違法配当無効説は立法論？

最近、仕事上は、株主総会の準備関係が増えており、季節柄、このブログも、これから総会関係の質問が増えてくることでしょう。

　そこで、今のうちに、理論的な話題として、「財源規制違反の配当の効力」を取り上げておきたいと思います。

　この論点は、立案担当者と学説との意見が分かれているということで有名な論点です。
　最近、大阪大学の吉本教授が論文を書かれたり、中央大学の大杉教授がブログで取り上げたり（http://blog.livedoor.jp/leonhardt/archives/50529456.html）、ようやく無効説による詳細な検討を拝読することができるようになってきました。

　もっとも、結論を、やや過激に言えば、
　　現行法では、有効説しかありえず、無効説は立法論的解釈論である
と思っています。

　まず、無効説が、有効説に対する批判としてあげる
　有効説では、株主が、違法配当の場合でも配当金支払請求をすることができるのではないか。
という点について、反論しておきましょう。

　私は、この批判には、、無効説の誤解が混ざっていると思っています。
　すなわち、
　　　分配可能額がないにもかかわらずした配当決議は、必ずしも無効ではない
のです。
　おおすぎ先生は
　　「分配可能額を超える配当を総会が決議したとき、どうなるでしょうか。総会決議は訴えによるまでもなく無効で（８３０条２項参照）、会社は配当金支払義務を負いません（株主は配当金支払請求権を得ません）。」
とブログで触れられているのですが、会社法４６１条は
　「次に掲げる行為により株主に対して交付する金銭等の帳簿価額の総額は、当該行為が『その効力を生ずる日における』分配可能額を超えてはならない。」
としているだけですから
　　①　総会決議時に配当額が分配可能額を超えていても、効力発生日に分配可能額の範囲内であれば４６１条には違反しませんし
　逆に
　　②　総会決議時には、分配可能額の範囲内であっても、効力発生日に分配可能額を超えていれば４６１条に違反し、配当することはできません。

　旧商法は、定時株主総会における利益処分案で配当を決定していたので、決議時の最終の貸借対照表から計算される配当可能利益を超える配当を決議すれば、決議自体が無効であると解さざるを得なかったのです。
　しかし、会社法は、配当決議が何回でもできるので、「配当決議」と「分配可能額」の関係が旧商法とは異なっています。
　ですから、「決議が無効だから、株主に配当支払請求権はない」という理論は、それ自体は間違いではないものの、たとえば、上記②の場合には、通用しない理論なのです。
　無効説は、「決議の無効」と「配当の無効」を区別しなければ、会社法に則した解釈論にはならないように思います。

　逆に、有効説にたっても、決議が無効になることは皆無ではないのですが、４６１条は、決議を無効にするための規定ではなく
　　　決議が無効の場合はもちろん、決議が有効の場合であっても、配当の効力発生日に分配可能額を超えるような配当はすることができない
というルールを定めているに過ぎません。
　４６１条は、いわば配当を行うための法定の条件を定めた規定です。

　ですから、仮に決議が有効であったとしても、株主には、条件付配当請求権が生じているだけで、株主側から条件が成就しない時点で、会社に配当を支払わせることができません。

　以上で分かっていただけたと思いますが
　　「有効説では、株主が、違法配当の場合でも配当金支払請求をすることができるのではないか。」
という無効説の批判は、「決議の効力」＝「配当の効力」という図式を前提にしている点で誤解があり、有効説に立っても、会社が、４６１条により、株主による配当請求権を拒むことができるのは当然です（無効説にたっても、上記②の場合は、私と同じ結論を採らざるを得ないでしょう）。

　なお、行為規範としては、４６１条に違反する配当を行うことはできないものの、一旦、違法配当が行われた場合には、評価規範として、その効力を有効とするのが妥当であるというのは、論文で述べたとおりなので、ここでは、詳しく述べません。

　次に、無効説の問題点について、論じます。

　私は、無効説は
　　「会社法の文理に反する」
という一点において、どうしても容認することができません。

　会社法は、現代の法制執務に基づいて作られた法律です。したがって、会社法の条文を解釈する場合においても、明治時代から昭和初期にかけて制定された法律とは、自ずと条文の読み方が異なります。

　おおすぎ先生は、
　「４６１条１項の「効力を生ずる日」とか４６３条１項の「効力を生じた日」という文言は、有効説の論拠とまではいえないでしょう。」
と言われますが、そうではないでしょう。
　はっきりいって、「効力を生じた日」という文言を、無効説の立場から解釈しようとすると、「立法上の過誤である」というしかないと思いますが、それは「立法上の過誤」ではなく、「解釈の過誤」なのです。

　また、無効説は、取得請求権付株式・取得条項付株式を、分配可能額がないのに会社が取得した場合に、取得を無効とする１６６条１項但書き・１７０条５項と、４６１条の規定の仕方が異なる点を、どのように解釈するのでしょうか？
　無効説では、「両者を区別する理由はない」という利益考量を論じることができても
　　　なぜ、両者の規定ぶりが違うのか
について合理的な説明を加えることはできません。

　さらに、無効説では、４６２条１項による株主に対する返還請求権を不当利得の特則であると考えるようですが、それは、同項の規定ぶりからは、無理です。
　４６２条１項は、株主に対する請求権と、業務執行者に対する請求権を混在させて規定しています。業務執行者に対する請求権は、不当利得の特則ではありえませんから、もし、株主に対する請求権を不当利得の特則として定めるのならば、業務執行者と区別して独立の規定を置くべきであり、このように混在させて規定するということは考えられません。
　また、同項には、「民法第七百三条又は第七百四条の規定にかかわらず」という適用除外のための文言も使われていません。

　現代の法制執務では、一般法と特別法の関係についての規定ぶりはうるさく注意されるので、商法時代よりも気をつかいながら、適用除外規定を置いており、４６２条１項に民法７０３条７０４条についての言及がないというのは、それらの規定の特則ではないと考えるべきです。

（ちなみに、４６３条２項は、債権者代位の特則であると説明することが多いのですが、４６３条２項の要件を満たしても、民法４２３条１項の要件を満たさないため、「民法第四百二十三条第一項の規定にかかわらず」という文言が入っていません。つまり、４６３条２項は、民法４２３条１項を拡張したものなのです）。

　なお、実質的な観点から見ても、有効説が、無効説よりも債権者保護を図ることができ、また、分配可能額を超える対価を払って自己株式の取得をした場合において、株主総会決議の瑕疵を生じさせないという点において、優れています。

　私は、本音ベースでいえば、違法配当が有効だろうと無効だろうと、どちらでもいいんですが、文理に忠実で、実質において優れているのは有効説であるという確信はあります。

　無効説は、今のところ、今日述べたような「文理」の点に対する言及がほとんどなく、それがない限り、立法論的解釈であるといわざるをえないと思っています。

　無効説からの反論をお待ちしております。

(質問コーナー）
Ｑ１
創立総会の権限（会社法第６６条）についてご教示ください。
創立総会で選任される設立時取締役及び設立時監査役の報酬につき創立総会に決定の権限があるかどうかについては、旧商法時代は、学説・判例ともに、創立総会にこの権限を認めておりましたが、会社法においても、同様に認めると考えてよろしいのでしょうか？
それとも、会社法第６６条の「その他株式会社の設立に関する事項」ではないので、会社法においては、創立総会にはこの権限がないと、変更されたことになるのでしょうか？
投稿 としお | 2008年2月27日 (水) 15時53分
Ａ１
　設立時取締役及び設立時監査役の報酬は、設立に関する事項でしょう。

Ｑ２
取締役会決議と代表取締役についてです。
354条は役会決議を欠く代表取締役の行為は心裡留保として処理する百選71の立場を「選任の役会決議を欠いた場合」につき特に明文で規定したものなのでしょうか。
またそう理解した場合に心裡留保の相手方保護要件が「善意・無過失」であるに関わらず354条の相手方保護要件が「善意・無重過失」(百選57)と軽減されたのは何故なのでしょうか。
投稿 受験生・甲 | 2008年2月27日 (水) 19時42分
Ａ２
心裡留保とは、ぜんぜん違います。
３５４条は「名称を付した」ことを帰責性とする一種の外観法理です。

Ｑ３
　設立時監査役に不足額填補責任(52条)が生じないのはなぜでしょうか？
投稿 これからは | 2008年2月29日 (金) 07時23分
Ａ３
　まあ、新株発行時の現物出資とのバランス感覚です。

Ｑ４
　出資の払戻について定款に何の定めもしていない合名会社又は合資会社において、社員又は社員の持分を差押えた債権者の請求により出資の払戻がされた場合には、
（1）当該社員の持分又は出資の価額に関する定款の定めもしくは登記事項は、当然には変更の義務やみなし変更は生じない。従って当該社員は、払い戻す前と同様に自益権及び共益権を行使できる。
（2）払い戻された額について出資の未履行となるから、会社がその履行を求めてもこれを怠ったときは、利息や損害賠償の責任を生じ、除名の対象となる。
と言う理解でよろしいか。
投稿 ひで | 2008年2月29日 (金) 14時20分
Ａ４
　前提がよく分からないのですが、「出資の払戻し」ではなく、退社による持分の払戻しでしょうか？

Ｑ５
新司法試験合格を目指す受験生です。
あるコミュに
皆さんさんご存じのように、債権法改正が進んでおります
私は、現在早稲田のLSにおりますが、早稲田には債権法改正の委員長である鎌田先生がいらっしゃいます。先日、大学近くで鎌田先生と話をさせていただきまして(と言っても茶飲み話レベルですが)、債権法改正について聞いて参りました。

本当に世間話のレベルを超えていませんのでしっかりと聞いたわけではありませんが、とりあえず情報を流します。

1.債務不履行にもとづく解除の要件から帰責事由要件なくす
2.危険負担制度なくす
3.債権者代位なくす。無資力なら破産・保全は民事保全で
4.ファイナンスリースを典型契約化
5.商法総則を取り込みたい
6.新典型契約はファイナンスリースくらいかな。あまり増やさない

とのことです。結構抜本的に変えるつもりのようです。
また何か聞けましたら報告させていただきます。
とあったのですが、これらはもう無くなるので手を抜いて勉強したほうがいいのでしょうか？
あと、過去問はもう使えなくなるのでしょうか？？
投稿 | 2008年3月 2日 (日) 14時09分

Ａ５
　債権法改正のように、遠い未来のことを心配しなくても、大丈夫です。
　まずは、目の前の民法を勉強しましょう。

Ｑ６
株主提案権について質問です。
305条の議案要領通知を取締役に対して請求した場合、かかる請求は、304条の議案提出を兼ねるのでしょうか（そもそも304条は「株主総会において」議案を提出することができると規定されていますが、これは総会に出席して総会の場で議案を提出しなければならないという意味なでしょうか）。

Ａ６
　言葉の問題はあるものの、議案提出を兼ねていると考えて良いでしょう。

Ｑ７
例えば敵対的買収防衛策の一つとして、新株予約権を株式会社自身に対して発行
することは可能でしょうか？私は「できない」、と考えました。理由は、（1）新
株予約権を株式会社に対する債権だととらえれば、自らに対する債権を自らに付
与することになっておかしな話になる、（2）新株予約権を株式会社自身に対して
発行可能だとすると、株式会社が自らに対して株式を発行する権利を与えること
になり、会社法が想定している株主と株式会社との間の基本的な関係を不安定に
するため、です。これらは正しい理解でしょうか？何となくすっきりした説明に
なっていない気がいたします。仮に株式会社が自らに新株予約権を発行できない
として、一番すっきりとした説明はどのような説明になりますでしょうか？どう
ぞよろしくお願いいたします。
Ａ７
敵対的買収防衛策の一つとして株式会社に新株予約権を発行することはできません。理由は、新株予約権の発行形態によって違いますが、面倒くさいので、できないということだけ覚えてください。