競業避止義務における名義説

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　会社法に興味のある方は、ぜひご覧下さい。
　台本無しのぶっつけ本番でやっていますから、２ちゃんねる等で若干「言い間違い」を指摘されていますが、可愛い間違い（自分で可愛いというな、というツッコミがありそうです）なので、その部分は
　　「葉玉、アホやなあ」
と一言言って聞き流してください。

今日は、２つネタがあります。
　一つは、東京永和法律事務所の皆さんのＴＭＩへの加入
　もう一つは、競業避止義務における「自己または第三者のために」の解釈
です。

１　東京永和法律事務所の皆さんのＴＭＩへの加入
　事務所による公表前だったのですが、日経で、升永英俊弁護士を始めとする東京永和法律事務所の皆さんがＴＭＩに加入するという報道がされました。
http://www.nikkei.co.jp/news/sangyo/20080628AT1D2705T27062008.html

升永先生は、日本で最も有能かつ有名な訴訟弁護士といっても過言ではないほど訴訟に精通されている方です。

青色発光ダイオードの事件が特に有名ですが、税務訴訟等においても画期的な判決を得られており、法曹界において、升永先生が民事訴訟の第一人者であることを否定する方は誰もいらっしゃらないでしょう。

このニュースについて、「TMI説明会参加」さんから
「葉玉先生，TMIの説明会は人柄重視という点を全面に出しており，興味深かったです。ところで，TMIによる東京永和法律事務所の吸収は，TMIのクライアントにとってどのような効果をもたらすのでしょうか。」
というご質問を受けました。

　今回の加入により、ＴＭＩのクライアント様にもたらされる効果のうち最大のものは、
　　「極めて有能な訴訟弁護士に訴訟を依頼することができる」
ということでしょう。
　升永先生は、職務発明等で会社を相手方とする訴訟も手がけられてきましたが（当然加入にあたってコンフリクトチェックをしています）、会社を代理した訴訟も数多くされています。
　ＴＭＩのクライアント様にとっては、紛争解決のための強力な武器を手にいれたと言ってもよいと思います。

　ＴＭＩは、もともと大手事務所の中でも訴訟が多い事務所だと自負しています。アソシエイトでも、一人２－３件の訴訟を抱えているのがザラで、難しい訴訟を２０件以上抱えている猛者もいますから、訴訟はＴＭＩの重点分野の一つであることは分かっていただけると思います。
　ですから、ＴＭＩに東京永和法律事務所の皆さんが加入していただくことにより、ノウハウの共有等を通じて、訴訟部門が一層強化されるというメリットも非常に大きいです。
　私も、訴訟をやっていますので、升永先生のお知恵をお借りする日が来るのを楽しみにしています。

２　競業避止義務における「自己または第三者のために」の解釈
　司法試験的ネタです。
　上智で教えているときに、競業避止義務（会社法３５６条１項１号）における「自己または第三者のために」の解釈について質問を受けました。

　この「ために」については、
　　自己または第三者の名義で（自己または第三者が権利義務の主体となる）という名義説
　　自己または第三者の計算において（自己または第三者が実質的な損益の帰属主体となる）という計算説
の対立があります。

　この点、私は名義説を採っているのですが、江頭先生等有力な商法学者の皆さんが計算説を採られている（「株式会社法」第二版３９９頁等）ことから、上智で
　　葉玉先生を信じていいんですか？
という質問を受けました。

　私を信じる信じないは別として、私的には、「名義説しかないだろう」と思っています。

　介入権が廃止された会社法において、「名義説」と「計算説」の違いが出てくるのは
　　　会社名義ではあるが、自己または第三者の計算で取引をした場合に、競業避止義務が生ずるか
ということだけです。

江頭先生は、この場合について、
　　名義説では、「会社の知名度を利用し、取締役・第三者の計算（費用負担を含む。）で行う行為を規制できない」
という指摘をされています。

　この指摘に対する反論を考える前提として、「名義」とは何かを、もう少し具体化しておく必要があります。

　たとえば、株式会社松真商店（代表取締役　松真本男）の取締役であるサミーが、会社の知名度を利用して競業取引をしたとしましょう。

　会社の知名度を利用したということは、「株式会社松真商店」という名で取引をしたということです。
　しかし、サミーさんが、この取引を「株式会社松真商店」に効果帰属させる意思で行ったかというと、そうではない場合がほとんどではないでしょうか。
　すなわち、「名板貸し」という制度があるように、サミーさんが、「株式会社松真商店」という他人の商号を使用して、自己に効果を帰属させる意思で取引を行ったということです。
　この「自己に効果を帰属させる意思で、他人の商号を相手方に示す場合」を計算説の論者が「自己名義」と判断するのか、「他人名義（会社名義）」と判断するのか、よく分からないのですが、私は、これは「自己名義」であると考えます。
　名義説は、誰に法的な効果が帰属するかを問題にするので、サミーさんが、自己に法的効果を帰属させる意思で、実際に、サミーさんに法的効果が帰属する以上、「株式会社松真商店」は、サミーさんによる自己名義取引となり、競業避止義務の対象となるという理解です。

実際的にも、サミーさんは、株式会社松真商店が、この取引で生じた売掛金債権を取り立てたり、取得した財産を松真商店のものと主張されることを許したくないでしょう。
　また、サミーさんには代表権がないので、仮に、サミーさんがこの取引を会社に効果帰属させる意思で行ったとしても、原則として会社には効果帰属せず、サミーさんが、無権代理人の責任を負うだけですから、わざわざサミーさんが「会社に効果帰属させる」と考えたとも思えません。
　とすると、こうした商号の不正利用のほとんどは、「会社名義」ではなく、あくまでも、会社の商号を利用したサミーさん名義の取引としてされるのがほとんどであろうと思います。
　もし、計算説が、こうした「自己名義」として会社の商号を利用することをもって、「会社名義、自己の計算」と考えているということであれば、私の言うところの「名義説」と「計算説」は、同じです。

他方、計算説が、「株式会社松真商店に法的に効果帰属するが、自己または第三者の計算で行われた場合」という場面を想定しているのであれば、３５６条１項１号は、あまり意味のない規定になってしまうように思います。

そもそも、取締役に競業避止義務を課す意味は、説明義務を尽くさなかったり、承認を得ないで取引をした取締役に対する損害賠償責任について、「得た利益」の額を損害と推定することにあります（４２３条２項）。

しかし、会社に取引の法的効果が帰属しているとすれば、
　　その取引によって取得した債権や物は、会社に帰属している
わけですから、少なくとも、会社は、現存している債権や物について、特に取締役や第三者の承諾を得なくても、当然に、直接権利を行使することができます。
　また、現在、取締役等が物を占有しているのならば、物上請求権で取り戻しをすることができるし、もし取締役等が売掛金を取立てて私的に流用していたとすれば不当利得返還請求権を行使することができます。
　とすると、その場面では、過失責任である４２３条１項よりも、無過失でも請求できる物上請求権や不当利得返還請求権の方が会社にとって有利です。

　しかも、４２３条２項の「利益」は、おおざっぱにいえば「収益－費用」ですから、会社は、収益と費用の両方について立証責任を負っていますが、不当利得返還請求権の場合には、会社はとりあえず「会社に法的に帰属する財産を取締役が私的に流用した」というこ事実を立証すればよいので、その点でも、不当利得返還請求権の方が有利です。
　また、計算説では、「会社に帰属している財産」と４２３条２項の推定規定の関係をどのように考えるのか、よく分かりません。会社に帰属している財産については、「利益」から除くのでしょうか？

　あえて、計算説で４２３条２項が生きる場面があるとすれば
　　①無権代表であるために会社に法的な効果帰属が生ぜず、取締役が無権代理人としての責任を負う場合において
　　②取締役に対する損害賠償責任を追及する
という場面か
　　①会社に法的効果が帰属し
　　②第三者の計算で行われた取引について
　　③すでに第三者が費消した会社財産について（会社財産が現存していない）
　　④取締役に対する損害賠償責任を追及する
という場面のどちらかになると思われます。

　前者は、取締役に法的効果が帰属するのと同一の効果が生じているので、名義説と事実上、異なりません。
　後者については、そもそも、そのような狭い領域を想定して、推定規定が置かれたものと考えるのは不自然ですし、第三者に対して不当利得返還請求権を行使できるにもかかわらず、取締役に対する推定規定を置く必然性もよく分かりません。

　他方、名義説に立てば、当該推定規定は
　　取締役や第三者に法律上の効果が帰属し、会社が、取引によって取得した物や債権を取得することができないので、取締役に対する損害賠償によって、そこで得た利益の返還を求めるための規定
として意味を持ちます。
　こちらの解釈の方が推定規定の存在意義をよく説明できると思います。

　以上の理由により、私は、名義説の方が合理的で、かつ、実質的妥当性を有するものと考えています。

（質問コーナー）
Ｑ１
１００問の８５で、「自己株取得が会社支配の公正害するという弊害については、主に『取得した自己株式の譲渡について特段の規制がなかった』ことから主張された」、のくだりが理解できません。
その主張は、自己株譲渡に規制がないことが、なぜ会社支配の公正を害することにつながると考えていたのでしょうか？                                                
投稿 アンナ | 2008年6月22日 (日) 09時57分
Ａ１
　説明すると長くなるので、機会をあらためて説明します。
　ふに落ちなければ、とりあえず無視しても結構です。

Ｑ２
>他方、正規の料金（通常、メーターで料金を算定しているはずです）を支払ったときに、タクシーから、ビールやおしぼりをサービスとしてもらうのは、犯罪でもないし、「倫理に反している」といって目くじらを立てるのは、馬鹿馬鹿しいことだと思います。
自由競争ならその通りだと思います。
ただ、実際はあの人達は自分に利益を与えてくれる特定の個人タクシーを携帯電話で呼び出して使っていたそうです。
そりゃ確かにどのタクシーでも料金は同じですけど、その中のどれかを選ぶときに
自分に物や金券をくれるタクシーを選ぶのは適切なのか微妙な気がします。
投稿 | 2008年6月22日 (日) 16時00分
Ａ２
　「適切」かどうかは、評価が分かれるでしょう。
　同じ値段なら、普通のタクシーよりベンツのタクシーを呼びたくなるのは、「不適切」でしょうか。
　いずれにせよ「水増し」が違法であって、サービスを受けること自体は、違法ではないという一線を忘れるべきではありません。

Ｑ３
サミーさんの方が，「水増し」の問題と、「ビール」の問題を混同しているようですよ。
「ビール」の問題はそもそも存在していないというか，たいして問題視されていません。一部の低レベルなコメンテーター等を除き，誰も問題視していないことを問題視されているような書き方をしていたので，私は感覚の違いを指摘し，むしろ論点を区別することを進言したのですが・・・
サミーさんの先日の記事には，「サービスのビール」という言葉がある一方，「ビールをキックバック」ともはっきり書かれてありますが，これこそ「水増し」の問題と混同していることのあらわれです。
好きなタクシーを選んで乗るということは，入札のしようがないことので，随意契約のお礼としてのビールのサービスが１００％違法というつもりはありませんが，メーターを過剰にカウントしたり，チケットに過大な金額を記入することの温床になっていることは，ＴＶレベルでの証言も複数なされています。そういう状況下で，公務員はサービス残業で大変なんだから，ビールくらい大目に見ろ的なコメントは，空気が読めていないと言われてもしかたないと思います。関係はありませんが，スノー印の社長のコメントを思い出しました。
ちなみに，いわゆる霞ヶ関の公務員に関しては，残業が大変なのは分かりますが，サービスで残業していることに，批判こそすれ同情の余地はないと思います。
投稿 ぉぃぅ | 2008年6月22日 (日) 19時38分
Ａ３
　記事を読んでいただければ分かりますが、私は、「世間の人」が「キックバック」したと騒いでいると書いただけです。私自身は混乱していません。
　ぉぃぅさんのコメントを見て、こうした誤解を生むからこそ、居酒屋タクシー報道など大きく取り上げるべきではないと意を強くしました。
　不適切な報道にもとづき世論が誤解しているときに、「空気を読んで」その誤解をそのままにするのは、おかしいことです。
　また、「温床になっていること」が真実なのかどうかの検証も必要でしょうし、そもそも「温床に鳴っていること」と「実際に水増しをしたこと」は、明確に区別すべきです。
　「水増し」は処分の対象すべきですが、「水増し」なしで、単にビールをもらっただけの公務員は処分すべきではありません。

Ｑ４
立案担当者が、会計書類と株主名簿の性質・制度趣旨の相違を捨象して安易に閲覧拒否事由を揃えたため、高裁は苦労したのです。無理のある解釈論を展開しなければ妥当な結論を導けない規定は、立法論的には間違っています。高裁決定は、3号を実質的に無効化したものと私は思います。なお、企業秘密の保護と株主のプライバシー保護とは、全く次元の異なる問題でしょう。
投稿 閲覧拒否事由 | 2008年6月22日 (日) 23時59分
Ａ４
　高裁決定は、3号を無効化していません。情報の利用目的を制限することや、取得した情報を管理することを株主が疎明しなければならないという規範は、3号なしではありえません。
　株主の情報は、本来、企業秘密にすべき情報ですから、企業秘密と株主のプライバシーは切り離せません。顧客情報と株主情報は、保護の重要性において、区別すべきではありません。
　株主から議決権勧誘が行われた総会では、必ず一般株主から
　　「私のところに○○から手紙が来た。会社は、株主情報をきちんと管理しているのか」
という厳しい質問が来るのが現実であることを認識すべきです。
　
Ｑ５
356条1項2号3号の利益相反取引についてなのですが，2号が直接取引，3号が間接取引とされていますが，両者の区分がよくわかりません。

例えば，①P社取締役Aが取締役を務めるQ社とP社が取引をする場合は，当該取引はP社にとって直接取引か間接取引かいずれになるのでしょうか？
また，②P社取締役Aが30％の株式を有するQ社とP社が取引をする場合は，当該取引はP社にとって直接取引か間接取引かいずれになるのでしょうか？
投稿 受験生 | 2008年6月23日 (月) 09時28分
Ａ５
　①は、取締役ＡがＰ社に対し意思表示をしていないならば、直接取引ではありません。
　単にＱ社の取締役であるというだけでは、間接取引にもなりません。
　②直接取引にはなりません。間接取引にもならないでしょう。

Ｑ６
裁判員制度による裁判に係る上訴との関係についてですが、
最高裁の広報活動でもマスコミでも、ほとんど触れられていないように見受けられますが、なぜですか。意識的に？
この点に関する広報内容次第では裁判員制度の危惧も緩和されると思います。
この制度と上訴との関係が今後の課題であるとの学術論文も拝見しました。
投稿　地方公務員OB
Ａ６
私は、裁判員制度は間違った制度であると思っていますので、コメントを差し控えさせていただきます。

Ｑ７
会社法の条文を見ていて思ったのですが、
332条4項3号「その発行する株式の全部の内容として～」
336条4項4号「その発行する全部の株式の内容として～」
の両者の条文は同じ意味内容を有しているのでしょうか？
結構会社法は細かい条文の文言まで拘っておられるように感じております。
これは単に言葉の順番が入れ替わっただけなので意味としては同じかと思いますが、もし同じ意味なのであれば統一してもらいたかったです。
投稿 | 2008年6月23日 (月) 12時33分
Ａ７
　そうですね。気付いたときには、遅かったという感じのところです。

Ｑ８
瑣末な件での質問ですが、「役員の欠格事由」で、役員は、破産法の犯罪者でなければ、現に破産者であってもよいのでしょうか。
委任ですと当然、破産者は除かれると思うのですが・・・
「業務執行確認書」を役員に求めている内に気になり始めて
しまいました。
よろしくお願いいたします。
（小会社の閑散役）
投稿 ご苦労さん | 2008年6月23日 (月) 15時57分
Ａ８
　頻出論点です。
　破産者であっても、役員になることはできます。
　破産は、委任の終了事由ですので、在任中に破産手続きの開始決定がされれば、一旦、資格を失いますが、再度選任することはできます。

Ｑ９
　判例によれば、多額の借財につき、取締役会の決議がなく、相手方が悪意又は有過失であれば、当該借財の法律関係は無効とされます。
　以上の状況を前提にして、当該会社が非公開会社で、株主の全員が当該借財につき同意している場合には、相手方が悪意又は有過失であっても、当該借財についての法律関係は有効になるのでしょうか？有効になる場合、その理由は、取締役会は、究極的には株主の利益のためにあるから、ということでよろしいのでしょうか？
投稿 べんじ | 2008年6月23日 (月) 17時55分
Ａ９
　そうですね。株主全員の同意ならば、有効としてもいいかもしれませんね。理由も、そんなところでしょう。

Ｑ１０
現行法上、全部取得条項付株式は、種類株式として108条でのみ発行可能であり、107条により全部の株式にかかる条項を付すことはできません。
よって、いわゆる１００％減資を行うためには、全部取得条項を付する定款変更に先立って、何らかの種類株式（いわゆる、当て馬株式）を定める定款変更が必要とされています。
しかし、100％減資の後に行われる募集株式の発行については、先の「当て馬」株式ではなく、取得した全部取得条項付種類株式を交付することも可能とされています（論点解説Q125）。
では、なぜ、このように「当て馬株式」を発行してまで全部取得条項付株式を108条の種類株式とのみする必要があったのでしょうか？取得条項付株式と同様、発行する全部の株式の内容として全部取得条項付株式を発行できる旨の定めを置くことができなかった理由はどこにあるのでしょうか？
投稿 全部取得条項付種類株式 | 2008年6月23日 (月) 18時15分
Ａ１０
　種類株式にする合理的理由はありません。
　偉い人の趣味です。

Ｑ１１
論点解説のQ122で、敵対的買収防衛策として全部取得条項付種類株式を用いることができるか、という問に対し、買収者の株式だけを取得することはできず、また、買収者のみに異なる対価を交付するようなことはできないから、それ自体を敵対的買収防衛策として機能させることは難しいとあります。
例えば、100％減資と同様に、いったん全株式を金銭等を対価に取得して、その後、非敵対的買収者のみを対象として株式を発行する、という方法により、敵対的買収者を排除することには問題ないのでしょうか？
法律上の問題はないが、財源制限がかかるから、現実問題として買収防衛策のために100％減資を実施することは考えにくい、と理解してよろしいでしょうか？
投稿 全部取得条項付種類株式 | 2008年6月23日 (月) 18時15分
Ａ１１
一旦、株主を０にするのならば、それもよいでしょう。
新株発行の決定を取得前にやってしまうと、新株発行の差し止めをくらいそうですね。

Ｑ１２
>Ａ８
　　学問として「法律を体系化する」ということがどういうことなのか、よく分かりません。
（中略）
…何か、会社法立案担当者の真骨頂、といった趣のコメントですね。
このブログでは長年、会社法の批判者たちからいろんな論争がふっかけられ、
サミーさんが決然と反論する、というのが繰り返されている。
しかし、いつまでたっても今一つ議論が噛み合わないように見えるのは、
こういう根本的な考え方の相違のせいなんでしょうね。
投稿 | 2008年6月23日 (月) 20時12分
Ａ１２
　私は、従来の通説が、合理的といえなくなっている部分については、率直に問題点を指摘してきました。その指摘をベースに反論が繰り広げられれば、学問的には進化です。
　他方、単に「そんなこと聞いてなかった」という手続論の批判だと、学問的には無意味です。
　法律は体系的なものであり、ある部分を変えることにより、別の部分を変えざるを得ないということは、よくあります。なぜ、改正されたのかという理由をできるだけお話しするのが私達の責任であると思います。

Ｑ１３
株式移転無効の訴えについて質問させて下さい。
　株式交換・株式移転は、消滅する会社はなく、各社の財産の変動もないことから債権者異議手続きを要しません。
　しかし、新株予約権付社債についての社債権者は、株式交換・株式移転によって債務者が変わるわけですから、例外的に債権者異議手続きを経る必要があります。（789条1項3号、810条1項3号、799条1項3号）。
　そこで、株式交換については承認をしなかった債権者は株式交換無効の訴えを提起できるわけですが（828条2項11号）、どういうわけか、株式移転無効の訴えの提訴権者に株式移転の承認をしなかった債権者は挙がっていません（828条2項12号参照）。立法ミス（？）でしょうか。
　現状としては、828条2項11号を類推適用して株式移転について承認をしなかった債権者は、株式移転無効の訴えを提起できると解するほかないような気がします。いかがでしょうか。
投稿 complex | 2008年6月23日 (月) 23時11分
Ａ１３
　3年前くらいに答えたような気がします。
　当事者適格に関する規程を類推適用できるかどうかは微妙な気がしますが、とりあえず、そのような主張をするのも、よいかもしれません。

Ｑ１４
葉玉先生の勉強方法は非常に参考になります。
一つお尋ねしたいのですが、
　２　調べたことを、どんどん自分の言葉で文章化し、声に出して読んでみる
ということは、まさしくその通りだと思います。
ローの実務家の教員の方も同じ趣旨のことをおっしゃっています。
私も論文を読んだり、激しい対立のある議論などを勉強するさいには
自分で文章化をしています。
しかし、そのように文章化をしていると、情報が多元化してしまうように思うのです。
葉玉先生も、以前優秀な人は一冊のぼろぼろの本を持っている
とおっしゃっておられましたように、情報の一元化は重要だと思うのです。
この場合、文章化したテキストは、どう一元化に利用したらよいのでしょう？
よろしければ、葉玉先生のお考えをお聞かせください。
投稿 マラネロ | 2008年6月23日 (月) 23時54分
Ａ１４
　一冊のノートにまとめればよいのではないでしょうか？

Ｑ１５
刑法のお話で恐縮です。
（１）罪数処理の問題なのですが、有償処分目的であっせんの依頼をうけて、盗品を保管し、その後、依頼どおりあっせんした者には、２５６条２項の盗品保管罪と、有償処分あっせん罪が成立し、保管行為は、あっせん行為の前提として類型的に評価され尽くしているとして「有償処分あっせん罪のみ」が成立するということでよろしいのでしょうか。
（２）とすると、この場合は数個の行為が異なる構成要件にまたがる場合の「包括１罪」ということになるのでしょうか。
（３）あるいは、そもそも、保管罪とあっせん処分罪が成立し、両者は併合罪ということになるのでしょうか（法定刑が同じと思いますので、併合罪としていいものか、悩んでおります）。
一般的基本書などでは触れていない箇所のようで、ご教示いただけますと幸いです（罪数処理は判例で触れていない場合には、実務家の方々は何を参考にされていらっしゃるのでしょうか。。）。
投稿 一般受験生 | 2008年6月24日 (火) 06時40分
Ａ１５
　包括一罪でしょね。
　実務家の罪数処理はフィーリングですね。よく分からなければ併合罪です。

Ｑ１６
「会社法マスター１１５講座（第2版）」図表８４－１の1行目、
　持分会社の常務を行う権利（５９０Ⅲ）　　については、
５９１Ⅰ後段があるため、「業務を執行しない社員の権利」には含まれないのではないですか？誤植でしょうか？？
それとも、業務を執行する社員が一人しかいないときは、業務を執行しない社員にも持分会社の常務を行う権利（５９０Ⅲ）があるということでしょうか？
投稿 元 | 2008年6月24日 (火) 15時21分
Ａ１６
　誤植情報は、100問返品騒動以来、とりあえずお聞きして、そのうちまとめて発表することにしています。

Ｑ１７
新株発行予約権の発行については払い込みの相殺が可能なのに、なぜ行使段階では相殺はできないのでしょうか？
投稿 ドモホルンリンクル | 2008年6月24日 (火) 23時12分
Ａ１７
新株予約権は、無償でも発行できるし、単なる債権なので、発行時の相殺は特に禁止されません。
行使段階では、株式が発行されますので、現実の払込が重視されます。

Ｑ１８
株主Aが基準日後に株式をBに譲渡した場合で、総会決議ではAが議決権を行使したという場合において、その総会決議において決議取消訴訟を提起することができるのはAとBのいずれなのでしょうか。それとも双方でしょうか。
基準日制度が基準日時の株主を総会時の株主だとする制度である以上、取消訴訟についてもAができるとすべきだと思う一方、８３１条の条文上はあくまで訴訟提起時における株主を想定しているようですがいかがでしょうか。
Ａ１８
　訴訟提起時の株主です。Ａは、もう会社と関係ないので、決議がなんであれ、構わないのではないでしょうか。

Ｑ１９
一般的に、取締役選任決議について瑕疵があり、その決議が取り消された場合においては、表見法理により取引相手等の第三者を保護できると説明されています。この議論というのは、取締役の第三者に対する責任などにおいては意味がわかるのですが、取締役の会社に対する責任についても妥当する議論でしょうか。実質論として、取り消されるまでに取締役が行った行為については、会社に責任を負うのが当然とも思えるのですが、会社が第三者でないとするとどういたロジックがあるのかわかりません。
Ａ１９
　会社の善悪は、代表取締役を基準にするので、普通、表見法理というのは難しいと思います。そもそも、損害賠償責任については、表見法理の問題ではないでしょう（外形標準は別として）。
　取締役が悪ければ、不法行為責任を問えばよいと思います。

Ｑ２０
上と関係するのですが、一般的に、選任決議が取り消されたとしても、それによって報酬を当然に返還する必要はないと説明されます。これは実質的には当然なのですが、形式的には法律上いかなる論理を踏んでいるのでしょうか。
Ａ２０
　取締役は、対価として労務を提供しているため、不当利得の要件のうち、利得がないということなのでしょう。

Ｑ２１
「会社法と実務」の無料講義を拝聴しております。非常にわかりやすく，真剣にDVDの購入を検討しているところです。（発売はいつ頃の予定なのでしょうか？）
さて，この「会社法と実務」の第3回講義で，代表権の制限について，対抗できない「第三者」は，直接の第三者に限られる，と説明しておられましたが，これは一般的な見解なのでしょうか？
表見法理的な規定については，それが直接の第三者に限るか否か，常に問題になるかと思うのですが，
①会社法908条の登記（特に2項）
②代表取締役の代表権の制限（349条5項）
③表見代表取締役
④手形法8条の責任
について，それぞれ，直接の第三者に限るのか，それとも広く第三者まで含むのか，について，サミーさんのご見解をいただけませんでしょうか？
なお，私は，直接信頼が必要な規定（③）については，保護されるのは直接の第三者に限定されるが，信頼をしていないものを保護しない規定（①，②，④）については，保護されるのは直接の第三者に限定されない，というのが判例等の態度かと考えています。具体的には，
①→直接の第三者に限らない
②→直接の第三者に限らない
③→直接の第三者に限る（民法の表見代理と同じ。）
④→直接の第三者に限らない
と考えておりました。
表見法理，ということを突き詰めていけば，いずれも直接信頼することが必要なのでしょうが，少なくとも登記に関しては，判例は直接登記を見て信頼していることを要しないとしていますし，②についても，表見支配人に関して最判昭和37年5月1日は，手形法の事案において，直接の相手方に限らず一般の第三者を含むと解したと評されているようで
投稿 めるも | 2008年6月25日 (水) 12時25分
Ａ２１
　そうですね。自説を言えとわれれば、めるもさんと同じです。
　おそらく、「善意」のみを要件としている規定は、転得者も含むと解してよいのではないかと思います。
　ただ、第三者が含まれるかどうかは、解釈が分かれるところであり、第三者の範囲を広げる解釈を是とするには勇気がいります。

Ｑ２２
取得請求権付株式・取得条項付株式・全部取得条項付株式を取得する際の財源規制について質問させてください。
取得請求権付株式や取得条項付株式の取得の対価として株式以外の財産が交付される場合，会社法１６６条１項，１７０条５項によれば，財源規制の対象になりますよね。
株式以外の財産が金銭である場合は当然でしょうし，社債である場合もなんとなくはわかるのですが，新株予約権と新株予約権付社債の場合までが財源規制の対象になっているのはなぜなのでしょうか？
新株予約権であれば会社財産は全く流出せず，財源規制する必要がないように思えてしまうのですが，いかかでしょうか？
さらには，全部取得条項付株式の場合は，取得対価が当該会社の株式であっても財源規制の対象になりますよね（４６１条１項４号）。
投稿 飛鳥食品 | 2008年6月25日 (水) 16時33分
Ａ２２
　対価の交付により、資産が減少するのであれば、財源規制をかける必要があります。
　ご指摘の有価証券の交付により、資産が減少するかどうかを検証してみましょう。

　なお、全部取得条項付種類株式の取得対価が当該会社の株式の場合には、財源規制の対象とはならないと思います。

Ｑ２３
荏原製作所の定時総会で、計算書類が報告事項から決議事項になったことにつき、先生は、決議事項にする必要があったとお思いですか？
投稿 senchan | 2008年6月25日 (水) 23時01分
Ａ２３
事実認定の問題と、リスクヘッジの問題です。
現場にいないと判断しづらいですね。

Ｑ２４
Ａ社とその完全子会社Ｂ社があります。Ａ社の取締役甲はＢ社の代表取締役を兼任しています。Ａ社は株主総会の決議により年額100百万円以内の取締役の報酬枠があります。このような状況で、①甲がＢ社から年額50百万円の報酬を受けることは問題ないでしょうか？②甲がＢ社から年額200百万円の報酬を受けることは問題ないでしょうか？
①、②それぞれ、Ｂ社の株主総会で当該報酬について承認されているとの前提です。どうか宜しくお願い申し上げます。
投稿 心 | 2008年6月25日 (水) 23時48分
Ａ２４
①②　Ｂ社の総会決議があれば問題ありません。

Ｑ２５
今日の時事通信の「修習生約２４００人のうち、現時点で約５００人の就職が決まっていない」との記事（参照http://www.jiji.com/jc/c?g=soc&k=2008062500859）には正直びっくりしました。
法曹サービスの需要が今まで予測されていたように伸びないのなら、確かに同じパイの奪い合いになってしまい、新しく法曹の世界に入るものが活躍できる機会も少なくなると思います。　そこで将来法曹の世界に入り込むものとしては、未開拓の法曹の分野を切り開いていくしかないと考えます。　
ところがどうでしょう。　法科大学院では、法律の知識を持った人だけのギルドのようであり、積極的に新しい法曹サービスの拡大になるような努力をされているのでしょうか。　なぜ隣接分野の専門家を講師や、教授として受け入れないのでしょうか。　心理学、社会学、統計学などの他の分野の専門家を受け入れ交流することによって法曹サービスに新しい需要を喚起する起爆剤になると思うのですが。
　弁護士をされて、上智大学法科大学院で教えられている葉玉さんだからこそ率直な質問を投げかけたいです。
投稿 元アメリカ留学生 | 2008年6月26日 (木) 00時09分
Ａ２５
　法曹サービスの新しい需要を喚起する役割を、法科大学院に期待するのは無理です。
　隣接分野の専門家はすでにある程度入っていますが、新しい需要を喚起する起爆剤にはなりえません。
　おそらく、その役割を果たせるのは、頭が柔らかく、他人の話に耳を傾ける熟練した弁護士なんでしょう。
　もしかしたら、新人弁護士が捨て身で新分野を切り開くというパターンもありうるかもしれません（多くは、失敗に終わるでしょうが）。

Ｑ２６
会社法124条4項、基準日後株主に対する議決権付与に関して、質問させてください。
（中略）
これによれば、
　・基準日後に株式を取得した者に対して、会社の判断で議決権行使させることを認めている一方で、
　・基準日株主の権利を害することができない
ということですが、
基準日後株主に議決権を付与するとすれば、
基準日株主の議決権割合が減少してしまいますので、
基準日株主の権利が害されると思うのです。
-------
　基準日後に新たに募集株式の募集により新株を発行した場合には、当該発行した株式についての基準日株主は存在しないので、基準日株主を害する場合が生ずることはなく、124条4項を適用することができる。
　なお、この場合においては、株式会社が基準日後の株主に議決権を認めることにより、基準日株主の議決権割合を減少することとなるが、そのこと自体は、124条4項の規定が予定しているところであり、基準日株主を害する場合にはあたらず、124条4項ただし書は適用されない。（「論点解説 新･会社法 千問の道標」132、133ページから引用）
-------
ですが、
先生の「論点解説 新･会社法 千問の道標」によれば、
基準日株主の議決権割合を減少させてしまうことについては、
「124条4項の規定が予定しているところ」とあります。                 　
Ｑ１．具体的に、基準日株主の議決権割合を減少させることが、なぜ、基準日株主の権利を害さないのと言えるのか、お教えください。
Ｑ２．基準日後株主への議決権付与が、全部だけでなく、一部を認めるということであれば、公平性にかけるとおもうのですが、これについては、なぜ、基準日株主の権利を害さないのでしょうか。これは株主平等の原則に反しないのでしょうか？
Ｑ３．上記２つが基準日株主の権利を害しないのであれば、基準日株主の権利を害するとは、いったいどういったケースを指すのでしょうか。
投稿 かしだおレッド | 2008年6月26日 (木) 16時35分
Ａ２６
　Ｑ１　公開会社の議決権割合は、基本的に保護されていません。
　Ｑ２　問題意識が分かりません。
　Ｑ３　失念株主に議決権を与えるような場合でしょう。

Ｑ２７
取締役会非設置会社の取締役決定書（（決議書）作成義務について質問させてください。
　取締役会設置会社では、取締役会議事録作成義務があります。（会社法３６９条３項、会社法施行規則２２５条1項６号）
　これに対して、取締役会非設置会社では取締役会決定書（決議書）作成義務はあるのでしょうか？また、仮に作成義務があるとしたら根拠条文及び記載事項についてもご教授願います。お忙しいところ大変申し訳ないのですが、どうぞ宜しくお願いいたします。
投稿 登記職人見習中 | 2008年6月27日 (金) 11時06分
Ａ２７
　作成義務はありません。

Ｑ２８
6/22のＱ１４について追加でご質問させていただきたいのですが、先生のご回答では、
＞２　その開示方法は、条文に反しますので、開示分が含まれているならば、せめて、「含まれている」という開示が必要でしょう。
とありますが、この「含まれている」という開示について、具体的には「開示済の金額○○○円が含まれている」等、開示済である具体的な金額まで示すことが必要になるのでしょうか？
投稿 naga | 2008年6月27日 (金) 16時35分
Ａ２８
それが安全そうです。

Ｑ２９
司法試験の合格レベルの目標とはどういうことをさすのでしょうか？
模試で合格点をとること以外に何か具体的な例がありましたらおねがいします
単純に法律の要件、効果を知ってるだけでもダメだと思うんですけど
やはり事案が解決できるというものですか？
投稿 受験生 | 2008年6月27日 (金) 23時13分
Ａ２９
　事案解決能力です。

Ｑ３０
前回と今回の動画で「有限責任事業協同組合」という言葉が出てきましたが、正しくは「有限責任事業組合」ではないでしょうか？
投稿 | 2008年6月28日 (土) 00時37分
Ａ３０
　そのとおりです。
　台本なしで喋っているので、つい、「事業協同組合」っていっちゃうんですよね。
　「事業協同組合」の仕事をやっていたのでクセになっているんです。

Ｑ３１
親会社株式の取得制限について質問させて下さい。
135条において原則親会社株式の取得は制限されていますが、その立法趣旨は自己株式取得のように財源規制がおこなえないから、と習いました。
これはどのように困難なのでしょうか？どの基本書にも具体的な説明がなく、現在も技術的に困難なのかが気になってしまい、論文の理由付けで迷っております。
Ａ３１
子会社は、親会社の分配可能額を知らないし、コントロールもできません。
　親会社が、配当して、分配可能額が減っても気付かないことだってあります。

Ｑ３２
マスター115のWEB講義をありがたく閲覧しておりますが、こちらの更新スケジュールは不定期なのでしょうか？
次回の更新楽しみにしております。
投稿 受験生・甲 | 2008年6月28日 (土) 21時12分
Ａ３２
3回目がアップされました。
残りは有料です。

Ｑ３３
　検事についていくつか質問させてください。
　　１、検察官の仕事は大変な激務で月の残業時間が130～１５０時間を超えることも珍しくないと聞いたことがあります。そのような中で葉玉先生はどのようにしてその日の疲れをとって翌日の勤務に向かわれていたのでしょうか。
Ａ３３
　否認している被疑者を最初に自白させれば、そんなに働かなくても大丈夫です。

Ｑ３４
　　２、検察官は17年勤務すると年金の受給資格が得られるとある本（反転～闇社会の守護神と呼ばれて）に書いてあったのですが、本当なのでしょうか。
Ａ３４
　知りません。

Ｑ３５
　　３、以前、論証集の作成についてアドバイスをいただき、現在作成に取り掛かっています。ただ、有職受験生ですので、平日には1日に多くて3時間くらいしか勉強時間がとれません。先生が論文を書けるようになるには1日1通は答案を書くようにとのアドバイスがありましたが上記のように論証カードの作成のため答案の作成が全くできていない状況です。これでは本末転倒のような感じがします。
論証カードの作成と答案作成のいずれを優先させたらよいでしょうか。
　　　　　　①論証カードの作成をやめ、答案作成一本に絞る
　　　　　　②論証カードの作成を優先し、完成後に答案作成をする
　　　　　　③仕事の出勤日は論証カード作成、休日は答案作成
　　　　　　④仕事の出勤日に答案作成、休日に論証カード作成
　パターンとしては上記の4通りがあると思われますが、先生が合理的だと思われる順番についてご教示ください。
投稿 不孤 | 2008年6月28日 (土) 23時22分
Ａ３５
④でしょうか。

Ｑ３６
葉玉先生、いや葉玉教授

葉玉教授が勤められている上智大学法科大学院は大変特徴のある入試選抜をされていると有名です。　つまり、外国語が堪能な受験生を別枠で採用するというものです。

そこで質問です。　外国語の堪能さと法律の習熟度とにはどんな因果関係があるのですか、葉玉教授個人が考える感想をお聞かせください。

投稿 上智ロー受験者 | 2008年6月29日 (日) 01時17分
Ａ３６
　因果関係はないでしょう。

Ｑ３７
葉玉先生は、最近ベストセラーとなった『公認会計士vs特捜検察』は、お読みになられたでしょうか。一部、弁護士のブログでも取り上げられています。

ここ数年、いわゆる国策捜査という言葉が一般にも語られるようになり、田中森一氏『反転』や佐藤優氏『国家の罠』といった、当事者の語った特捜検察の実情について、ベストセラーとなっています。それ以前にも、三井某氏の告発や、魚住某氏のノンフィクションもあります。

先生は、それらの本や、そこに書かれたことと、検察の実情について、どのように評価されているのでしょうか。それらの「暴露本」は、荒唐無稽なトンでも本なのか、一片の真実が含まれているのでしょうか。仮に、真実が含まれているとすると、（三井氏や、一部のローランキングの検察関係者は別として）、検察内部からの問題提起はあまり見受けられないのは、なぜなのでしょうか。----
投稿 一読者 | 2008年6月29日 (日) 17時05分
Ａ３７
そうした本は、事実誤認が多いから、検察は、面白がってはいるが、相手にはしていないという感じでしょうか。