株主のための買収防衛策

　今日は、本題に入る前に、いくつかお知らせをします。

１　新司法試験受験生へ
　TMI総合法律事務所は、6月29日から3回に分けて、新司法試験を受験した方を対象に事務所説明会を開催します。
　先着順で、すでに、かなり埋まっていますが、まだ空きはありますので
　　「TMIって、どんなことをやっているんだろう」
と興味のある方は、ぜひお申し込みください。
　詳しくは、http://www.tmi.gr.jp/recruit/sub_sotugyousei.htmlへどうぞ。

　私も、事務所説明会では、就職活動をしている皆様に「熱いメッセージ」を伝える予定です。

　ところで、実は、私は採用委員の一人でもあります。個別面接で、私の面接にあたった場合、私の採用基準は
　　一芸に秀でている
　　法律家として人並み以上である。
　　常識がある
の３つですから、そういう目で見られているな、と思って、質問に答えてくださいね。
　なお、「一芸」は、「一発芸」ではないので、面接時に一発芸をするのはご遠慮ください。

２　訂正
　前回の「アデランス」ネタの訂正です。
【訂正１】
ハイヤーツーベーさんから
「『株主総会の現場で、誰か別の取締役候補者を株主提案し、そこで決議を採る
という方法も考えられたかもしれません。
　その場合、書面による議決権行使はできませんから、株主総会の現場で過半数が取れれば、選任決議が成立します。』
とされていますが、書面投票は出席にはカウントされ、反対ないし棄権と扱われるので、総会の現場で過半数を取っても、決議は成立しないのではないでしょうか。」
とのご指摘を受けました。

確かに、そのとおりです。私は、「スティール等に委任状を出したわけではないから、総会では、反対票が減るから、会場では賛成が上回る」という頭で､そのように書いてしまいましたが、大事なのは、賛成票が出席者の過半数を超えることであり、反対と棄権は同じです。ということで
　「総会で､議決権行使書面提出者を含む出席者の過半数が確保できない以上、新提案をしても､無駄です」
と訂正させていただきます。

【訂正２】
もう一つ、内藤卓さんから、取締役として権利義務を有する者の辞任は認められないとのご指摘がありました。
この点は、難問なので、いまだに迷いはあるですが、確かに、辞任の前提となる委任契約がない以上、難しいかもしれません。辞任を認めることは、実質論として論ずる前に、理論的な基盤がないように思い直しました
（自分が書いたことも、すっかり忘れていました。
（http://blog.livedoor.jp/masami_hadama/archives/50903410.html#comments参照）
実際に、法務局が辞任を認めるのか認めないのかは、興味あるところです。

３　インターネット無料口座
インターネット無料公開講座　会社法マスター１１５講座で学ぶ会社法
http://www.lotus21.co.jp/works/streaming/kaisha115/kaisha115web_gaiyou.html
は、アクセス数が拡大しています。この手の企画は、通常は尻すぼみですなのに、ここにきてまたアクセス数が伸びているのは、正直嬉しいです。

　1回目の1番最初のファイルは、皆さんとりあえずクリックするので、すごい数なのは分かりますが、それ以後のファイルもちゃんと見てくれてている方が１０００人もいらっしゃるというのは感動です。毎日着々と修了者が増えていますので、目標を３０００人に設定し、３０００人の修了者が出たら、また新企画を考えましょう。

４　本題「株主のための買収防衛策」

最近、日経で、買収防衛策の話題がやたらと出ています。
isologueでも、いろいろなご指摘があり、興味深く拝見させていただきました。
http://www.tez.com/blog/archives/001168.html
http://www.tez.com/blog/archives/001166.html

そんな中、たまたま、私は、商事法務１８３３号、１８３４号で
　　　「株主のための買収防衛策　―株主意思確認プラン―」
という論文を発表させていただきました。

　私は、以前、議決権制限株式を用いた買収防衛策について論文を書いたことがあります。
　　｢議決権制限株式を利用した買収防衛策｣　旬刊商事法務1742号28頁
　事前に導入するのならば、本当は、株主にとっても、会社にとっても、買収者にとっても、これが一番良いのですが、残念ながら、証券取引所は、こうした株式の上場を認めてくれません。

　他方、弁護士になって、買収防衛策の設計の仕事が多いものですから、上場会社が導入できるもの、そして、裁判で適法性を認めてくれそうなものを設計しているときにできあがったのが、今回の「株主意思確認プラン」です。

　これまでの買収防衛策についての議論を聞いていると、買収防衛策に対する立場は、概ね、次の４つの派閥に分類できそうです。
（１）無防備派
　　＝TOBルールに従っていれば、株式の売買は自由にやっていいでしょ。買収防衛策で、経営者の自己保身ばかりやっていると日本にお金が入ってこないよ。

（２）TOB強化派
　　＝日本の防衛策は、最低。イギリスみたいにTOBルールを強化すればいいんだよ。パネルのような第三者機関が濫用的買収かどうか判断するのがベスト。でも、金商法を改正してくれなかったらどうしよう・・・。

（３）独立委員会派
　　＝現状のTOBルールでは強圧的買収は防げないから、ライツプランが必要。経営者の保身は、独立委員会を設ければ、排除できる。アメリカでは適法なんだから、独立委員会の判断を尊重したら、日本でも適法にすべきだよ。株主総会で発動を決めるのもいいけど、株主には、判断能力が乏しいし、企業秘密にも触れられないから、やっぱり独立委員会だろ。

（４）株主総会派
　　＝判例を考えると、株主総会の決議でライツプランを発動するのがよさそう。機関投資家にもウケがよさそうだし。でも、特別決議を採るのはきついから、普通決議にしておこう。あっ、念のため、取締役会だけで発動できるようにもしておこうかな。

分かりやすくするため、各派閥とも、ややデフォルメしておりますが、あたらずともいえど、遠からずというくらいの表現にはなっていると思います。

私の株主意思確認プランは、以上のどれでもありません。
（１）無防備派について
　まず、私は、「日本の会社は、すべて無防備であるべきである」というのは、現実無視のイデオロギーと思いますので、無防備派には与しません。
　アメリカの州法上の敵対的買収防衛規定であるとか、アメリカの上場企業の半分くらいはライツプランをいれているとかいう事実、ヨーロッパの多くの国のTOBルールは日本より厳しく、しかも、上場会社の多くが多議決権株式等の種類株式を発行しているという事実をみたとき
　　　　今の日本のTOBルールだけで、無防備であること強いるのは、グローバルに見て非常識である
ということができると思います。
　TOBルールは、会社の規模や、友好的か敵対的かを問わず、すべてに適用されるルールなので、濫用的買収の防止という点では限界があります。
　すべての会社に、買収防衛策を入れる必要はないと思いますが、それを必要とする会社について、買収防衛策の導入を禁止するのは反対です。

　ちなみに、買収防衛策を入れると、日本に金が入ってこないというのは、正しくないと思います。日本に投資しない理由の一つとして、「刺身のつま」に使われるのは分かりますが。日本への投資が増えるかどうかは、日本株が上昇する見込みがあるかどうかによって決まるだけです。今の日本の買収防衛策くらいで投資をしないのなら、中国やインドに投資することなんかできません。
　そもそも、適切な買収防衛策なら、敵対的買収者が現れたときに株価を上昇させるはずです。
　
（２）TOB強化派について
　TOB強化派には、親近感があります。
　買収者が「買いたい」といい、株主が「売りたい」と思えば、売買が成立することを前提に、情報開示と公平な売却の機会を与えるというのは、誰も反対はしないでしょう。
　ただ、TOBルールは、金商法で決まるものであるため、その即時強化は望み薄です。
　しかも、防衛の必要性は会社ごとに違うのに、会社の特性に応じた個別の対応ができないのは、困ります。

（３）独立委員会派について
　私は、独立委員会は、アメリカ礼賛の投資家向けの説明のしやすさはあると思いますが、実際には、法的安定性を高めるのには役に立たないと思います。
　裁判所は、経営者が選んだ独立委員の独立性を信頼しないでしょうし、取締役会が、独立性ある専門家の話を尊重したければ、弁護士やコンサルタントの言うとおりにすればよいだけで、「なぜ独立委員会でなければならないのか」という点の説明は困難であるように思います。
　また、判例の権限分配論を前提とすれば、独立委員は、取締役から再委任を受けたものに過ぎず、受託者ですら口出しできない、株主構成を変動させるコーポレートアクションについて、再受託者が口出しできるのかは説明できないでしょう。

（４）株主総会派
　私は、法律家なので、差し止められる可能性が低い買収防衛策が好きです。
　そうすると、これまでの判例の流れからすれば、買収者の持株比率を下げるような防衛策については、株主総会派に親近感を覚えます。
　ただし、適法とされる可能性が高いのは「特別決議」であり、「普通決議」での発動は、５分５分もしくは６分４分くらいで差し止められる可能性があります。
　それは、買収者の持株比率を下げるということや、買収者に株式を売りたい株主の売る自由を制限することについて、普通決議でよしとする明確な法的根拠が見つからないからです。

　かといって、敵対的買収が始まった時点では、特別決議が取れない可能性が高くなるので、株主総会派が、その対策を立てられなければ、事実上、買収防衛は無理と言っているに等しいと感じられるでしょう。

（５）株主意思確認プラン
　以上の認識をもとに設計したのが株主意思確認プランです。

　株主意思確認プランは、２種類の防衛策をブレンドしたものです。

　すなわち、
　　株主総会派的な発想で　特別決議を得られたら、買収者の持株比率を下げる防衛策ができるした上
　　TOB強化派的な発想で、自治的な公開買付手続ルールを設定し、買収者は、株主意思確認手続において売却の意思を表明した株主からだけ、株式を買うことができるという制度を作る
というものです。

　この株主意思確認プランは、
　買収者を差別的に取り扱うためには、必ず株主総会で株主意思確認手続を開催しなければならない（取締役会だけで差別的取扱をすることはできない）ので、経営者の保身のために利用することは不可能
ですし、
　特別決議で買収への反対が決議されない限り、売りたい株主は、買収者に売れる
という点で、株主に対してフレンドリーです。

　詳しくは、論文を見ていただきたいのですが、私は
　　買収防衛策の議論が、経営者VS株主という文脈で捉えられている
という現状は、健全であるとは言い難いと思っています。
　この株主意思確認プランは
　　買収防衛策は、買収者VS株主の利益調整のための手段である
と捉えており
　　株主が、不利な状況で買収を迫られることがないようにするためには、どうしたらよいか
と考えながら、作ったものなので興味ある方はぜひご覧ください。

　今回は、上場会社において、現実に採用可能なものとして設計しているので、ご不明な点があれば、お気軽にご質問ください。

（質問コーナー）
Q1
スティールは、グリコも本件もただＮｏといっているだけではないですよ。
ずいぶん前に、こうしろと言っています。
それを実際に実行するかわかりませんが。
投稿 gonchan | 2008年6月 1日 (日) 02時34分
A1
　まず、私は、スティールさんのことをどうこう言っているのではないということを一言お断りしておきます。スティールさんは、過半数もっている株主ではないですから。
　私が言ったのは、過半数をとろうとする買収者ならば、企業政策の提言をするだけでは足りないということです。
　もし、その政策を実現したいのならば、それを実現する人材を出し、その人材を選任するべきです。「政策を実現しないような候補者は、NO」と与党が言うだけでは、会社はいつまで立っても取締役が決まりません。

Q2
インターネットの無料講座、拝見してます。
２年ほど前までは上場企業で総会実務もやっていたのですが、その後人材ビジネスのコンプライアンス部門に転職しまして、労働法の世界に染まってしまっていたこともあり、久しぶりの会社法総復習にぴったりの難易度で、ありがたい限りです。
すごいボリューム・時間数に圧倒もされています（笑）が、本当に分かりやすいので、まわりにも紹介したいと思います。
DVD化される予定とのこと、DVD化後も、願わくばこの無料公開ページは残していただきたいですが・・・。
また、テキストの『会社法マスター115講座』が、Amazonで売り切れになって手に入らなくなってしまっているようです。是非再刷りをお願いします。
投稿 tac | 2008年6月 1日 (日) 09時24分
A2
増刷は、LOTUS21も考えているようです。

Q3
変な質問ですが、葉玉先生は「合同会社」というネーミングについてはどんな印象を持ってらっしゃいますか？
投稿 sky | 2008年6月 1日 (日) 11時05分
A3
法制審のときから、「いいものがあったら、教えてください」と頼んでいたのですが、とうとう、それ以上のものがでなかったのです。

Q4
株主総会決議の件で以前から疑問に思う点があったので質問させてください。
「株主提案」と「動議」の違いについてです。
以前読んだ文献（判タ1048号86頁）では、
「総会で提出できる動議は招集通知に記載された議題または議案の修正に限られる。議案の追加は動議によって提出することはできない（株主提案権によって行使すべきものである）」
と記載されていました。
仮に、甲社の株主総会で「取締役2名選任の件」が議題となり、具体的な議案として会社側が「Ａの取締役選任の件」「Ｂの取締役選任の件」を提案していたとします。
この場合、甲社の株主は303条2項の要件を充たす限り、同条に基づいて、株主総会の場で、ＡＢとは異なる「Ｃの取締役選任の件」を提案することができるのでしょうか。
投稿 ロースクール生 | 2008年6月 1日 (日) 14時09分
A4
できます。「議題」の追加はできませんが、議案は総会の場で追加することができます。
それが修正提案です。
なお、質問後半部分は、本文を見てください。

Q5
会社法１００問の改訂予定はありますか？
投稿 L | 2008年6月 1日 (日) 15時05分
A5
具体的予定は全くありません。

Q6
『会社法マスター115講座』「１９基準日」の図表（旧版では４５ページ）に会社が基準日を設定したときに「通知・公告」するとありますが、条文（１２４条３項）には「公告」としかかかれていません。
この「通知」はどういうものなのでしょうか？
投稿 | 2008年6月 1日 (日) 15時27分
A6
すいません。基準日は、公告だけです。

Q7
実は、連結計算書類の作成義務について質問があります。
会社法第444条第7項を見ますと、会計監査人設置会社は必ず連結計算書類を作成しなければならないように読めます。
一方、444条1項や3項を見る限りは、会計監査人設置会社であっても上場会社等でない限り連結計算書類の作成は任意であるようにも読めますし、実際にそのような書き方をしている本も多いようです。
当社は2007年3月期末に資本金が5億円を超えていたため、会計監査人を選任しております。しかし、上場会社ではなく、444条3項に定める有価証券報告書の提出義務はありません。
この場合、連結計算書類の作成義務はあるのでしょうか？
投稿 まよいまくり | 2008年6月 1日 (日) 18時17分
A7
有価証券報告書提出会社以外は、連結計算書類の作成義務はありません。

Q8
　新・会社法100問（第2版）の１３.預合いについて質問させてください。
　94条2項によって第三者を保護する法律構成はとても新鮮ながら非常に納得のいく構成ですが、少し気になる点があります。「善意の第三者（他の発起人、会社、当該預金債権を差し押さえた善意の債権者等）との関係では」とありますが、①他の発起人、②会社についても、善意の第三者足りうるのでしょうか。
①確かに、ある発起人が勝手に約束をして、他の発起人が迷惑をこうむるということは考えうると思いますが、差押債権者のように、請求権行使場面が想定できません。株主としてでも、会社の債権について何か法律上の利害関係を有するということは、想定できません。
　また、他の発起人が会社の代表者として会社の債権を行使することも考えられますが、この代表者が「第三者」足りうるのでしょうか？（民法上、代理人は「第三者」足りえないと思います。）
②会社は、銀行等に対して預金債権を有しますので、それを直接行使するということが当然に考えられますが、当該会社の債権を行使するのに、「第三者」足りうるのでしょうか？（民法の議論では、代理人が虚偽表示をした場合、本人は「第三者」足りえないとされていると思います。）
　以上のことを考えると、①発起人、②会社について、それぞれ銀行に対して附款の無効を主張する場面はありえないと思うのですが、①発起人、②会社が無効主張をする場面として、どういう場合を想定しておられるのでしょうか？
投稿 旧司法試験受験生 | 2008年6月 2日 (月) 08時50分
A8
　話すと長いのですが、通常の代理人による虚偽表示の場面と異なるのは、発起人は、本来、設立後の預金の払戻について返還制限をする権限がないということです。したがって、「代表発起人＝設立中の会社の代表者」という側面だけを考えるのならば、民法９４条を持ち出すまでもなく、代表者が権限を逸脱し、相手方(銀行）が悪意なのだから、会社は返還制限について無効を主張できるはずです。
　しかし、発起設立における口座は、発起人の個人的な口座でもよく、場合によっては、個人の財産と混在している場合もあります。とすると、返還制限については、発起人個人と銀行との合意としての側面もあり、単純に代表者としての発起人としての立場だけを問題にすることはできないと考えています。ただ、その発起人個人としての側面を考えると、他の発起人や会社は、９４条２項の「第三者」に該当するので、いずれにせよ、銀行は、返還制限を対抗することはできないと考えます。

Q9
種類株式についての質問です。
優先株式を新たに発行し、剰余金の配当や残余財産の定めなどと合わせて、
『当会社は、法令に別段の定めのある場合を除き、A種優先株式を併合又は分割しない。』
との旨を規定した場合、この定めは有効ですか？
また、取得請求権付株式の定めとして
『当会社がA種優先株式の全部又は一部の取得の請求を受けた場合、当該取得の請求を受けた日から○日を超えない当会社の取締役会が別に定める日が到来することをもって、当会社は、当該取得の請求を受けたA種優先株式の全部又は一部を取得する。』
との旨を規定した場合、この定めは有効ですか？
千問Ｑ７７で、明文の規定なく株主の権利を定款で制限することは許されないとの記載から、上記の規定は無効であると理解していたのですが、ある会社の謄本を見たら上記定めが種類株式の内容として登記されていたので混乱してしまいました。
投稿 | 2008年6月 2日 (月) 09時49分
A9
どちらでも、有効です。
株式の併合や分割は、株主から請求することができる権利ではありません。
取得請求権の取得条項は、株式の内容そのものであり、権利制限ではありません。

Q10
なにやら修習生を名乗る人が任官に司法試験の順位が関係するような書き込みをしていますが、私が知るところでは任官には起案の成績と裁判官・裁判教官とのコミュニケーション（から量られる人格的適性）の方がはるかに大きいと思いますので、受け控えてまで司法試験の順位を上げることには意味がないというか、まったく無意味ですので、現役の方は葉玉先生のおっしゃるとおりに、受け控えなどせずに正々堂々戦ってください。
後、未修でも普通にがんばれば受け控えなどせずに今の試験は受かるというのも葉玉先生のおっしゃるとおりです（三回使い切ればトータル６年もかかります）。
葉玉先生におかれましてはぜひ受け控えの無意味さをこれからも受験生の方々に伝えてほしいと思います。
投稿 未修卒修習生 | 2008年6月 2日 (月) 20時56分

Q11
第1問・第2問の回答・解説の「"議題"の取下げ／撤回」は「"議案"の取下げ／撤回」ではいかがでしょうか？
すなわち、社外取締役選任の議案のみを取り下げ、候補者全員について否決させるように持って行くのです。
先生は、「議題を撤回しても過料の対象とはならないだろう」とおっしゃいますが、やはり「議題自体提案しない＝取締役の義務を果たしていない」というそしりを受けないためにも議題の提案自体は残すのがベターと考えます。
「取締役X名選任の件」という議題が「取締役（X－Ｙ）名選任の件」に変わってしまいますが、招集通知発信後に候補者が死亡した場合には当該候補者に関する議案を取り下げることは当然であることを考えても、議題の一言一句まで変更不能というわけではありますまい。
投稿 ラッシャー木村 | 2008年6月 2日 (月) 22時25分
A11
議案の撤回もいいと思います。
ただ、残した議案が否決確実だと分かった後の、議案の撤回は、議題の撤回と法的評価は代わらないと思います。

Q12
許容すべき定款変更動議の範囲については、「議題」ないしは「条文単位」と形式で切るのも不合理と考えます。
例えば、会社が「定款一部変更の件」なる議題で定款第5条の変更を提案している場合において
　　第5条と第6条が密接に関連しており、
　　会社の変更案には第6条の変更も必須と考える場合
は、第6条の変更動議も許容されるべきものと考えます。
先生は、参考書類による情報提供を理由に挙げておられますが、こと定款変更に関しては、問題にならないと考えます。
そもそも、株主参考書類の記載は変更点の対比表のみ（理由もちょっとは書いてありますが）です。
前後の条文との関連などは示されず、議論すべきポイントを真に理解するには、定款を閲覧するなど株主が追加的に行動することが必要です。対比表のみを示すという実務は株主のそのような努力を前提にしているものです。
かくして、定款変更に関しては、株主への「情報提供」といえるものは元々ほとんどありません。規則73条1項・2項からも、参考書類は議案を示せば要件を満たすのですから。
また、「書面行使や電子投票をした株主にとっては晴天の霹靂で、株主提案が可決されてしまえばそれらの株主の予測可能性を害する」、という点についても「議題」を条文単位で絞ることでは救えないと思います。
すなわち、「第5条の変更」という議題で提案されていた場合において、同じ議題だからと言って第5条をとんでもなく変更するような提案は許されるべきではありません。
私は、許容すべき定款変更動議の範囲は、「提案された（議題ではなく）議案と相当の関連性あるものであるか」及び「議場にいない株主に不測の損害を与えるか否か」という抽象的実質的基準で判断すべきと考えます。
取締役選任の議題が出ている場合において、議場で別候補者を立てる修正動議を提出することはしばしば行われますが、これはまさに「書面行使や電子投票をした株主にとっては晴天の霹靂で、株主提案が可決されてしまえばそれらの株主の予測可能性を害する」ものであり、また議場にいない株主に不測の損害を与える可能性すらあるものです。
定款変更の場合に取締役会の提案趣旨がキモなのはおっしゃるとおりですが、”どのような趣旨で「議題」を定めたのか”と「議題」にフォーカスするのはいかがかと思います。
先生の論と私の論の相違は、議題が「定款第5条の変更の件」となっている場合に、その変更と密接に関連する第6条変更の提案が許されるかという点に現れます。
私の論のように実質的判断のみとすると、会社としては、よほど関連性がないという場合以外は、動議をむげに却下するリスクはとりにくいという判断になるでしょう。
特に会社法施行時のように多数の条文を変更する場合は慎重にならざるを得ませんね。
なお、「議場にいない株主に不測の損害を与えるか否か」というメルクマールを強調しておかないと、以下のようなことが生じ得るのではないでしょうか。
【例】
　・委任状制度採用の会社で、機関投資家が相当の株式を保有
　・会社は、定款のある条文について変更を提案。
　　　裏では機関投資家には反対を食らいそうな変更案（A）を考えるが、
　　　会社提案としては当たりさわりの無い案（B）を記載
　・委任状を集める。議場での動議への対応は白紙委任という内容
　・議場で、会社シンパのサクラ株主からA案とすべき旨の修正動議を提出
　　させる
　・会社もそれに賛成。
　　委任状提出者も白紙委任に基づき賛成票にカウントされ、修正動議可決
　・A案のつもりで委任状を提出した機関投資家はびっくり
　　（機関投資家は間接保有が多く議場にはほとんど出てきませんからね）
これは一例ですが、ちょっと脱線しますと、委任状制度は会社側のフリーハンドが過度に大きくなる問題があると考えます。
さらに、受任者の主張に反する内容の委任状は受任しないでよい＝株主の議決権がスポイルされる危険がある、という問題もあります。
早々に議決権行使書に一本化すべきではないでしょうか。
投稿 ラッシャー木村 | 2008年6月 2日 (月) 22時29分
A12
5条と6条が実質的関連性を有するようなものならば、本来、それは5条としてまとめて条文にしておくべきものでしょう。
現行の会社定款の中に、そのような密接的関連性があるものがあるとは、思えません。

Q13
なにやら修習生を名乗る人が起案の成績のほうが重要と言っていますが、たしかにどちらがと言えばそれは事実でしょう。
でも結局実力は比例しますし、起案で好成績を出すような実力がないと考えて受け控える人がでてきたら同じことです。
あと、３年コースを卒業して３回目の試験は５年でやってきます。６年ではありません。
最後の一回のプレッシャーは相当なものと思いますが、それを５年目には味わうことになります。
一番問題なのは、受験生各人の諸事情を考えず、自分ができたから大丈夫、受け控えなどするのは馬鹿だ、などと煽ることだと思っています。
足切りの比率も年々上がります、無責任なことは言うべきではありません。
各人が自分の責任で判断すればいいことで、その判断を外野から馬鹿だの欠格だの言うのは間違っていると考えます。
私は３年で合格レベルに達しないことが即ち努力不足であるとは思いません。
試験が受かりやすくなったのは事実です。でも、論文8科目択一7科目一斉実施の負担は旧試の5割増しにも感じます。
勉強法や思考法を確立できた時期や、環境、運などにも左右されるはずです。
才能の差など無い、というのも理想論にすぎません。現実は冷酷です。
ただ、すべては努力でカバーできる可能性があるという１点だけが真実だと思っています。
ロー卒業時に実力不足を実感して、あと１年勉強をして挑みたいと涙を呑んで受け控えた方の判断は、それはそれで正しかったと思います。優秀で尊敬できる人もいますし、３年しか勉強していない人がローの課題から開放されて試験勉強に専念すれば上位合格する者もかなり出てくるはずです。
試験に苦労した方で優秀な法曹として名声を得ている方々の多数の例を挙げるまでもありませんが、控えた彼らの苦悩を考慮せずたった１年延びたという点のみで、「受け控えた人間を採用してくれる大手法律事務所があるんですね。」などと評価を下すのは間違っていると私は思います。
でも、どのような人間を評価するしないは採用側の自由ですね。
私は自分のきっかけ１つで成績が上昇した経験から人に受け控えを勧めた関係で、採用側にそこまで全否定される場合があるということを考慮しなかったことに責任を感じてしまったわけでして、その点反省します。
投稿 いちおう修習生 | 2008年6月 3日 (火) 00時50分
A13
何度でも言いますが、病気や家庭の事情で受けられない人は、「受け控え」ではありません。受けられるのに受けないのが「受け控え」です。
そうした「受け控え」が選択肢の一つであるかのごとく吹聴することの方が、ロースクール卒業生にとって害悪であり、明らかな間違いです。
「受け控え」は選択肢になりえません。受験生が、それを選択肢であると思うから、受け控えすべきかどうかを苦悩するのです。
「受け控え」した人の中に、人間として優秀で尊敬できる人はいるでしょう。しかし、受験生として最悪の選択をした人であることも間違いありません。

Q14
私は，受け控えること自体，計画性の欠如のあらわれと思うのですがいかがでしょうか。
いちおう修習生さんのお話を聞いていまして，果たしてその方は１年生から何を目標にしてきたのだろうか？と考えざるを得ません。
なぜ，３年間あるなかで，常に合格と実力を比較して，それをうめようとしてこなかったのか・・・自助努力不足だと思います（病気や家庭の事情をもつ方を除く）。受け控えとは，その３年間の目測をあやまって，直前で自分の実力が足りないと判断することです。３年前からは無理でも，２年前，１年前・・・合格者と積極的に話をして情報収集をすればその目測をあやまることはないでしょう。今年「来年こそは！」と受けひかえたひとは，受験１年前に同じ決断ができたはずです。
投稿 実務修習生中 | 2008年6月 3日 (火) 11時32分
A14
おっしゃるとおりです。

Q14
葉玉先生，ブログいつも楽しく拝見させていただいております。
吸収合併における「逆取得」にはどんなメリットがあるのでしょうか？
投稿 デコイオリゴ | 2008年6月 3日 (火) 13時31分
A14
　メリットというか・・、基本的には、逆取得かどうかは、メリットデメリットで選択するものではないです。
　まあ、歴史を知りたければ、「逆取得　わかしお銀行」で検索してください。

Q15
講義拝見しています。
目からうろこの解説もあり、第三回も大いに期待しております。
１００問８９につきご教授願います。
乙会社設立にあたり甲会社の事業一部を現物出資する場合のデメリットとして、甲、乙会社の債権者による詐害行為取消のリスクを挙げられていますが、甲会社の債権者は承諾しているはずですし、
出資の段階で乙会社は存在せず、設立中の会社の事だとしても、出資されるがわの会社の債権者が出資をうけることを取り消しするというのは考えにくいのですが･･。
どういう場合に甲、乙の債権者は詐害行為取消をするのでしょうか？
投稿 アンナ | 2008年6月 3日 (火) 22時46分
A15
おっ、確かに、乙の債権者は外していいですね。
甲の債権者は、詐害行為取消できます。承諾が必要なのは、乙に移転する債権者だけなので、残された債権者は、詐害行為取消可能です。

Q16
受け控えについて、一考。
ずいぶんと活発な議論がなされているようですが、葉玉先生のご意見としては、
①　新試験制度の先行きが不明であるから、合格者数の保障がない。
②　制度設立時の前提が大きく崩れている。
③　受験生として左右できない試験制度よりも、受験生として成長させることのできる法律の能力を身に付けることに専念すべき。
④　大学院修了までに、合格可能な実力をつけることは、勉強のすすみ具合の調整を含めて、受験生の責任であって義務である。
⑤　また、それくらい真剣な態度で臨むべき。
⑥　試験当日、その現場での経験は、試験会場でしか味わえないのだから、自分の最大の反省点を見つけるためにも、受験が必要である。
⑦　仮に一度受けたら、最大５年という期間があるのだから、受け控えができる余裕もそれほど長いものではない。
⑧　受け控えして、余裕を見ているときに、試験以外の事情で、勉強をやめなければならないこともあって、結果として受験回数を無駄にする危険があるから、そういう事情がないかぎり、現に受けられる機会を大切にすべきである。
　と、大筋でこのようなことを主張なされているわけで、これは、物事を目指す受験生として、必要不可欠なものということができるのではないですか。
　おそらく、先生の主張の背後には、実務の感覚があるんじゃないでしょうか。
　たとえば、試験＝裁判と置き換えてみて、試験は一年遅らせることはできるが、裁判は一年遅らせることはできない。
　いざ裁判のときになって、自分に法律家としての実力がないことを実感して、じゃあ、裁判を一年遅らせれば（実力がつくまでに遅らせれば）、裁判に勝つ保障が出てくるだろう、という考えは通用しませんということなのではないでしょうか。
　法律家としては、自分の実力いかんに関わらず、要求を出されたとき（裁判を起こされたときを想定すれば容易ですが）、最大限の能力を発揮して、少なくとも裁判の時点では最大の弁論ができるように調整すべきである。
　この能力は、法律家としても不可欠であるから、受験生の段階からこういう習慣を肌に感じて覚えておけ、と。
　勉強についても、すさまじい努力をしたが、実力がつかない（試験でいい点数がでない）ということは、自分を客観的に見ることを忘れている、と。
　勉強は一定の方向性をもっておこなうべきで、目的（合格に必要な実力、視点、分析力）が、何であるかを見極め、その目的に最大限向かっていく。
　これは、たとえば裁判の争点は何であるかを見極め、その裁判に勝つために最大限努力すべきであることと同じだ。
　これは法律家としての活動方針として不可欠であるから、受験生の段階からこういう姿勢を学んでおけと。
　仮に、実際のクライアントという責任を背負ったとしても、人は本質的なところでそんなに変わるものではないから必ず消極的な姿勢がでてしまう。
　だったら、自分には実力がないから受け控えをしよう、という消極的な考えを捨てるような訓練をしろ、と。
　仮に、裁判になって、弁論当日に不慮の事故で弁論できなかった結果、本来勝てる裁判に負けてしまった。そのときにクライアントに対しては、いいわけはできません。何が何でも本来できるはずの弁論活動をするのは、法律家として逃れられない責任だから、こういう重たい責任感を受験生の時代から感じておけと。
　受け控えをした人は、「うまく」合格したといえるが、法律家として必要な価値観を身につけない。そうなると、実際の活動に支障が出る。最近の修習不合格者の増加がこれを物語っている、と。
　・・・・・と、思いつくのであれば、いくらでも思いつきますが。
　少々まとまりがなくて申し訳ありませんが、一考の材料にして頂ければ幸いかと。
投稿 紫 | 2008年6月 4日 (水) 23時46分
A16
そのとおりです。

Q17
アデランスの株主総会でも注目される、346条1項のいわゆる「権利義務」役員ですが、この権利義務ある役員と普通の役員の制度上の違い（特に取締役）ってあるのでしょうか？
346条1項の「役員としての権利義務」、またこの場合の民法654条の「必要な処分」とはどこまで入るのでしょうか？ケースバイケースなのでしょうが、その取締役の取締役会での議決権行使は勿論のこと、業務執行まで「必要な処分」に入り得るのでは？と思います。
また、代表取締役が権利義務取締役になった場合は（実務上は取締役会で代表取締役を変更するのでしょうが）、自ら代表権を返上する義務までは課されていないように見えますが、そういう理解で宜しいですか？
投稿 ネットくん | 2008年6月 5日 (木) 17時52分

A17
権限は同じです。

Q18
Q①　９５問の完全子会社にする方法での株式交換の記述について。
四　２　（三)株式交換に当たってA社がB社の発行する新株予約権を取得する場合・・・(７８９条）
という部分なのですが、取得するのはA社でいいんですか？
７８９条は、１項３号のことかと思いますが、同号は「株式交換契約新株予約権」のはなしで、７６８条を見れば、取得するのは株式交換完全子会社の新株予約権者かと読めるのですが・・。
A18
おっと、すいません。
B社がA社の新株予約権付社債を承継するする場合ですね。
Aとか、Bとか書いているうちに、頭が混乱したようです。

Q19
Q②　９５問のB社が別会社（C)設立して、C社にA社を吸収合併させて、事実上B社がA社を完全子会社化する場合の話ですが、B社総会手続が不要な点を「三角合併が多用される理由」と書かれていますが、総会手続不要な点は対価が金銭の場合も同じですから三角合併多用の理由というより、「C社設立→C社がA社を吸収合併」という手法が多用される理由ではないでしょうか？
対価を金銭でなくB社株式にする理由、メリットは何でしょうか？
投稿 アンナ | 2008年6月 5日 (木) 22時23分
A19
B社株式にすれば、お金を用意しなくてよいですね。

Q18
なにやら修習生を名乗る人が，まだがんばってますね。
私には因果関係も論理もまったく理解できませんが，受け控えれば，才能が身につくとのことですので，受け控えしたい方には，どんどん何度でもさせればいいのではないでしょうか。
それで，受け控えして優秀になった人達を集めて大手法律事務所を設立して欲しいものです。
私は，才能というものの存在をあまり信じませんし，仮に才能が厳然と無視できない存在としても，悪名高い新司法試験ですらも，才能が合否に影響を与えることはないと思います。
それにトップレベルで合格したら任官に有利ってことは，トップレベルで合格した時点で（修習生になる前），修習所でがんばった大勢の修習生よりも優秀だと聞こえます。
他人のアドバイスを素直に聞けない人は，不幸です。所詮アドバイスですよね。
生かすも生かさぬも，聞き手次第で，それ以上でもそれ以下でもありません。
何の修習生だかわかりませんが，仮にも修習生を名乗るような人が，
わざわざ嫌味で攻撃的な文章を残すのは，寂しいことですね。
少なくとも，物事を才能のせいにしたり，周りのせいとかにする人には，法曹に携わってほしくないところです。
法曹に携わるのなら，現実をきちんと見据え，問題解決のためにあらゆる手段を検討し，自分でできることに全力を尽くしていただきたいものです。
投稿 ぉぃぅ | 2008年6月 5日 (木) 21時58分
A18
おっしゃることはそのとおりだと思いますが、私の方が、攻撃的な文章なので、その点は勘弁してやってください。