１２０条２項の推定規定

　７日の仕事始めから、怒濤のような仕事が押し寄せてきて、ブログの更新が遅れてしまいました。

　その間、毎日jpに「アルファブロガーに聞く」ということで、私のインタビューが掲載されました。このブログの裏話に類することも、つい喋ってしまいましたので、興味ある方はご覧ください。
http://mainichi.jp/life/electronics/news/20080115mog00m300031000c.html

なお、内藤卓先生のブログで
「最近更新ペースが落ちていますね。「お金を払って来るお客さんに提供するサービスのレベルと、ブログで無料で質問にお答えする部分のレベルを、どう折り合いをつけるか」ということでしょうか。 」
と指摘されてしまいましたが、決して、そういう訳ではありません。民事局時代と比べても、今の方が忙しいというのが原因です。
http://blog.goo.ne.jp/tks-naito/c/56eae484a32bd5c890e84dce1e23b641

また、木村税理士のブログに、アルファブロガーアワードの授賞式のときの動画がアップされました。これは、さらに裏話的なことも口走ってしまいましたので、興味のある方も見ないでください（というと、普通は、見てしまうんですよね）。
http://kimutax.livedoor.biz/archives/50938086.html

さて、昨年のモリテックス判決以来、私は、「株主に対する利益供与」のことが、相当、気になっています。
　私は、検事時代に、旧商法の利益供与事件の捜査に携わり、その際に、かなり法律的な検討を加えたためか、民事上の利益供与について定める会社法１２０条の解釈について一家言を持っています。

　このモリテックスの東京地裁判決では、モリテックスが、議決権行使書面を提出した株主に対し、５００円のＱＵＯカードを交付するという一種の株主優待制度が、会社法１２０条の利益供与の禁止に違反するかという点が一つの争点となりました。
　そして、結論だけ言えば、裁判所は、当該事例においては、当該株主優待は１２０条違反だと認定しました。

　この認定自体については、まだ係争中なので、とやかく言うつもりはないのですが、法理論的に気になっているのは、次の３点です。
①　モリテックスのような株主優待は、１２０条２項の「特定の株主に対して無償で財産上の利益の供与をしたとき」に該当しないのだろうか。
②「株主の権利の行使に関し」というのは、一体、どういう意味なのだろうか。
③　当該判例は、株主の権利の行使に関するものと認定した上で、「例外」的に違法性が阻却される場合があることを判示しているが、本当にそのような「例外」があるのか。

　このうち、本日は、①の１２０条２項の適用範囲について、お話しします。

　利益供与の禁止義務違反（１２０条１項）と利益供与罪（９４７条１項）は、ともに「株主の権利の行使に関すること」が要件としていますが、前者については、当該要件の存在について推定規定が存在しています。それが、１２０条２項です。

　総会屋に対して無償で利益を供与した場合に、１２０条２項が適用されるのは当然ですが、本件のように一定の要件を満たした株主に対してのみ、無償で利益を供与する場合に、１２０条２項が適用されるかどうかは、これまで明示的に議論されていないように思います。実際、モリテックス事件でも、１２０条２項については、論点になっていないようです。

　この「特定の株主」という文言は、１２０条２項のほか、特定の株主からの自己株式の取得を定めた１６０条にも出てきますが、昔の文献を調べても、「特定の株主」という文言の意義について、明確に解釈が示されていません。

　「葉玉さん」とか「松真さん」とかいうのは、明らかに「特定の株主」なのは分かります。しかし、これが「議決権を行使した株主」「その会社の役職員である株主」「１０万株以上保有している株主」だったらどうかは、どうも不明確です。

　株主平等の原則（１０９条１項）の趣旨からすれば、１株単位で保有株式数に応じて行われる利益供与以外は、すべて「特定の株主に対して・・供与をしたとき」に該当するとの考え方もありえるかもしれませんね。おそらく、１６０条の「特定の株主」については、保有株式数に応じる取扱いをしない場合を広く含むことになるでしょうから、１２０条２項の「特定の株主」だって同義であるという人がいても不思議ではありません。

　しかし、１２０条２項は、総会屋対策の一環として昭和５６年商法改正により設けられた旧商法２９４条ノ２第２項を継承した規定ですから、当時の立法趣旨に鑑みれば、その株主の特殊な属性（たとえば、総会屋であることや創業者であること）に着目した利益供与についてのみ、１２０条２項が適用されると考えるべきです。

　言い換えれば、１２０条２項の「特定の株主」は、氏名等により特定された株主や、株主の特殊な属性によって特定された株主のことをいい、一定の客観的要件を充たせば、どの株主に対しても利益が供与されるような株主優待を受ける株主は、含まれないと解すべきでしょう。

　このように解釈すれば、議決権行使型の株主優待制度のように、「どんな株主でも、議決権を行使さえすれば、その利益を享受できる場合」には、「特定の株主」に対する利益供与に該当しないという結論を導くことができます。

　基本的には、この解釈でいいと思っているのですが、ただ、次の２点が気になります。

第１は、 「会社提案に賛成した株主にＱＵＯカード進呈」というモロに利益供与になってしまう事例についても、１２０条２項が適用されないことになってしまうのではないかということです。この点については、１２０条２項の推定は働かないものの、「株主の権利の行使に関する」ことの立証は容易なので、特に問題はないと言う理屈で解決することはできそうです。

第２は、無議決権種類株式を発行している会社において、議決権行使型の株主優待制度を実施した場合に、１２０条２項が適用されないかということです。これは、無議決権種類株式の株主が利益を供与することができないということを考えると、１２０条２項が適用されるリスクはありうるように思います。

　もちろん、「株式の種類ごとに株主の取扱いを別にするような場合には、１２０条２項は適用されない」という考えも十分成り立ちうるように思いますが、議決権行使型の利益供与は、「株主の権利の行使に関し」という要件との軋轢が大きいので、保守的に考えれば、種類株式発行会社では、そうした株主優待を辞めるか、無議決権種類株主にも平等に利益を享受できる制度を構築する方が望ましいような気がします。

次回は、その他の利益供与の論点についてお話します。

（質問コーナー）
Ｑ１
早速ですが、100問の２０の有利発行の話で、株主の取締役に対する４２３の検討で、会社自体への損害認定は無理だろうと書かれています。
一方、100問の１７におきまして、取締役と通じて著しく不公正な価格出引き受けたものがいた場合の取締役などの責任については４２３責任を負うとされています。私にはこの場合も有利発行同様会社には損害はないように思えますが、いかがでしょうか。
投稿 アンナ | 2008年1月 6日 (日) 23時27分
Ａ１
　そうですね。引受そのものについては、会社に損害は生じないでしょう。もっとも、引受人に対する責任追及に要した訴訟費用等は、423条責任を負う可能性はあります。

Ｑ２
事業譲渡の意義についてひとつ質問させてください。
判例は、事業譲渡の要件として、①有機的一体として機能する財産の譲渡、②事業活動の承継、③競業避止義務の負担をあげています。
この③の競業避止義務の負担について、百問９０－２の解説では、特約で排除できる場合には、③の要件を欠くことになり、事業の譲渡に該当しなくなると解されるとしておられます。
　もし、競業避止義務の負担が会社法467条1項1号・2号及び会社法21条の事業譲渡の不可欠の要件とするのであれば、21条の条文はどのように解釈するべきなのでしょうか？
　すなわち、会社法21条は、「事業を譲渡した会社････は、当事者の別段の意思表示がない限り」と規定しており、条文上は、特約により競業避止義務を全面的に排除した場合でも「事業を譲渡した会社」に該当すると解するのが自然に思えます。（「事業を譲渡した会社」は、特約によれば、20年間どころか今すぐにでも同一の事業を行ってもよい＝競業避止義務を負わない→競業避止義務を負わなくても「事業を譲渡した会社」である、と読めるため）
　そうすると、条文解釈としては、競業避止義務を特約により排除した場合であっても事業譲渡に該当する、という解釈の方が素直に思えます。もっとも、競業避止義務をメルクマールとする方が、株主総会決議が必要な事業譲渡か否かの判断にあたっては妥当だと思いますが、そうすると素直な条文解釈を操作しなければいけないように思います。どのように考えたらよいのでしょうか。
　なお、22条23条などは、競業避止義務を特約で排除した場合も適用されると思いますが、これも、競業避止義務を負わない場合には事業譲渡に該当しない、とする説からは、説明が困難ではないかと思います。（昭和40年最高裁判決は、「商法24条以下にいう営業の譲渡と同一意義」としており、会社法21条に限定はしていないと思われます。）
長くなりましたが、競業避止義務を特約で排除した場合には事業譲渡にあたらない、という見解について、会社法21条（及び22条・23条）との関係について解説いただけると幸いです。
投稿 めろ | 2008年1月 7日 (月) 23時17分
Ａ２
　100問は、最高裁判決と同一の立場を採るという前提に、競業避止義務を排除した場合には、事業譲渡に該当しないと考えています。
　おっしゃるように、２１条と同義ということを厳密に解釈すれば、本当は、競業避止義務は要件にならないはずです。
　しかし、最高裁があえて、競業避止義務を要件に入れた意味は、基準の明確化と４６７条1項1号の趣旨（譲渡会社が事業目的を遂行できなくなる）ということにあると思いますので、結論は、100問の解答で良いと考えます。
　ですから、厳密に言うと、会社法468条1項1号と会社法21条の事業の譲渡は異なる意味ではあるけれども、それでも、最高裁が、21条1項の事業の譲渡と「同義」と言っているのは、「単なる財産の移転ではない」という文脈で言っているのだと理解しています。

Ｑ３
募集新株予約権の発行について教えてください。
２３６条１項２号の行使に際して出資される財産の価額又はその算定方法として確定額によらずに例えば、「当該募集新株予約権の発行後最初の募集株式発行の払込金額の７０％とする。」というような定め方をすることは可能でしょうか。
このような定めは払込金額の決定方法であって客観的算定方法とはいえないのでしょうか。
投稿 七色吐息 | 2008年1月 7日 (月) 23時50分
Ａ３
ちょっと工夫を要するものの、そのような定めもできないわけではないと思います。

Ｑ４
はじめまして、会社法で悩んでいます。
法363-2の｢取締役は、3箇月に1回以上、自己の職務執行の状況を取締役会に報告｣と書かれていますが、当社は非上場（機関：取締役会＋監査役）3月31日決算で7、10、1月の下旬に四半期決算の報告の取締役会を開催しています。
4月は決算書類を監査役に提出する取締役会を開催しています。
6月に総会開催の取締役会を開催しています。
今度の4月は決算書類を監査役に提出する取締役会を開催せずに監査役に決算書類を提出しようと思いますが、この4月開催を5月におこなうにと法に抵触するのでしょうか、ご教授お願いします。
当社では、3箇月に1回以上とは、四半期決算を中心に取締役会を開催することと思っております。
投稿 会社ではワタベと呼ばれてます。 | 2008年1月 8日 (火) 17時03分
Ａ４
1月の次が5月になるということですね。あまりよくないような気がします。

Ｑ５
剰余金の配当を行ったときの準備金の積立で質問があります。このとき、準備金が資本金の4分の1まで到達していなければ、配当の10分の1を積み立てることになっているとおもいますが、かりに10分の1がきっかり割り切れないとき端数はどうすればいいのでしょうか？（１円くらい切り捨てようが切り上げようが好きにして！ということでしょうか？）
投稿 アストレイ | 2008年1月 8日 (火) 19時38分
Ａ５
あまり考えたことはないですが、１０分の１以上にすべきなので、切り上げが安全ですね。

Ｑ６
組織再編行為における反対株主の買取請求制度での買取価格（＝公正な価格）についてご教授いただきたく、よろしくお願いいたします。

「論点解説　新・会社法　千問の道標」（P.682）によると公正な価格は、

（１）「株式買取請求権の効力発生時における時価」、つまり、「反対株主が株式買取請求したときの株価」が基準
（２）これに、組織再編行為が原因で株価が下がったと思われる部分があれば、その部分について補償する（＝上乗せして買い取る）
（３）シナジー効果で株価が騰がった場合は、そのシナジーを織り込んだ価格になる

となっています。
旧商法における「決議ナカリセバ」部分がとれた最大の理由は（３）のシナジー分も補償すべきだということにあるのだと思いますが、それだけでしょうか？
（３）は（１）にあるように「反対株主が買取請求したときの株価」にすでに織り込まれており、実質的には買取価格に反映させないことになろうかと思います。
これはこれで、株価の持つ性質からみても妥当な考え方だとは思うのですが、一方で、旧商法下の判例（東京地判S58.2.10）を見ると、公正な価格は「公表前の一定期間の平均株価」となっており、「反対株主が買取請求したときの株価」については何ら考慮されておりません。
「決議ナカリセバ」を単純に「公表前の一定期間の平均株価」としたのは、買取請求期間までの時間差を考慮していないため、①株価の持つ性質（サブプライムローン問題に関係のない会社の株価まで暴落している現在の状況に見られるように外部環境次第で騰がったり下がったりする性質）をまったく考慮していないこと、つまり、組織再編の発表以外の原因で株価が下がった分を買取請求時から除外していないこと、②買取請求時までの間に「公表前の一定期間の平均株価」というプットオプション（売却権利）を買取請求者に与えることになり、一方的な株価上昇による利益のみを享受できることになってしまい、買取請求制度の意義を著しく逸脱した買取請求を助長しかねないことから、これは不適当であるという意図は入ってないでしょうか？
会社法下においても、旧商法下と同様に最低限、「組織再編前の価値」を補償することは同じであると考えから、会社法下でも「決議ナカリセバ」は生きているとすれば、上記判例の考え方を否定しないとつじつまが合わないことになってしまい、このあたりの論理をどのように構築するか悩んでいます。
投稿 悩める実務家 | 2008年1月 9日 (水) 11時29分
Ａ６
　場合によっては、「決議なかりせば」を考慮するときもあるでしょう。
　そういうことをすべて含んで「公正な価格」です。

Ｑ７
剰余金の配当について質問です。
分配可能額をこえる剰余金配当が有効か無効かの議論はいろんな本で見るのですが、会社法454条の株主総会決議を欠いていた場合等手続規制違反の場合の剰余金配当の効力はどのように考えるのでしょうか。
投稿 ＳＯＮ | 2008年1月10日 (木) 02時07分
Ａ７
無効と考えるのが通説だと思います。
個人的には、一律に無効でいいのかという疑問はありますが。

Ｑ８
19年3月期決算の監査のために、特定取締役および特定監査役として選定していた取締役Aと監査役Ｂを、20年3月期決算の監査のために再度、特定取締役および特定監査役として選定したいと考えております。この場合、事業年度が替わっているので、改めて選定する必要はございますでしょうか。ちなみに、監査役Bは19年6月総会で再選され重任しております。
投稿 株之助 | 2008年1月10日 (木) 22時10分
Ａ８
事業年度ごとに決める必要はないと思います。

Ｑ９
早速ですが、事業譲渡につきましてご教示いただきたい点がございます。
①会社法第４６９条第３項の通知ですが、譲渡会社・譲受会社いずれも株主が一人である場合（いわゆる兄弟会社）において、当該株主が事業譲渡を了承しているときにも必要となりますでしょうか？制度趣旨からしますと通知は不要に思われるのですがいかがでしょうか？
②会社法第４６７条第１項但書の場合、債権者保護手続期間中に事業譲渡の効力が生じる内容の事業譲渡契約を締結することは可能でしょうか？債権者保護手続期間が設けられた趣旨からしますと、債権者保護期間経過後に効力が生じる契約を締結せざるを得ないように思われるのですが、いかがでしょうか？
お忙しいと存じますが、よろしくお願い申し上げます。
P.S.アルファブロガー受賞おめでとうございます。投票したブログが受賞すると、こちらもうれしいものですね。
投稿 のぶ | 2008年1月11日 (金) 19時03分
Ａ９
①　法定の通知を条文の根拠なく省略できるのかという点について、私は、慎重に考えるべきだと思います。なお、東京法務局民事行政部第一法人登記部門統括登記官土手敏行さんは、期間の短縮は可能だという見解を述べていらっしゃいます。
　ただ、一人株主が了承しているというのは、通知があるのではないでしょうか？
　それとも、期間の短縮の問題でしょうか？
②　事業譲渡には、債権者保護手続きはありませんが、どういう意味でしょうか。

Ｑ１０
連続した組織再編のことで質問させてください。株式移転で親会社を設立した後に、現在の事業の一部を親会社に会社分割で移動させようとした場合、株式移転によって親会社が設立される日に会社分割の効力を発生させる方法はあるのでしょうか？親会社設立前に会社分割の手続きを開始することができるかどうかわからなくて困っています。
投稿 マスタージャパン | 2008年1月11日 (金) 22時16分
Ａ１０
それは、難しそうですね。

Ｑ１１
取締役会の重要な業務執行権限(362条４項)について立案担当者の見解は、株主総会の権限とすることはできるが、取締役会からその権限を奪うことはできないというものであったと思います。

私は、この見解は、損害賠償責任を負う取締役(会)が権限を有することによって、取締役(会)が責任をもって経営にあたることを可能にすると同時にそれを要求することに意味があると思っています。

一方、ブルドックの最高裁決定では、株主の多数の承認があったことが強調されています。先生もこの決定を支持されています。

しかし、上述の見解(またはその趣旨)からすれば、防衛策の発動を決定する権限は取締役会があくまで負っているはずであり、株主総会にその権限を委ねたとしても、取締役会は自己の責任をもって最終的に決定しなければならないのではないでしょうか？
このような観点からすれば、あくまで株主総会の多数の意思があったかどうかは、取締役会の判断が合理的かどうかを示す一要素にすぎないということになりませんでしょうか？
投稿 AAA | 2008年1月13日 (日) 02時19分
Ａ１１
　質問の趣旨が良く分かりませんが、善管注意義務の問題として、ご質問されているのでしょうか？
　おっしゃるように株主総会の決議がある場合でも、取締役会が最終的に決定しなければならないし、それにより、取締役が善管注意義務違反にならないとは言い切れません。
　忠実義務との関係で、善管注意義務違反にならない若しくは過失がないという可能性は高まるでしょうが。

Ｑ１２
葉玉先生こんにちは、いつも楽しく拝見してます。不動産鑑定士をめざしている者ですが、会計学と経済学のお勧めの本がありましたら紹介してください。
会社法と関係なくてすみません。
投稿 KATU | 2008年1月14日 (月) 12時59分
Ａ１２
よく分かりません。
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（浜辺教授コーナー）＊興味のある人だけお読みください。
１　「天下り」に関する論点
【浜辺教授】誰でもがやっている仕事ではなく、特別に重要な領域の仕事をしていた方が、その職務権限と関係のある事業を行うことや、自営業を営むことについては、前の職場の利益（この場合でいえば、国家の利益）にとって損失が生じる懸念があることは、上記の国家公務員法の趣旨や、民間事業者の競業禁止の考え方の底流にある考え方だと思います。
【葉玉】
　なぜ、公務員が辞めて弁護士になると、国家の利益に損失が生じるのか、ぜんぜん分かりません。
【浜辺教授】
次々に、難解な法律を作っては、弁護士転身などという法律家が続々と出てきて、困ることにならないのでしょうか？それとも、そうなっても何らの問題もないというのでしょうか？弁護士への風当たりも強い昨今ですから、これはもう少し他人の目も気にする必要があるように思うわけです。
【葉玉】
　法律の立案プロセスに携わっていただければ、それが自分勝手に作れるものではないことは明らかです。ですから難解な法律を作って、弁護士転身などという法律家を排出するようなシステムにはなっていません。
　また、「法律を作ったから、クライアントが列をなす」ということはありませんし、たった一つの法律だけで、弁護士がずっと飯を食えるはずないのは、浜辺教授ほど弁護士経験が深い方であれば、ご存じのことだと思います。
　さらに、任期付任用で公務員として働いている弁護士の給与は、同期の検事とほぼ同等ですが、弁護士時代の半分以下になることはご存じでしょうか。
　任期付任用公務員は、安月給で２－３年働き、その間、クライアントとの関係は途切れるというリスクを犯しながら、皆さん、自分の経験を深め、能力を高めるということだけで頑張っています。
　検事も同じです。検事の給料は、他の公務員と比べると高いですが、残業手当はつきません。休日出勤手当も抑えられています。残業で午前様になったときのタクシー代も自前のことが多いです。公務員宿舎はかなり値上がりしてしまいましたし、転勤時の引っ越し代も全額でません。正直いって、金銭面では、あまり報われません。国民の利益のためにがんばろうと思っているから、つらい仕事でも頑張っているのです。そういう現実を知っている私から見れば「難解な法律を作っては、弁護士転身」などという有り得ないストーリーを言うこと自体、世間知らずというほかありません。

３　株式会社と有限会社の問題
【浜辺教授】
従前の考え方では、有限責任社員のみの会社で、①②の義務がないけれども、「有限会社」ということであれば、株式会社ほど信用はないことを前提に注意して取引しやすいということで、それほど不都合はなかったのではないかと思います。
【葉玉】
　「有限会社は、株式会社ほど信用はない」というのが、区分立法の悪弊だということは、これまで、お話ししたとおりです。もっと、「中身を見ろ」というために「有限会社」の新設が禁止されたと考えてもいいかもしれません。

４　会社法の「わかりにくさ」に関する問題。
【浜辺教授】「分かりにくくするために、2条で定義していない」などとは、誰も口が裂けても言えないことだと思いますので、本書が述べているのは、一つの推理であり、論評です。
【葉玉】
　口が裂けても言えないから、そう言っているのではありません。違うから違うと言っているだけです。
【浜辺教授】
葉玉先生は、「「金銭等」というのは、会社法上の独自の法概念ではなく、一般的な概念を短くするために使っているだけなので、私の感覚から行っても、2条に置くべきものではないと思います」というのですが、会社法施行規則の定義条項である第２条第２項第３４号では「金銭等」の定義があり、場当たり的な説明のように思います。
【葉玉】
施行規則二条二項は、会社法の施行規則という性質上、会社法の定義と同じ定義を使う言葉を列挙すること自体に意味のある規定です。会社法二条とは、まったく役割が異なります。ですから「場当たり的」な説明ではありません。