提に、当事者間で、配当の受領等を原則としてどちらに帰属させるかも変わるのですが、所詮、契約の意思解釈で修正可能なので、たいして違いはありません。

Q15
会社法2条9号は、「又は」以後には会計限定監査役を除外する旨規定されていません。監査役を置かなければいけない会社も会計限定監査役にできる場合が有ると思うのです。法の趣旨から考えると、この後段も会計限定監査役を除外するものと思うのですが、どこからそれを導くのでしょうか?
投稿 会社法漫遊 | 2008年8月24日 (日) 08時20分
A15
監査役を置かなければならない会社は、通常、監査役を置いています。
後段は、監査役を置くべきなのに、監査役を置く旨の定めがない会社です。
とすると、その会社には、会計監査限定の定めもありません。

Q16
テレビ出演、おめでとうございます。
かっこよかったです。
ただ、びっくりしてお昼の盛りそば噴出しました(笑
芸能界入りしても応援します
投稿 スポンジ | 2008年8月24日 (日) 13時02分
A16
ありがとうございます。
テレビに出演しても、あまり「おめでとう」という感じじゃありませんが。
芸能界入りは、ないと思います(笑)

Q17
お疲れ様です。
バシいっとスーツが決まってた割りに,
ずいぶんとコメントがおとなしかったような・・・
投稿 ぉぃぅ | 2008年8月24日 (日) 13時04分
A17
主役は、健太郎なので。

Q18
テレビ出演おめでとうございます。
先月、事務所の講演会に参加させていただきました。
電子化で証券代行の役割が変わってしまうのでしょうか?
証券会社で株式事務の手続きが円滑に進むのでしょうか?
(証券会社に・・関係がありますので・・)
まあその前に証券システムの問題もありますが・・
投稿 あっ!と法 無 | 2008年8月24日 (日) 17時51分
A18
株券電子化によって、証券代行の役割は、かなり変わりますが、証券会社が株式事務の手続をするのは一部なので、それほど深刻な問題は起きないかなあと予想しています。

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コメント

★山本モナはめ撮り映像流出!!【DVD動画】

不倫騒動で活動自粛となった山本モナ。
五反田ラブホテルはめ撮り映像がDVDとして裏流通している。

http://monamoehurin.blogspot.com/2008/08/blog-post.html


相手の男性がモナの名前を呼んでいる、顔の輪郭・スタイルなどのことから本人と思われる。


http://monamoehurin.blogspot.com/2008/08/blog-post.html


復帰説が延期にならなければ良いが・・

投稿: ★山本モナはめ撮り映像流出!!【DVD動画】 | 2008年8月25日 (月) 09時51分

すみません、先日質問を送ったつもりだったのですが、後で見てみたらとてもふるい箇所にコメントをつけてしまっていたようでしたのであらためて送ります。よろしくお願いします。
-------------------------------------------------------------
いつも楽しく拝見しています。株券電子化に関し、定款のみなし変更についての質問です。商事法務掲載の「株券の電子化に向けた実務対応」に、施行日後の定款の閲覧等の開示にあたり以下のようにお書きになっていたと存じます。

Quote

(なお、「株券を発行する旨」については、決済合理化法により、廃止の決議があったものとみなされるため、開示においても、該当条文を削除して開示すべきである。)

Unquote

決済合理化法の附則6条1項を探し出し(と言っても法令データ提供システムにも有斐閣の2冊組にも無かったので、金融庁HPで法律案を見ました)ところ、以下のとおりでした。

Quote

保管振替株券に係る株式について施行日において株券を発行しない旨の定款の定めを設けていない発行者は、当該株式につき施行日を効力発生日とする株券を発行しない旨の定めを設ける定款の変更の決議をしたものとみなす。

Unquote

法文を読み、現在一般的な定款にある「株券を発行する」旨の記載が、「株券を発行しない」旨の記載に置き換わるものかと考えましたが、そうではなく該当条文を削除するというのはどうしてでしょうか?

投稿: 悩める若葉マーク担当者 | 2008年8月25日 (月) 13時14分

Q2以下の質問とお答えを頂いた者です。
>Q3
百問p273の6によれば、「非取締役設置会社になることにより、混乱を回避することができる」と書かれていますが、たとえばもし出題の設定が公開会社の場合、取締役会は設置義務ですから、当該会社が公開会社でありつづけたい場合、あてはまらない理由付けではないかと思うのですが、いかがでしょうか。

また、そもそも、先生は、p270で定款変更を行えば、取締役会を廃止することができると述べられていますが、やはり公開会社等では、取締役会は設置義務ですから、汎用性のない理由付けかと思うのですがいかがでしょうか。

もし、私の疑問が適切な場合、公開会社において、選任解職権を株主総会に委譲し、かつ、取締役会に選任等の権限を残した場合における、他の許容性的な理由付けはございませんでしょうか?

新司法試験では公開会社又は取締役会設置会社(の形態を維持したいと当事者は思っている)のケースが出題されるかと思うので、先生の理屈付けは試験との関係ではリスキーでしょうか?

なるべく、条文に忠実な先生の解釈を自説にしていきたいので、ご教示お願いいたします。
A3
だっちさんは、「理由付け」についての考え方を変えた方がよさそうです。
ちょっと問題意識にずれがあります。

申し訳ありません。、「理由付け」についての考え方を変えた方がよいというのは、先生の考え方はどうなのでしょうか?私の考える理由付けとは、具体的なケースで事案解決につながる理屈だと思っております。先生の理由付け具体的事案を前提としない、教科書的な説明としてのものであれば、理解も共感もできます。しかし、公開会社等の取締役会設置義務があるという具体的ケースではあてはまらず、そのような場合には、どのように処理すればよいのでしょうか?

長々と質問してしまい申し訳ございません。よろしくお願い致します。

投稿: だっち | 2008年8月26日 (火) 00時20分

 以前質問させていただいた旧試験の受験生です。
 自分が質問していない場合でも、他の人の質問の答えなどを勉強の参考にさせていただいております。
 上の質問コーナーのQ9を見て、聴きたいことができたので、質問させてください。

>24点くらいなら、実践的なノートができていないのだと思います。

 「実践的なノート」とはどういうものを想定されているのでしょうか?
 もしよろしければ、具体的に御聞かせ願い得ないでしょうか?

 お手数ですがよろしくお願いします。

投稿: 旧司法試験の受験生 | 2008年8月26日 (火) 03時13分

業務執行取締役に関する質問につきまして、いろいろご教示頂きありがとうございます。
多分最後の質問になると思う(と自らに期待している)のですが、使用人兼務取締役と業務担当取締役については、
○重要な使用人の選任の決定は取締役会を行う
○業務担当取締役は取締役会がその決議によって選定する
ということでいずれも、取締役会が選任(の決定)・選定するわけですが、
①当社では人事部長は通常、取締役が兼務せず、使用人である
②このたび初めて人事部長に取締役が就任することとなった
③それを含め、部長全員の選任の決議を、取締役会で行った(当社では通常、部長以上の人事発令は取締役会で決議する)
というとき、その取締役は使用人兼務取締役なのでしょうか、それとも(人事部長という業務を担当する)業務担当取締役なのでしょうか?
私は多分、取締役会で決議する以上、一律に業務担当取締役かなと思うのですが、例えば以下のような発令の名称等で相違があるのでしょうか?
a.取締役兼人事部長
b.取締役人事部長
c.取締役人事部長担当
あるいは取締役会の意思によって決まるのでしょうか?(そうすると、あまり実益はないかもしれませんが、決議の際に、どちらであるのか明確にしておくべきなのでしょうか?)

投稿: | 2008年8月26日 (火) 08時12分

いつも拝見させていただいております。
はじめて質問させていただきます。

計算書類が監査資格のない監査役によって監査された場合、計算書類の確定はなされないと思うのですが、その場合、それに基づいてなされた剰余金配当決議というのは、当然に取消の対象となるのでしょうか?
もしなるとしたら、その場合の論理構成はどうなるのでしょうか?

ぜひよろしくお願いします。

投稿: まっくろくろすけ | 2008年8月26日 (火) 10時31分

こんにちは。いつも更新を今か今かと首をながくして待っています。
さっそくなんですが、旧司法試験の受験生さんも書いている、Q9の「実践的なノート」についてです。
私の記憶違いだったら申し訳ないのですが、葉玉先生はどこかで、受験対策のノートとして、試験直前に1科目2時間で見直せるノートということをおっしゃっていたと思うのですが、それは「実践的なノート」を指していると理解していいのでしょうか?もし違うとしたらそれぞれどのように違うのか教えていただけると幸いです。
私、現在ロースクール二年なのですが、問題演習の傍ら新司法試験に備えてノートの作成を開始しようと考えており、ぜひ先生のおっしゃるようなノートを参考にしたいと考えていますので、是非ご教示ください。

投稿: ろくろくび | 2008年8月27日 (水) 02時59分

先日の「株券電子化セミナー」に参加しました。
何度となく先生の「電子化セミナー」を聞いているのですが、少し疑問に思ったことがあります。

1.
「同意期限日までに特定振替機関に対し、保管振替株券に係る株式につき新振替法第十三条第一項の同意を与えた発行者は、同意期限日までに、次に掲げる事項を公告しなければならない。 」
という決済合理化法附則8条に基づき、「同意」→「公告」の準備をしているのですが、そもそも、まだ施行されていない法律の第十三条に基づいて同意や公告ってできるのでしょうか?
付則で「同意期限日までに・・・」とあることから、この附則に基づいて、施行されていなくても第十三条の同意ができるってことでしょうか・・・?
既に2社ほど電子公告で行っているようではあるのですが、、、。

2.
先般のセミナーで「投資法人は手続きが少し違うんですよ・・・」というような事を仰ってたと思います。
色々違うところはあると思うのですが、例えば「株式会社は一ヶ月前までに公告しなければならない」ところ、投資法人は「公告」と『通知』もしなければならないといったことだと思うのですが、この『通知』の根拠条文って何処にあるのでしょう?
見落としてしまったのかもしれませんが、施行されていない「新社振法」に基づくことはないと思うので、決済合理下法の附則に書いてあるとおもうのですが・・・。


投稿: CD | 2008年8月28日 (木) 16時12分

>A2
>お気持ちは非常によく分かるのですが、なかなか難しいところです。
>「今の時点では呼べないが、定員が足りなければ呼びたい人」をどうするかということです。
>「駄目でした」と言えば、もう呼べませんし、かといって、「来てください」とも言えないし。どうするのが一番良いのか、よく考えます。

新卒採用業務にかかわった経験がある社会人であれば、上記のような悩みは誰しもかかえますが、必ず期限を決めて応募者に返答をしています。それは、応募者と採用者が互いに同等の立場にたつ当然の社会のマナーとしてです。
よく弁護士業界は、一般社会と違う村社会と揶揄されますが、かりに採用候補者に返答期限を告げに、待たせるだけなら、かなり非常識だと言えます。
すなわち、採ってやるというエゴの現れであり、10年以上昔の採用現場のようです。いまだに、こんな採用していること自体、応募者が可愛そうです。
躊躇無く、即刻、返送すべきです。

投稿: 通りすがり | 2008年8月28日 (木) 18時50分

横から質問して大変恐縮ですが、「必ず期限を決めて応募者に返答」とは、いわゆる「大企業の新卒採用」の際のマナーではないでしょうか?企業であっても、中途採用の際の対応や中小企業の新卒採用の対応は異なるのではないかと思います。法律事務所には大手といえども大企業のような人事部はなく、大企業の新卒定期採用同様の処理をする余力はないでしょうから、通常の企業でいえば中途採用同様の扱いであったとしてもやむを得ないのでは?

投稿: 通りすがりさんへ | 2008年8月29日 (金) 14時27分

いつも大変勉強させて頂いています、葉玉先生ファンの一受験生です。
今年の3月にロースクールを修了し、5月の試験を受けましたが、あと一歩、短答の点数が届かず、不合格になりました。純粋未修で、3年間自分のやるべき事が見えないまま試験に突入してしまった結果の玉砕でした。体調を壊していたため、この3ヶ月、まともな勉強をしていないのですが、ようやく本格的に再開し始めたところです。

そこで、また新たな悩みが生じました。
この間、色々とアクシデントが重なり、出費もかさんだため、軍資金の底が見えはじめてしまいましたので、週2~3日(6時間/日)程度のアルバイトをしようか悩んでいます。このまま切り詰めれば、来年の試験まではなんとか持ちますが、精神的にははやり不安を感じてしまいます。一方で、勉強が進むにつれて時間不足も感じていて・・・。

ここは思い切って、あと9月弱勉強に徹するべきでしょうか。
個人的な質問ですみません。葉玉先生のご意見を伺えれば幸いです。
よろしくお願いします。

投稿: 修了生 | 2008年8月29日 (金) 17時20分

葉玉先生質問です。

新会社法100問〔第2版〕のP243の「株式の時価の引き下げ」のところで、

「株式の時価が高騰すると、市場における株式の流通性が低くなるため、株式一株当たりの適正な価値として本来付されるべき価値よりも低い価額で市場価値が形成されることにより資金調達コストが高くなる」とあるのですが…


「資金調達コストが高くなる」という点がよく理解できません。


なぜ、時価が高騰しているのに、適正価値よりも低い価額となるのでしょう。

「ガッ」とあがったら、「ガッ」と下がるということでしょうか??

でもそれなら、時価を引き下げる必要ないですよね??

まったく理解できていません。お手数ですが宜しくお願いします。


あともう一点、TMIの弁護士の方々は、ほぼ全員(??)使用言語が日本語、英語とあるのですが、実際にはどの程度の英語力があるのでしょう??

皆バイリンガルというかんじですか??

よろしければ教えてください。

投稿: ほいほほい | 2008年8月30日 (土) 20時56分

補欠役員の定義について質問させてください。江頭会社法(P359)及び千問Q420によると補欠役員の選任は条件付の選任であると判断できます。それでは、期限付きで選任された役員を補欠役員と呼ぶことは出来ないのでしょうか?
例えば、監査役Aさんが平成○年9月30日をもって監査役を辞任により退任するので、補欠監査役として平成○年10月1日付でBさんを選任したい旨、という議案のなかで「補欠監査役」という言葉を使うことは可能でしょうか?補欠役員を条件付で選任されたものに限るならば上記議案での用語の使い方には疑問をはさまざるを得ませんよね?お忙しいところ大変恐縮ですがご教授願います。

投稿: 登記職人見習中 | 2008年9月 1日 (月) 19時29分

現在、法科大学院2年生の者です。
新司法試験の選択科目について質問です。
弁護士事務所に就職するに際して、どの科目を選択したのか、
ということは重視されるでしょうか?
例えば、TMIは知財に強いというイメージがありますが、
知財を選択したか否かということは重視されますでしょうか?

投稿: つばき | 2008年9月 3日 (水) 00時11分

こんばんわ。初学者です。
委員会設置会社についての質問です。
業務執行と監督を制度的に分離する委員会設置会社において、執行役と取締役の兼任が認められているのはなぜでしょうか。
制度趣旨からすれば、禁止されてもよいと思うのですが。

投稿: TAK | 2008年9月 3日 (水) 01時18分

いつも楽しく拝見させていただいております、葉玉先生。

最近、就職がらみの質問が多いようですが、葉玉先生と、就職希望の学生さん(あるいは修習生さん?)のやり取りを見てずいぶんと弁護士という職業に対する認識に距離感があるように思います。

学生さんは、「どうやったら(おそらく潰れることもなく、高給で一生安泰にすごせるであろう)TMIのような一流事務所に雇ってもらえるんですか?」というサラリーマン発送の質問が多いような気がします。

でも、葉玉先生がおっしゃっているのは、経営者発想というか、TMIに雇ってもらうというのではなく、むしろTMIにショバ代(オフィス賃料とかスタッフの給料)とかを払って自分の席を作らせてもらうという意識が必要です、というような意味合いが強いように思います。
だから、弁護士は、入社ではなく、参画という言葉を使っているんだろうなあと思うのですが。
そういう意味では、自己PRをするなら、
「いくら稼げばTMIの一員としての義務を果たせるんですか?」とか「自分を雇えば一年で○億円は稼いできますよ」というような言葉が適切なのではないかと。

それが本当にできれば、新人弁護士だって、極論ですが葉玉先生のように一年目から「パートナー」としてTMIに参画する事だって可能なんじゃないでしょうか。

パートナーと言うと、企業の役員のように偉くて威張れるようなイメージがありますが、実際は中小企業の共同経営者という立場であり、一人○億円の営業成績の義務があるんじゃないかと。実感としては、パートナーになると「責任が重くてかなわんなあ、アソシエイトのときは楽だったなあ」というような感覚ではないかと。稼げなければ結局いずらくなって肩たたきに合うんでしょうし。弁護士には労働組合もないでしょうから。

なんかそんな認識のギャップを読んでいて強く感じました。

投稿: はるりん | 2008年9月21日 (日) 23時39分

以下を前提条件に質問させてください
-------------------------------------------------------------------------
【前提】
・A社による敵対的TOBで、TOB対象会社B社は、3月末決算です。

・A社は、半年以上前からB社株式の1%以上を保有する株主で、2月上旬にB社に対してのTOBを発表し、B社の議決権の過半数を3月末までに保有すること
を目論んでいます。

・B社の6月の定時株主総会で、ちょうど現取締役が改選期にあたるため、A社
は、3月末まで議決権の過半数を取得できれば、株主提案を行い、A社からB社
の取締役の過半数以上を送り込み、会社を支配しようとしています。

・B社は、毎年、6月の定時株主総会で配当を行っており、次の総会でも3月末の
株主名簿に記載される株主に対して、配当を行う予定です。

・A社の公開買付届出書には、決済の開始日は、B社から公開買付期間の延長請求があった場合、3月22日からとなっており、実際B社から延長請求がありました。

・A社の敵対的TOBは無事終了し、応募期間終了日には、買付予定株数を上回
る申込株数の応募があり、あん分比例され買付けが行われることになりました。
-------------------------------------------------------------------------

それで、私の質問は、
-----------------------------------------------------
【質問】
・名義変更日というのは、全株主同時なのか?
・A社がTOBによって取得する株式について、いつ、B社の株主名簿に反映さ
れるのか?
・それは公開買付届出書のどこをみればいいのか?
----------------------------------------------------------

公開買付届出書には、「名義変更日」というのが書かれておらず、名義が変更される日の根拠みたいなものは、私がみるかぎり、「決済の開始日」を根拠とするしかないように思えます。

「決済の『開始日』」というわけですから、3月22日に全株式が決済されるわけ
ではなく、全株式が決済されるのは4月1日以降になってしまうかもしれないと読
み取れます。

もし、事務処理上、名義変更日がTOBに応募する株主によって違うのであれ
ば、同じTOBに応募した株主の中で、3月末のB社の株主名簿に残ってしまう
人と、残らない人がでてきて、配当がもらえる株主と配当をもらえない株主がで
きたりと、株主間で不公平が生じるのではないか、
ということです。

逆に、A社からすると、TOBが成功したようにみえて、B社の事務処理の嫌がらせにあい、6月の定時株主総会での議決権がもてない状況に陥ってしまう可能性があるんじゃなかと思ったわけです。

はてはて、実際のところ、どうなんでしょうか?

投稿: くまたろう | 2008年12月21日 (日) 17時52分

さきほどTOBについて質問したものです。

前提に書くことを忘れていました。

・B社は未上場会社で、株券の発行が継続されている会社とします。

すみませんが、よろしくお願いします。

投稿: くまたろう | 2008年12月21日 (日) 18時47分

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