外為法の中止命令

ザ・チルドレンズ・インベストメント（TCI)が、外為法に基づく財務大臣及び経済産業大臣が行った　勧告の応諾を拒否するそうです（http://www.tcifund.jp/pdf/news_jp19.pdf）。

　外為法には、あまり親しみがない人が多いので、今回の一連の手続を簡単に説明すると、次のようになります。

１　外為法には、日本国の安全等を脅かすような対内直接投資について規制する規定があり、外国投資家であるTCIは、Jパワーの１０％以上の株式を購入するためには、事前に、事業目的、金額、実行の時期その他の政令で定める事項を財務大臣及び経済産業大臣（以下「政府」といいます）に届け出なければなりません（外為法27条1項）。それで、TCIは、２０％まで買い増ししたい等ということを届出しました。

２　ところが、政府は、TCIの株式購入が、「国の安全等に係る対内直接投資等」（国の安全を損ない、公の秩序の維持を妨げ、又は公衆の安全の保護に支障を来すことになるおそれがある対内直接投資等など）（同条3項）に該当すると認め、株式の取得の中止を勧告しました（同条5項）。

３　TCIは、当該勧告を受けた日から起算して十日以内に、財務大臣及び事業所管大臣に対し、当該勧告を応諾するかしないかを通知しなければならないので（同条7項）、今月24日に「応諾しない」と判断し、政府に通知したました。

　現在は、この段階ですね。

　この次は、政府がTCIにボールを打ち返す番であり
４　　政府は、TCIに対し、株式の取得の中止を命ずることができますが（同条10項）、命じないこともできます。
　ただ、この流れでは、ほぼ１００%、中止命令を出すでしょう。

５　この中止命令が出ると、TCIに中止義務が生じます。
　もし、TCIが、この中止義務に反して株式を取得すると
　　　罰則（３年以下の懲役または１００万円以下の罰金）
が適用されます（同法70条25号）。

　１００万円の罰金くらいなら、罰金を払って株式を取得する人もいるかもしれませんが、懲役だときついですね。

　しかも、TCIは、まともな投資家なので、中止命令を無視するようなことはないでしょう。

６　したがって、TCIが中止命令に不服ならば、行政不服審査法に基づき審査請求することになります。
　不服審査は、行政内部の審査庁が、中止命令が適法・妥当かどうかを判断する手続です。行政内部であっても、原庁の判断が覆ることもありますが、今回の件は、棄却される公算が大です。

７　そこで、TCIが、棄却裁決を受けても、なお頑張るとすれば、裁判所に取消訴訟を求めることになります。

　もし、そうなったら、その裁判は、行政法の側面でも、ビジネス法務の側面でも、大注目の裁判になるでしょう。

　裁判になった場合の争点は、いくつか考えられますが、おそらく
　　今回のTCIの株式の買増が「国の安全を損ない、公の秩序の維持を妨げ、又は公衆の安全の保護に支障を来すことになるおそれがある対内直接投資等」
に該当するかどうかが、最大の争点になります。

　外為法を見る限り、「国の安全等に係る対内直接投資等」に該当する場合に、中止命令を出すか出さないかは、政府の裁量となっていますが、
　　「国の安全等に係る対内直接投資等」に該当しない場合には、中止命令を出すことはできない
ことになっています。

　TCIの主張も、その点に対する政府の判断に対する不満が爆発していますし、世間の人からすると
　「持株比率を１０％から２０％に増やすだけで、国の安全を損ない、公の秩序の維持を妨げ、又は公衆の安全の保護に支障を来すことになるおそれがあると言えるんだろうか？」
という素直な疑問が沸いてくるでしょう。

　仮に、取消訴訟となった場合、政府にとって一番有利な展開は、裁判所が、「国の安全等に係る対内直接投資等」の解釈や事実認定を避けてくれることです。
　たとえば、
　「国の安全を損ない、公の秩序の維持を妨げ、又は公衆の安全の保護に支障を来すことになるおそれがある」かどうかの判断自体が、行政裁量の範囲である
と言ったり
　統治行為であるから、司法審査の対象とならない
と言ったりして、その点の解釈を避けてくれれば、TCIの株式の買増が「国の安全等に係る対内直接投資等」に該当するかどうかという点について、裁判所に深く立ち入らせることなく、取消訴訟に勝てます。

　ただ、「国の安全を損ない、公の秩序の維持を妨げ、又は公衆の安全の保護に支障を来すことになるおそれがある」という要件は、抽象的な要件ですが、その事実認定について行政裁量を認めるような条文の書きぶりとは言い難いかもしれません。また、統治行為論が適用あるかどうかも、本件からすると微妙でしょう。

　もしそうだとすると、裁判所が、TCIの株式の買増行為の影響を具体的に検討し、「国の安全等に係る対内直接投資等」に該当するかどうかを判断することになりそうです。
　
　これは、政府にとっては、あまり望ましくない展開です。政府内部では、政府の論理が通じても、裁判所には、その論理が通じるとは限りません。通じるかもしれないし、通じないかもしれない。
　文言が抽象的であるだけに、裁判官によって、判断が違ってもおかしくないので、正直言って、結論が読めません。

　一つだけ言えるのは、滅多にない裁判になるので、裁判所に、バランスの取れた解釈論を展開していただきたいということです。

　日本の上場企業の中には、外為法２７条の適用対象となる会社が結構沢山あります。特に、素材メーカーなんかは、何らかの形で、防衛産業等に関わっていることが多いんではないでしょうか。
　だからこそ、今回の中止勧告は、単にJパワーという一企業だけの問題ではなく、日本市場全体の問題として捉えられているように思います。

　もちろん、外国投資家が、Jパワー以外の上場企業の株式を大量買付したからといって、政府が、Jパワーと同様に、中止命令を出すかというと、
　　　普通は、たぶん、出さないだろうなあ
と思います。

　しかし、外為法２７条は
　　　大量に株式を取得しようとする外国投資家にとっては、のどに刺さったホネのような存在で、忘れたくても忘れられない規定
なので
　　外国では、今回の中止勧告が、日本市場の閉鎖性を示すものとして、実際の影響以上に大きく取り上げられている
のでしょうね。

　実際には、外為法２７条のような規定はどの国にもありますし、こんなことで閉鎖的と言われるのならば
　　　アメリカのエクソンフロリオ条項なんて閉鎖性の極み
と言わざるをえないでしょう（北畑経済産業次官も、もう少し柔らかく同様のことを言っています）。

　私は、法律家なので、自分の国の制度を棚にあげた欧米の報道には、やや違和感を感じますし、TCIの味方でも、政府・Jパワーの味方でもないので、理論的な観点から外為法の中止命令の規定を分析しているだけですが、真面目に考え始めると、中止命令って、結構、よく分からない制度です。

　たとえば
　①中止命令違反の行為をしても、私法上の無効になるわけではない
　②中止命令違反は、国外犯処罰規定がないため、中止命令を受けた者が、国外で、国外にいる者から株式を買い受けた場合には処罰できないのではないかという疑問がある
などということを考えると
　　　　案外、抜け穴が多いのでは・・
と思ってしまいます。

　TCIは、真面目なファンドなので、抜け穴は通らないと思いますが、これを機会にもう一度、外為法の中止命令を練り直した方がよいのではないかという印象を持ちました。

（質問コーナー）
Q1
　株主代表訴訟において、被告が、原告の「悪意」を疎明して、裁判所に、原告に対し相当の担保を立てる命令を出してもらう制度（847条7項・8項）がありますよね。
　同制度の「悪意」とは、一般に①不当訴訟要件②不法不当目的要件があるといわれていますが（江頭P452）、この②不法不当目的要件と847条1項ただし書きの訴訟要件の関係はどういうものなのでしょうか。
　不法不当目的要件が満たされる場合は、担保提供ができる場合を超えて、そもそも、847条1項ただし書きの訴訟要件を満たさないので、訴えを却下しなければならないケースなのではないでしょうか？

A1
　条文に書かれているとおり、担保提供命令の悪意は、被告取締役等に損害を与える目的である場合、847条1項ただし書は会社に損害を与える目的である場合のものです。
　場面が違います。

Q2
　849条1項において、法律上の利害関係がなくても、会社は、代表訴訟に補助参加できると解されていますが（江頭P454）、しかし、会社法においても、民訴法の補助参加の利益がなくても良いと書いてあるのではないので、未だ、民訴法としての「法律上の利害関係」は必要なのではないでしょうか。
投稿 kaz | 2008年4月19日 (土) 23時30分
A2
　849条1項は、民訴法の特則なので、別個に、法律上の利害関係は不要です。

Q3
最近の大手監査法人の傾向ですが、会計処理等の結論は、理論の背景ではなく、会計士協会の実務指針や通達が全てになっています。ここの例示に書いてあるからそれに従わなければなりません。これが彼らの口癖です。会計監査人の脳死状態は経理部の人誰しもが感じる現状です。マニュアル世代の若手もおり、ものを考えない人が増えているのもその背景かもしれませんが。
最近新聞で盛り上がった証券化の監査の厳格化についても、過剰にマスコミが反応しておりますが、財務諸表規則等各種法律で証券化の開示などはまったく求められていないのに、適切な開示などと書かれています。開示するにしても証券化の定義すら開示関連の法律で定められていないのですが。
会計士協会も上層部あるいは金融庁の圧迫により、保守的な路線をひた走り、近いうちに自己矛盾に陥ることでしょう。
アメリカの会計基準が実務指針を定めすぎ身動きがとれなくあり、プリンシパルベースのIFRSに近づこうとしているように。
別に監査法人を悪くいうきはありませんが、もう少しスキルアップをして欲しいと切に祈るのみです。
投稿 相沢 | 2008年4月20日 (日) 17時41分
A3
　士業は、一人一人が侍です。侍が、武士道に則りつつ、自ら剣を磨き、誇りをもって戦うように、プリンシパルに則りながら、自分の技能に対する絶対的自信と誇りをもって、職務に従事すべきです。
　具体的な事実を無視して実施基準に記された「例示」に闇雲に従うような公認会計士は、「士」を返上すべきでしょう。

Q4
さっそく会社法マスター１１５講座（第二版）を購入しました。
そこで、ひとつ気になる点があります。
P.51「図表２２　募集事項の決定」の中で、「公開会社」「募集」「原則」と「第三者割当て・通常発行」のクロスする箇所です。
同記載は、「取締役会の決議（202Ⅲ③）」とあります。
これは、「取締役会の決議（201Ⅰ）」ではないでしょうか？
202条は割当増資を指しており、同表の右端にあたいすると思われます。いかがでしょうか？
投稿 公園前受験生 | 2008年4月21日 (月) 21時54分
A4
確かに該当部分は、201条1項ですね。申し訳ありませんでした。
誤植は、そのうち、LOTUS　21社が、適切な方法で知らせると思います。

Q5
５人の取締役中、２人を少数派株主が必ず選任できるようにするためには、どのような内容の種類株式を発行するのが実務上一般的なのでしょうか。少数派株主に、「取締役５人を選任でき、その中の３人は他の株主と共に選任する」という種類株式（１０８条９号）を発行するという方法は実務的にみて妥当でしょうか。
投稿 tk | 2008年4月23日 (水) 00時21分
A5
選び方が、普通の取締役選任権付株式と違いますね。
１０９条２項でも使ったらどうでしょうか。

Q6
ある種類株式に取得条項を付す場合なのですが、
この場合は、株主総会の特別決議のほかに、当該種類株式の株主の全員の同意を要しますが、当該種類株式を取得対価とする取得請求権付株式又は取得条項付株式の株主の同意は要しません。（会社法１１１条１項）
　ですが、ある種類株式に譲渡制限又は全部取得を付す時は、株主総会の特別決議及び、当該種類株主総会の所定の決議のほかに、当該種類株式を取得対価とする取得請求権付株式又は取得条項付株式の株主を構成員とする種類株主総会の所定の決議を要します。（会社法１１１条２項）
何故、取得条項を付す時は、同意を要する株主が当該取得条項を付す株式の株主に限定されるのでしょうか？
投稿 tです。 | 2008年4月23日 (水) 15時01分
A6
　誤解があるようです。まず、種類株主に損害を及ぼすおそれがあるときは、当該種類株主の種類株主総会が必要です（３２２条）。
　１１１条１項は、種類株主総会の特別決議ではなく、全員の同意が必要であるという点の特則です。

Q7
風の噂で、「株券電子化に際して上場会社が設置する特別口座管理人を、設置後に変更する際には会社分割が必要になる」との話を聞きました。
もしこの話が本当であるのならば、これはいかなる法律構成によるものなのでしょうか？似たような「株主名簿管理人」の変更ではこのような大掛かりな手続きは必要なく、契約の解除などで足りると理解しているのですが・・・。
投稿 窓辺の総務 | 2008年4月23日 (水) 22時39分
A7
　株主名簿管理人の交代は、会社と信託銀行等との委任契約の解約と新規締結に過ぎません。
　特別口座は、会社と信託銀行との間の契約で開設されるものですが、一旦、特別口座を開設した以上、特別口座だけを移動させるような手続はありません。それで、会社分割等が必要だということになります。

Q8
条文を読む限り、株式移転交付金は交付できないという理解でよろしいでしょうか？
投稿 くりっく | 2008年4月24日 (木) 07時35分
A8
工夫すれば、事実上、交付できます。

Q9
新・会社法１００問第２版の５５５p(小問２)です。

２　合併契約において、消滅会社乙社の株主に対して、存続会社甲社の株式を交付する旨を定めた場合であっても、乙社の株主が甲社の株主にはならない場合がある。

（一）乙会社が自己の株式を有している場合においては、乙社は甲社の株式の割当てを受けず、甲社の株主とはならない（749条1項3号）。

（二）甲社が乙社の株式を有している場合においても、★乙★会社は自己の株式の割当てを受けず、自己の株主とはならない（749条1項3号）。自己に対する債権を原則として否定すべき（民法520条）だから。

（二）の意味が解らないのですが、★乙★を「甲」に変えると解るような気がします…ミスプリントと理解してよろしいでしょうか？
投稿 けい | 2008年4月25日 (金) 14時37分
A9
　甲です。すいません。

Q10
　電子公告の方法による決算公告についてお伺いしたいのですが、ご教示の
ほど宜しくお願いします。
上記の方法で決算公告をした場合、5年間公告を継続することが必要とされ
ていると思いますが、
①吸収合併消滅会社が上記の方法で決算公告をしていた場合、合併後、
　存続会社は、この公告を継続しなければならないのでしょうか。
　とあるブログで、合併により存続会社は消滅会社の決算公告義務を
　承継するので、存続会社が官報公告の方法で決算公告をしている場合、
　電子公告で決算公告で行っていた消滅会社の過去分の決算公告を
　合併後、改めて官報に掲載しなければならないといった意見が披露されて
　いたのですが、決算公告義務を承継するなどといったことがあるのでしょうか。
②電子公告の方法で決算公告をしていた会社が解散した場合、清算会社は、
　過去分の決算公告も継続する必要がなくなるのでしょうか。清算会社には、
　決算公告義務がありませんが、それは過去分の決算公告にも及ぶので
　しょうか。　
③公告の方法を電子公告から官報公告に変えた場合、過去分の電子公告
　による決算公告は継続する必要があるのでしょうか。アドレスの登記が
　抹消されてしまうので、履歴事項証明書には記載が残るとはいえ、
　疑問に思っております。
投稿 権兵衛 | 2008年4月26日 (土) 00時14分
A10
①　決算公告義務は、権利者が存在するような義務ではなく、包括承継とは無関係です。存続会社には、公告義務は、承継しないと考えます。
②　継続する必要があると思います。４４０条の適用除外は、すでに生じた公告義務を消滅させる効果はないと考えます。
③　電子公告が５年継続していない段階で、公告方法を官報に変更した場合には、４４０条の公告義務をまだ果たしていないので、官報で公告すべきであると考えます。

Q11
800条２項は、「第135条第３項の規定にかかわらず、前項の存続株式会社等は、効力発生日までの間は、存続株式会社等の親会社株式を保有することができる。ただし、吸収合併等を中止したときは、この限りでない。 」と規定しています。

同項本文を反対解釈すると、存続株式会社は、効力発生日以降は親会社株式を保有することができないことを規定しているようにも読めるのですが、そのような内容を含むものなのでしょうか。
このような理解を前提とすると、存続株式会社は、効力発生日より前に、消滅会社の株主に親会社株式を交付しなければならないことになりそうなのですが、そのようにこの条文を解釈することができるのかどうかをお聞かせください。
投稿 t | 2008年4月26日 (土) 01時32分
A11
　効力発生日までは、親会社株式を保有することができるので、その日に子会社の株主に、親会社株式を交付することになります。

Q12
既に一時会計監査人を選任している会社について、インターネットの記事によると(http://www.dir.co.jp/research/report/law-research/commercial/06051101commercial.pdf）
『即ち、会社は「一時会計監査人」（仮会計監査人）を選任した後、最初に招集される株主総会
において、正式に新たな会計監査人を選任しなければならない。株主総会において、正式に新
たな会計監査人が選任された時点で欠員は補充され、「一時会計監査人」（仮会計監査人）は、
当然にその地位を失う、というわけである11。』
とあります。
ちょっと古い記事ですので今更の質問でしたら申し訳ありませんが、この解釈は実務でも採用されておりますでしょうか？
実務となっている場合、記事にいう株主総会に臨時株主総会は含まれますでしょうか？
投稿 一郎 | 2008年4月26日 (土) 02時19分
A12
私は、基本的に、実務で採用されている見解以外は書かないようにしています。
臨時株主総会でも同じことです。

Q13
臨時株主総会が記事の株主総会に含まれるとして、臨時株主総会で会計監査人を選任せず、また、当該総会後に監査役会が新ためて一時会計監査人を選任していない場合、当初の一時会計監査人は臨時総会後も一時会計監査人としての地位を有すると考えてよろしいでしょうか？
投稿 一郎 | 2008年4月26日 (土) 02時25分
A13
会計監査人が選任されるまでは、一時会計監査人でしょう。

Q14
支配人についてご教示いただけたらと思います。
まず、会社法11条2項の「他の使用人」には支配人は含まれるのでしょうか？
もし含まれるとすれば、362条4項3号との整合性はあるのでしょうか？
投稿 虎　虎　虎 | 2008年4月26日 (土) 12時40分
A14
「他の使用人」には、支配人は含まれないと考えます。
　支配人は、特定の本店・支店についてのみ、権限を持っているため、同じ本店・支店で同一の権限を有する支配人を選任するのは、論理的に困難であり、支配人は除く解する法が「他の」という文言とも整合的です。

Q15
　取締役会決議による自己株式取得について教えて下さい。
　今から約１０年ほど前、株式消却特例法によって自己株式を取得していた頃、定款で取締役会の決議で株式消却ができる旨規定し、取締役会で株式の種類、数、取得価額の総額を決定した後、個々の買付（例えば毎日の具体的な買付）については、取締会が代表取締役（または業務執行取締役）に包括授権しなければならないといわれていました。
　現在の第165条第2項の規定による定款の定めに基づく自己株式の取得について、第156条第１項により取締役会の決議を行った場合も、やはり個々の買付についての代表取締役（または業務執行取締役）への授権決議が必要と考えるのでしょうか？
　また、その授権期間は、取締役会への業務執行報告事項であるから３ヵ月が最長でしょうか？
　当時は、１ヵ月以上を授権期間とする取締役会議事録では、消却による発行済株式総数の変更登記を受理すべきではないという話がありましたが、今でもその考え方は残っているのでしょうか。
投稿 こまわり君 | 2008年4月26日 (土) 14時49分
A15
165条1項で、157条を適用除外していますので、個々の授権は不要です。
また、165条2項の包括授権は、特に期間の定めはありません。