受け控え再考

　今年も、また「新司法試験の受け控え」の検討シーズンがやってまいりました。

　現在の新司法試験の三振制は、短慮かつ浅はかな、気の迷いともいうべき制度であり、一言で言えば、資格試験史に残る最悪の制度です。
　人権を重んじ、理性的かつ合理的な者であれば、三振制の基礎となっていた「合格率８割」という誇大広告的前提が崩れたその瞬間から、一刻も早く三振制を撤廃すべきであるという結論にいたると思うのですが、なぜか、まだ残っています。
　この三振制は、意思の弱い受験生を惑わせ、その者の人生を狂わせることすらあります。そのため、毎年、「受け控え」のような、ある意味「どうでもいい」ことに悩む人もでてきてしまうのです。

　さて、ムラタさんから、次の質問をいただきました。

「3月に卒業を迎える社会人ロースクール生です。仕事が忙しく、勉強時間は1日3時間程度しか取れません。先生は、受け控えは最悪の選択と何度も書かれていますが、いかなる場合にも妥当するのでしょうか。だとしたらなぜなのですか。
　先生が以前書かれていたとおり、将来、なにが起こるか（自身の死、親の不幸など）わからないし、1年控えても実力がつくかは未確定です。
　でも明らかに、実力的にみて、まったく今年の合格の可能性がない場合、1年見送り、ロースクールの負担がなくなるのですから、試験対策をしっかりやり・・・そこから受験したほうが合理性があるように思うのですが。
　翌年受かるつもりでも失敗することがあるのが試験ですから、3回のチャンスをフルに生かしたほうがよいと思うのです。
　まして、社会人や、その他事情で、勉強時間がどうしても取れない者も、受け控えは最悪といえるのでしょうか。」

多くの人は、私が何をいうか、すぐに想像できると思いますが・・
　病気等の事情がない限り、受け控えは、
　　　「何の意味もない最悪の選択」
です。

　その理由はいくつもありますが、ムラタさんが、社会人で時間がないならば
　　　時間が限定されているからこそ、実力の有無にかかわらず、とにかく受験すべきである
と思います。

　それは、
　　本試験を一度受けないと、「何を勉強しなければならないのか」がわからないし
　　この１年間、合理的で真剣な勉強をする時間を確保するモチベーションを維持できない
からです。                                       

　同じ１年間の勉強でも、目標が明確かどうかによって、全く能率が違います。
　また、「全然解けなかった。このままでは、やばい。」という絶望を本試験で味わうかどうかによっても、その後のモチベーションが全く違います。

　そもそも、「３回のチャンス」などという考え方は、非常に危険です。
　常に「今度の試験で合格する」と考えて勉強しなければ、おそらくこれからの１年間、勉強よりも、常に仕事や他のことが優先され、勉強時間は、たいして増えないと予想されます。
　そして、たぶん来年も
　　「今年は無理だ。あと１年勉強した方が確率が高まる」
と考えて受け控えになり、その次の年は、
　　　「もう後がないから、実力はないけど、仕方がないから受験しよう」
という後ろ向きの発想で受験を続けることになります。

　私は、極めて多くの司法試験受験生を見てきましたが、そのような後ろ向きの発想で、実力が伸びる勉強をしている人は見たことがありません。

　はっきりいえば、「仕事が忙しいから時間が取れない」ということ自体、甘えです。
　たとえば、会社法立案担当者の郡谷さんは、会社法を作りながら、司法試験の勉強を始め、旧試験に合格しました。その他にも、仕事をしながら合格する人も沢山いますし、仕事以外で忙しいけれでも、合格する人もいます。視覚障害で、健常者が普通にやっている勉強方法を採ることができないのに、合格する人もいます。

　人それぞれ、自分の置かれた環境とハンディの中で試験と戦っているのです。

　「仕事をしている」というのは、単なる言い訳です。
　受験生ならば、試験までの限られた時間の中で
　　「仕事や生活上の無駄な時間をどう切り詰めるのか」
　　「３時間の勉強時間の中で、どのように効率を高めるのか」
を考えるべきです。
　「仕事をしているから、勉強時間がない」などという発想をするから、「勉強時間がないから、受験するのをやめよう」という訳の分からないことを考えているのです。

　もちろん、ムラタさんが、受け控えをしたければ、それはムラタさんの自由です。
　新司法試験くらいの合格率であれば、来年合格できる可能性はあるでしょう。
　ただし、その可能性は、たぶん、今年、受験した場合の可能性と大した違いはありません。

　ムラタさんが
　　「これからは、今まで以上に勉強時間が取れるのだから、その方が合格する確率が高まる」
と考えているのならば、一つだけ質問させてください。
　「一体、ムラタさんは、１年間で、あと何時間勉強すれば、合格する実力が身につくか分かっていますか？」
　この問いに対して、たとえば
　　「あと３０００時間勉強すれば、合格できます」
と自信をもって答えられるのならば、どうぞ受け控えしてください。その３０００時間を１年間できちんと割り振れば、合格できるのでしょうから。

　しかし、もしそうでないのならば、
　　「あと何時間勉強しなければならないか分からないけど、１年間勉強すれば、合格の確率が高まる」
と考える根拠は何なのでしょうか？
　
　「勉強時間が短いより、長い方がまし」という程度の発想ならば、何年勉強しても、実力は伸びません。勉強時間も重要な要素ですが、「何をどのような方法で勉強するか」の方がよっぽど重要です。
　極端な話、この１年間に、どんなに勉強時間を増やしたとしても、「ただただ六法を暗記していただけ」では、合格しません。
　「そんな馬鹿なことはしない」と思うかもしれませんが、これが、「ただただ基本書を暗記していただけ」と言い換えても同じです。
　やるべきことが分からないままなす努力は、時間の無駄です。
　逆に、効率的な勉強をしたならば、１年間もあれば、合格レベルに達することができるはずであり、３年も必要ありません。

　「ロースクールを修了すれば、時間が取れる。時間が取れるから、勉強が進む」というのは、無計画で無思慮な考え以外の何ものでもないのです。
　　「時間があるから勉強が進む」のではありません。
　「必要な勉強を、限定された時間の中で進める」のです。

　ムラタさんも、ロースクールに入学した時に、２年ないし３年後には、受験があることは分かっていたはずです。その間に、受験に必要な勉強を続けてきたのではないのですか？
　１日３時間も勉強時間を取れるのならば、３年もあれば、新司法試験に合格する実力を身につけることは十分可能なはずです。
　少なくとも、３時間も毎日勉強してきて（かつ、ロースクールを卒業できた）にもかかわらず、「今年合格する可能性がない」ということはありえず、そういう状態があるとすれば
（１）　３時間勉強してきたというのは、間違い
（２）　無駄な努力ばかりしてきた
のどちらか又は双方です。

　つまり、そのような状態にあるという人は
　　時間の使い方に間違いがある
　　勉強の方法に間違いがある
のどちらか又は双方であり、そのまま１年間、受験を伸ばしても、何の意味もありません。

　司法試験の受験は、サイコロを転がす「確率」の世界で合格するのではありません。
　実力があれば、１回で合格するし、なければ、３回受けても合格しません。
　「3回のチャンスをフルに生かしたほうがよい」という意味のは、試験の世界にサイコロ賭博を持ち込むようなもので、まったく間違っています。
　予備試験があるのですから、そもそも３回と決めていること自体も間違っています。

　また、受け控えによって得られる利益は
　　　　２年不合格が続いたとしても、３年目に、予備試験抜きで受験することができる
という程度の利益に過ぎず、そんなアホくさいどうでもいい利益を得るために、「本試験」という貴重な経験を１～２年先延ばしにするのは愚の骨頂です。
　現在の新司法試験のレベルを考えれば、「２年連続不合格」のことを考えるくらいなら、その２年間の勉強の能率をどれだけ高めるかを考えた方がよっぽど合格率が高まるでしょう。

　以上、述べてきたように、受験生にとって必要なのは
　①　目の前の試験を受験する
　②　その試験に合格するために、限られた時間で何をすればよいのかを計画する（そして、勉強の進度に応じて、計画を修正していくこと）
　③　その計画を実行する
　たった、これだけです。

（質問コーナー）
Ｑ１
４６１条１項違反の配当の効力について、文言を重視する有効説は非常に説得的に思います。
もっとはっきり有効説しか採りえないような規定をしてもよかったのではないかと思うのですが（４６１条１項違反の配当があっても配当は有効とする、等）それを避けたのは立法段階でも無効説論者の方がいらっしゃったからなのでしょうか？
投稿 コカコーラ | 2008年3月 3日 (月) 02時44分
Ａ１
　「違法配当は有効とする」というような規定の仕方は、ほとんど先例がないことと、会社法の他の規定（たとえば、組織再編等の無効の訴え等）についても、全部似たようなことを書かなければならないとするとおかしくなるから、書かなかっただけで、「避けた」わけではないと思います。

Ｑ２
会社法上、「自己株式」とは、株式会社が有する自己の株式を意味します(113条４項)。
したがって、「自己株式」はどんなにがんばっても取得できません。
よって、「自己株式の取得」という表現は不正確で、「自己の株式の取得」という表現を用いるべきでしょう(会社法第二編第二章第四節の「株式会社による自己の株式の取得」という表現参照)。
投稿 ｒｄ | 2008年3月 3日 (月) 02時58分
Ａ２
「自己株式の取得」という表現は、会社法実務の中では一般的な用法であり、不正確なわけではありません。
　法文上の使い方が絶対ではないので、実務的には、あまり厳密に区別すると、かえって聞く方・読む方を戸惑わせることになるように思います。

Ｑ３
＞Ａ４
　前提がよく分からないのですが、「出資の払戻し」ではなく、退社による持分の払戻しでしょうか？
いえ、「出資の払戻し」の話です。
　単に出資を払い戻しただけでは退社にも持分減少にも当たらず、配当請求権や意思決定に参画する権利は変動しないが、その際582や859が適用されなければこれらの規定が事実上骨抜きになるのでは?と言う疑問です。
投稿 ひで | 2008年3月 3日 (月) 16時02分
Ａ３
　株式会社で、会社が、取得請求権付株式を発行をした後、株主が、その取得請求権をすぐに行使したからといって、払込未了になるわけではありません。それと同じように、　一度、出資をしたのですから、５８２条を適用する余地はありまんし、出資の払戻をすれば、出資額が減少しますから、原則として、配当も減少しますので、その結論が不当とは思いません（６２２条）。意思決定に参画する権利は、原則として、社員１人１票なので、持分がある限り、存在しますが、持分会社の意思決定権は、もともと出資額に比例しないという法制度なので当然だと思います。

Ｑ４
特例有限会社が商号変更により通常の株式会社に移行した後の最初の事業年度中に、吸収合併を行い存続会社となる場合において、会社法第799条第2項第3号に規定する債権者保護手続として、会社法施行規則第199条各号で規定する計算書類に関する事項において、仮に当特例有限会社が事前に官報等で決算の開示をしていた場合、同条1号のイでの公告は有効であろうと解釈するがいかがでしょうか？また、整備法第28条にあるとおり、事前に開示した公告は適用除外と解し、あくまでも施行規則第199条7号の貸借対照表の要旨を公告する必要があるのでしょうか？
投稿 ＨＡＭＡ | 2008年3月 3日 (月) 18時44分
Ａ４
　「仮に当特例有限会社が事前に官報等で決算の開示をしていた場合」という意味がよく分かりませんが、任意に公告していたということでしょうか？
　いずれにせよ、「法第四百四十条第一項又は第二項の規定により」公告をしている場合には該当しそうにはないですよね。ありえない解釈ではないかもしれませんが、リスクがあるので、私ならやらないかなあ。

Ｑ５
新株予約権の株式会社自身に対する発行の可否についてもう少し教えて下さい。敵対的買収防衛策の一つとして新株予約権を株式会社に発行することは（面倒くさいので）できない、とのご回答をいただいたのですが、会社法上、その発行の目的を問わず、株式会社は新株予約権を株式会社自身に対して発行することはできない、と考えてよろしいでしょうか？私の浅い理解では、株式会社は発行してしまった新株予約権を自己新株予約権として取得することは可能であるが、最初から自分自身に対して新株予約権を発行することはできないととらえています。これは正しい理解でしょうか？もっとも、敵対的買収防衛策以外に、自らに対して新株予約権を発行するという動機が株式会社にあるのかと言われると、あまり見あたらないのですが。
投稿 しん | 2008年3月 3日 (月) 22時07分
Ａ５
　面倒くさいので、できないわけではなく、どんなスキームを考えていらっしゃるのかが分からず、すべての新株予約権の割当て形態について、自己宛発行ができないことを説明するのが面倒くさいという意味です。
　会社が、発行済み新株予約権の取得はできるが、自己宛で発行することはできないという理解は正しいです。

Ｑ６
法の立案者が有効を前提に立案しているのに、「無効だ」と言う主張は論理的ではありません。
「無効を前提に立案すべきだ」と言うのなら、分かります。また、「無効だ」がそういう意味の主張なら、どう見ても立法論的解釈です。
もし、立案者以外のほとんどの学者が「無効だ」と言ったら、有効を前提に立案した法の規定が、新たな立法によることなく「無効」になるものなのでしょうか？
ひょっとすると、国会の採決は「無効」のつもりでされている、と解釈することになるのかな？
投稿 ロン | 2008年3月 3日 (月) 22時09分
Ａ６
　立案者が何を言おうと、条文上、解釈できるのならば、「無効だ」と主張することはできます。もちろん、立案者以外のほとんどの学者が「無効だ」と言ったら、有効を前提に立案した法の規定が、新たな立法によることなく「無効」になるということもありません。
　私が、前回お話ししたことは、実定法の国である日本の会社法の、現在の条文の解釈として、無効説というのは、なかなか成り立たないのではないだろうか、という疑問にすぎません。

Ｑ７
私は、非公開会社とは、全株式譲渡制限会社だと理解しています。しかし、会社法２００条４項は、非公開会社において、譲渡制限種類株式が発行されているように読めるのですが、２００条４項はどのような事態を想定しているのでしょうか。
投稿 しげる | 2008年3月 4日 (火) 17時35分
Ａ７
　質問の趣旨がはっきりしませんが、たとえば、非公開会社である種類株式発行会社があって、Ａ種株とＢ種株を発行しているとしましょう。２００条４項は、Ａ種株の発行について、株主総会で委任するときは、Ａ種株の種類株主総会も必要であるという規定です。
　また、公開会社における譲渡制限株式の有利発行の場合でも適用されますね。

Ｑ８
会社法施行規則126条（会計監査人設置会社の特則）についてです。
弊社は前回の定時株主総会の終結のときをもって会計監査人が任期満了により退任し、同株主総会で新しい会計監査人を選任し現在に至っております。
この場合、当事業年度の事業報告には、新旧両方の会計監査人について記載が求められるのでしょうか？ それとも、「新」だけの記載でよいのでしょうか？
辞任または株主総会決議以外による解任の場合は、同条⑨で記載が求められていますが、任期満了による退任の場合の扱いが解りません。（それとも、任期満了による退任は株主総会決議による解任に含まれる…ということなのでしょうか？）
会社役員（施規２条３項④により、会計監査人は含まれないとの認識でよろしいですか？）の場合、施規119条に「直前の定時株主総会の終結の日の翌日以降に在任していたものであって、当事業年度の末日までに退任したものを含む」という但し書きがあって非常に解りやすいのですが、会計監査人については同様な記載がなく、新旧とも記載必要と考えられるのですが、いかがでしょうか？
投稿 ツェーベーツェー | 2008年3月 4日 (火) 18時48分
Ａ８
９号を除き、事業報告作成時点の会計監査人、すなわち、「新」だけだと思います。
会計監査人は、当然再任が原則なので、任期満了というのは、不再任の決議をしたか、辞任されたか、どちらか（たぶん、後者）だと思います。

Ｑ９
33条８項で発起人が設立時発行株式の引受けを取り消した場合この人は発起人でなくなり定款とずれてしまうと思うのですがこの場合設立は始めからやり直しになるのですか？

Ａ９

【当初のＡがややミスリードなので、修正】
３３条９項は、変更命令の対象となった変態設立事項を廃止して、設立手続を継続することを認めていますが、その変態設立事項には、引受の取り消しをした発起人の現物出資等も含まれるものと考えられます。このように引受の取り消しは、必ずしも、やり直しを意味しません。引き受けの取り消しをしても、発起人でなくなるわけではなく、その後に、別の条件で引受をすることも可能です。

Ｑ１０
199条４項で譲渡制限株式だけ特別な扱いをしている趣旨がわからないのですが教えていただけませんか？
投稿 受験生K | 2008年3月 6日 (木) 15時19分
Ａ１０
譲渡制限というのは、持株比率の維持の利益を確保するものですよね。
199条４項は、ある種類の譲渡制限株式内における持株比率の維持を保障するものです。

Ｑ１１
募集株式の引受人の責任について質問があります
212条１項の「取締役と通じて著しく不公正な払込金額で募集株式を引き受けた場合」と有利発行の場合の違いがわからないのですが教えていただけないでしょうか？
投稿 ロー人 | 2008年3月 6日 (木) 15時57分
Ａ１１
　①取締役と通謀が必要なこと
　②単に「特に有利」なだけではなく、「著しく不公正」である必要があること
が違います。

Ｑ１２
①208条3項において、株式の引受人からの相殺を禁止していますが、逆に会社からの相殺は許されるのでしょうか？
　葉玉先生は、同条項の趣旨を債権の現物出資に対する規制の潜脱を防止する点にあると解されておられるようであり、現物出資に対する規制の趣旨は、株主間の公平を図る点にあると思われます。そうすると、会社側から相殺をしようとする場合も、これらの趣旨は妥当し、同様に禁止されるのでしょうか？
　この点、江頭先生のように208条3項の趣旨を資本充実を図る点に求めれば、会社側から相殺する場合も現実に金銭が会社に払い込まれない以上、会社債権者が害されるおそれがあり、同条項の趣旨も妥当し、当然に会社からの相殺も禁止されるように思われます。
投稿 けんてぃ | 2008年3月 6日 (木) 21時28分

Ａ１２
　会社からの相殺は許されます。理由は、千問か、１００問に書いたように思います。

Ｑ１３
新株予約権の目的である株式に譲渡制限・全部取得条項を付す場合には新株予約権買取請求が認められているのに、何故取得条項が付された場合は認められないのでしょうか？
投稿 かか | 2008年3月 7日 (金) 01時09分
Ａ１３
　新株予約権買取請求権は、株式買取請求権の並びで規定されています。
　すなわち、株式に取得条項を付すためには、株主又は種類株主全員の同意が必要なので、株主には株式買取請求権を認める必要はなく（会社法１１０・１１１条１項）、そのために、新株予約権買取請求権も認められていないのです。
　
　しかし、新株予約権者の同意は要求されていないので、新株予約権の目的である株式に重要な変更が加えられたことからすれば、新株予約権買取請求権を認めるべきという考えもありえます。
　ただ、株主が全員同意したんだから、それに従うべきという考え方もそれなりに合理性があるように思います。

Ｑ１４
外国会社は、日本における名称として「株式会社」を商号中に使用することはできるのでしょうか？
会社法7条によると「会社でない者」は商号中に会社であると誤認されるおそれのある文字を用いてはならないとされていて、2条1号で会社は「株式会社、合名会社、合資会社又は合同会社」と定められていますから、外国会社は「会社」には含まれず「会社でない者」にあたり、「株式会社」を商号中にいれることはできないということになるように見えるので、どうなのか疑問に思いました。
こちらの不勉強なだけとは思いますが、よくわからないのでよろしくお願いします。
投稿 カミレツ | 2008年3月 7日 (金) 16時20分
Ａ１４
　外国会社は「株式会社」を用いることはできません。

Ｑ１５
取締役会決議について質問させてください。
取締役会の構成員全員が３６９条２項の特別利害関係人にあたるような議案の場合には、いかにして決議を成立させるのでしょうか？
また、取締役会構成員のうちの一人を除く全員が特別利害関係人にあたる場合、その一人のみで取締役会を開くということはできるのでしょうか。
投稿 白くま | 2008年3月 7日 (金) 20時00分
Ａ１５
１人では、開催できません。
一人ずつ、特別利害関係人を外して、決議を成立させたりします。

Ｑ１６
会社法施行前、名義書換代理人はTransfer Agency(TA)でしたが、株主名簿管理人は英語では何と言うのですか。
投稿 山茶花 | 2008年3月 7日 (金) 22時18分
Ａ１６
TAでいいでしょう。
今の実態は、どちらかというと、Registrorかもしれませんが。

Ｑ１７
募集株式発行無効の訴えと不存在確認の訴えについてです。
中央07年度入試において、「非公開会社における募集株式発行で総会決議の無い発行に対して裁判所に出来る請求を、発行から4ヶ月の場合と13ヶ月の場合を分けて答えよ」との出題がなされました。
参考答案ではその差異を828条の出訴期間の問題とし、前者を無効の訴え･後者を不存在の訴えとしています。
無効原因と不存在原因はそもそも同じ、もしくは同様のものと想定して、出訴期間の有無だけに差異があるのでしょうか。
判例の集積が無いため使い分けが不明ですので、お願いします。
投稿 受験生・甲 | 2008年3月 7日 (金) 22時52分
Ａ１７
　募集株式発行の無効原因と不存在原因は、違います。
　不存在というのは、手続の瑕疵の程度が大きく、募集株式の発行手続が存在しないのと同視できるような場合です。
　詳しくは、１００問を見てください。

Ｑ１８
以前このような質問がありました。
　
「会社法808条1項2号について質問させてください。
　808条1項2号括弧書によれば、新設分割設立会社が持分会社である場合には、新設分割株式会社の新株予約権の新株予約権者は新設分割株式会社に対し、自己の有する新株予約権を公正な価格で買い取ることを請求することはできません。　
　なぜ、新設分割設立会社が持分会社である場合に新株予約権の買取請求が認められないのでしょうか？理由を教えて下さい。
投稿 maru | 2007年5月11日 (金) 01時49分
【回答】】
　新設分割によって、新株予約権が消滅することも、承継されることもないからです。
　　
なぜ株式会社と持分会社で評価が分かれるのか、どうしても分かりません。
投稿 司法書士：たか | 2008年3月 8日 (土) 18時59分
Ａ１８
　株式会社と持分会社で評価が分かれてはいません。
　新株予約権買取請求は、新設会社の株式を目的とする新株予約権に変更されるような場合に限って認められているところ、新設会社が、持分会社の場合、そのような新株予約権に変更される余地がないから、認められていないということです。

Ｑ１９
会社法第７編第二章「訴訟」で規定された訴訟類型以外の訴訟（たとえば，設立不存在確認など）も認められるのでしょうか？
個人的には認められると思うのですが。「訴訟」について独立した章を設けて整備したのは，それ以外の訴訟を認めない趣旨なのかもしれないと不安に思いましたので。
投稿 ありかわ | 2008年3月 8日 (土) 19時39分
Ａ１９
　会社法に列挙された訴訟類型以外の訴訟が、認められるかどうかは、民事訴訟法の解釈によって決まります。
　たとえば、確認訴訟ならば、確認の訴えの利益があるかどうかが問題になると思います。
　ちなみに、「設立不存在確認の訴え」は、難しいような気がします。