２００８年の展望

あけまして、おめでとうございます。
おかげさまで、弁護士として、無事、最初のお正月を迎えることができました。
私は、「弁護士業お休み、育児業フル稼働」という休みのようなそうでないような正月を過ごしているのですが、会社員の方の中には、４日が仕事始めの方もいらっしゃったと思います。
　ご苦労様です。このブログを見ていらっしゃる方は、企画・法務・総務系の方が多く、これから総会シーズンに向け、気苦労の増える時期ですので、手を抜かず、さりとて、飛ばし過ぎないよう、適度にがんばっていきましょう。

　また、受験生の皆さんは、（合格するつもりのない方を除き）、正月なんて関係なく、勉強していたと思いますが、いよいよ試験のある年に突入しました。勉強できるのは、あと4ヶ月です。5月が試験だから、5ヶ月あるなんて勘違いせず、毎日、悔いのない勉強を続けてください。

　さて、本日は、正月企画として、「2008年　企業法務の展望」をお送りいたします。
　展望といっても、さして高い展望台から見た展望ではなく、思いついたことを気ままに書きますので、見通しのよくない展望になってしまうかもしれません。
　
１　株券電子化
　ちょうど1年後には、株券電子化です。
　私のセミナーをお聞きの皆さんは、「結構、やること多いなあ」という気持ちになっていらっしゃるとは思いますが、本当に、こまごまとやることがあります。
　多かれ少なかれ、上場企業が、２００8年中に、何らかの対応を迫られるのが「株券電子化」です。
　商事法務で、2月ころに株券電子化への実務対応について連載する予定なので、上場会社の皆さんや、上場株式を担保に取っている皆さんは、ぜひ、その連載に目を通していただき、今年の５月までには、「ほぼ対応は終わったね」という感じになってほしいと思っております。
　今年前半に何もやっていないと、結構、きついかもしれません。
　
２　金商法・独禁法の課徴金制度強化
　金融庁は「金商法」、公正取引委員会は「独禁法」の課徴金制度を強化する意欲であふれております。
　ねじれ国会なので、法改正がどうなるかは、よく分からんところもありますが、民主党も、課徴金制度の強化に積極的であると思われるので、遅かれ早かれ、課徴金制度は強化されます。
　証券取引等監視委員会にせよ、公正取引委員会にせよ、調査をいっそう活発に行うと公言していますし、役所というところは、法改正の意義をアピールし、予算を沢山もらうために、法改正直後は特にがんばる傾向にありますから、今年から来年にかけては、インサイダー・虚偽報告・談合などの調査は強化されることになるでしょう。
　私は、自己の利益のために、故意に金商法違反や独禁法違反をやった者が調査・捜査の対象となるのはやむをえないと思いますが、企業犯罪は、比較的罪悪感が薄かったり、悪しき慣行に逆らい難かったりするため、いわゆる「うっかりインサイダー」「専門家すら見解が分かれるような会計処理の間違いによる虚偽報告」のような事例も実際には起こります。
　こうした「うっかり系」の違反事例で、上場会社の役職員が生活基盤を揺るがされ、会社の信頼も地に落ちるような結果になるのは、気の毒で仕方ありません。
　各社ともコンプライアンス体制（規約）は、形式的には整備されているとは思いますが、私の経験では、「形骸化」や「誤解に基づく機能不全」に陥っていることが多いので、実際に、コンプライアンス体制が機能しているかどうかは、きちんとチェックしておいた方がよいと思います。もっとも、特に営業系の力の強い会社は、法務部がコンプライアンスなどと言うと、「お前、誰が食わせてやっていると思うんだ」と言わんばかりな態度を採られたりして大変です。
　ただ、「社内の常識が世間の非常識」になっていると、発覚と同時に「会社ぐるみの犯行」として厳しく糾弾され、営業がどんなにがんばっても「万事窮す」となってしまいます。
　　コンプライアンス違反は、インフルエンザと同じです。実際に罹患しないと病院に行かない人が多いのですが、罹患してしまうと、治療は難しく、症状も重篤になります。逆に、予防接種をしていれば、予防できるし、罹患しても症状を軽くすることができます。
　課徴金制度強化は「今、そこにある危機」ですから、これを機会に「うっかり系」違反や「悪癖系」違反をなくす体制を（なるべく手間とコストをかけずに）整備した方が、来年のお正月を気持ちよく迎えられると思います。

３　アクティビスト対策と買収防衛策
　大発会から株価が下がり、なんとなくきな臭い雰囲気が漂ってきています。私は、上場会社から買収防衛策の策定を依頼されたときは、まず、その会社の時価総額や株主構成等の分析をして、敵対的買収のリスクをレポートすることにしているのですが、今の株価水準からもう1割下がると、多くの企業が危険水域に入ってしまいます。
　株価の下げ局面では「買収防衛策など導入すると、外国人が投資しなくなって、株価が余計に下がる」という見解が披露されるのが常です。日本の上場企業の買収防衛策の導入率は、欧米に比べて格段に低く、そうした見解がどこまで本当なのかは、半分疑ってかかった方がよいと思っていますが、いずれにせよ、いまだに日本社会では「買収防衛策＝株主の権利を阻害」というイメージの方が強いのが現実です。
　とはいえ、企業業績は上がっているのに、株価が下がっているという今の局面は、アクティビストにとって絶好の買い場になる可能性があります。　
　また、昨年は、株主提案はことごとく退けられましたが、アクティビストが、この株価動向の中で、一般株主を味方につけて、増配提案や買収提案などをする可能性も高くなっています。
　一般的には、上場企業が、アクティビストを無視することは、だんだん難しくなっているのが現状でしょう。
　買収防衛策の導入についても、昨年、ブルドック決定により、新株予約権無償割当て型防衛策の限界が見えましたし、また、サッポロＶＳスティールパートナーズの攻防戦が本格化すれば、さらに適法な「買収防衛策」の輪郭が見えてくることが予想されます。
　私は、判例の動向を踏まえて、株主の意思を重視し、敵対的買収者に財産的損害を与えない（かといって、会社が新株予約権を買い取ったりしない）買収防衛策への切り替えが必要な時期になっているとは思いますが、一旦、導入した企業の多くは、「すぐに切り替えるわけにもいかないし、どうしたものか」と悩んでいるのが現実です。
　センシティブな問題で、それがため、「横並び」意識が働きやすい分野ではありますが、適法で実効的な買収防衛策のかたちが見えない現状では、昨年のブルドック事件のような象徴的なケースが今年も起こる可能性は高いように思います。
　買収防衛策を導入した企業も、導入していない企業も、もうしばらく、この問題に振り回されることになるかもしれません。

（質問コーナー）
Ｑ１
葉玉先生の「会社法100問」第二版の3番の問題における63ページの1において、閲覧「謄写」権（442条）とあるのですが、株式会社においても合同会社（625条）のように閲覧請求権のみならず謄写権もあるのでしょうか。
あるとしたら、条文上の根拠をご教示ください。
442条3項2号には「謄本の交付の請求」とありますが、これが根拠でしょうか。
だとしたら、謄写請求とされなかった理由をご教示ください。
投稿 麻耶 | 2008年1月 3日 (木) 03時31分
Ａ１
謄本の交付請求権を、通常、謄写権と呼んでいます。
株式会社の場合、沢山の株主がいることが前提なので、謄写請求権としてしまうと、どこで、どのような方法で株主に謄写をさせるのかという難しい問題が起こってしまいます。持ち出しをさせるわけにもいかないし。そこで、会社でコピーして、そのコピーを渡すという、謄本の交付請求として規定されています。

Ｑ２
葉玉先生、あけましておめでとうございます！昨年の「三つの誕生日」のエントリー以来、久しぶりに先生のブログを読んで涙しました。このブログは大好きですが、正直内容的にレベルが高すぎて、付いていけない部分が多いです。ですから、今年は葉玉先生の「子育て奮闘記」や「教育論」、「日本再生への提言」から、「六本木ナイト事情」にいたるまで、幅広い投稿を期待しております。サービス精神旺盛な先生がみな大好きですので、よろしくお願いします！
投稿 マチャミ星人 | 2008年1月 3日 (木) 14時11分
Ａ３
六本木ナイト事情を中心に企画を考えたいと思います。
Ｑ３
葉玉さん、明けましておめでとうございます
僕は葉玉さんの出身地である久留米市に住んでいる者です。
葉玉さんのブログを拝見して、非常に興味を覚えました。
将来必ず葉玉さんを訪ねていきます。
その時までしっかり勉強を怠りませんので、一言「よく、来てくれました」と言ってください。
お願いします。
これからも素晴らしい、素敵なブログを提供してください。
葉玉さんご家族にとって、幸せな一年でありますように(^^♪
投稿 y.o | 2008年1月 3日 (木) 21時36分
Ａ３
将来といわず、いつでもお気軽に遊びに来てください。
ＴＭＩには、なぜか久留米大学附設出身の弁護士が5人もいますので、久留米話しで盛り上がりましょう。

Ｑ４
質問というのは、公開会社の定義（２条5号）についてです。
授業で、「公開会社というのは、すべての株式について譲渡制限がないか、
一部の種類の株式についてだけ譲渡制限がある株式会社のことをいう」
と教わったのですが、2条5号をみると、
「その発行する全部又は一部の株式の内容として、譲渡による当該株式の取得について株式会社の承認を要する旨の定款の定めを設けていない株式会社のこと」とあり、
どうしても、一部の株式について譲渡制限を設ければ「公開会社ではない株式会社」になるように思ってしまうのです。
そもそも一部だけ設けるとは種類株式であると思うし、それは定款によって定められたものではないのか・・・
とか思う始末で、頭が混乱してしまいます。
これは、私の文言の読み方がおかしいのでしょうか。
どう読めば、「一部の種類の株式についてだけ譲渡制限がある株式会社」を、
公開会社というように考えられるのでしょうか。
ぜひ、教えてもらいたいです。
Ａ４
Ａ種株式に譲渡制限なし、Ｂ種株式に譲渡制限あり、だとすると、
「その発行する一部の株式（Ａ種株式）の内容として、譲渡による当該株式の取得について株式会社の承認を要する旨の定款の定めを設けていない株式会社」に該当しますから、公開会社に該当します。

ここからは、浜辺先生との論争編なので、興味のある方のみどうぞ。

１　浜辺教授の議論の仕方（品位の問題を含む）について
浜辺教授「葉玉先生は、「活発な議論を通じて、問題点を克服していくプロセスに大きな喜びを感じ」るとのことですから、私もこの際ですから、幅広く、日ごろからちょっとは葉玉先生に聞いてみたいと思っていた事柄を、これを契機に、いろいろとぶつけさせていただいたわけです。」
【葉玉】
　浜辺先生の議論の仕方で、気分を害したようなことはありません。結構、楽しんでいます。というものも、噂レベルの話は、通常、誰が言ったかわからないので、反論することができないのですが、浜辺教授が、それをおっしゃっていただければ、事実と違うところは、「事実と違う、的外れだ」と反論することができるからです。
　自分自身では、尻すぼみになっているとは思っていませんが、浜辺教授が「ここが尻すぼみだ」と指摘していただければ、いつでも戦線を拡張するのはやぶさかではございません。もっとも、事実ではなく、表現レベルのところで、議論しても仕方がないとは思っています。
　ただし、「天下り」という表現については、検事や裁判官が、弁護士という自営業者になることを、「天下り」と表現することは、不適切です。いわゆるキャリア官僚ですら、職務権限と無関係な会社に就職したり、自営業を営むことは、「天下り」には該当しません。
　また、民事局付は、課長補佐級ですので、「中央官庁、立法担当者の高級官僚ないしそれに準じる人たち」には、通常該当しません。
　そもそも、天下り批判の本質は、官民の癒着、利権の温床化、官庁による押し付けなどにありますが、行政処分や行政指導などとほぼ無関係な会社法について、癒着や利権などというものは存在しませんし、私の就職について、法務省や検察庁が弁護士事務所に口利きをしてくれたわけでもありません。
　私は、自分が会社法の立案担当者の一人であったことが、自分の就職に有利であったことを否定しているのではありません。
　しかし、「天下り」という世間的に評判の悪いレッテルを貼ることにより、まったくベースが異なるものを、同列に取り扱って、批判の対象とする浜辺教授の方法論は、不適切というほかありません。
　また、浜辺教授が、「立法作業」に携わった検察官や裁判官を対象に限定しているのは、多くのヤメ検、ヤメ裁を敵にまわしたくないからかもしれませんが、「天下り」批判は、むしろ行政処分の公平性等を中心に展開されているものであり、なぜ、浜辺教授が「立法作業」に限定されるのか、意味が分かりません。元高裁長官という威光を背景に裁判所に圧力をかけたり、元検事長という威光を背景に検察庁の処分に影響を与えたりするような事例でもあれば、それこそが「天下り」と批判されるべきことなのでしょうが、実際には、そのような事例がほぼ起こりえないことは、裁判官や検察官出身者ならば、誰でも知っています。
　また、「立案担当当時に得た知識を弁護士として利用するのが悪い」という考えも、非常に偏った考えです。たとえば、浜辺教授の同僚である稲葉教授は、立案担当当時の知識を存分に生かされながら、弁護士としても、早稲田ローの教授としても活躍されているのであり、それ自体、大変すばらしいことだと思います。
　逆に、「立案担当当時の知識を生かすこと」自体を批判できないとすれば、浜辺教授独自の「天下り」批判は、すべて論拠を失うでしょう。

２　「論理的」か「論理的でないか」の議論について
浜辺教授「私が今回の論争の中で「会社法」を素材として議論しようとした切り口は、
①ただ単に「理論的にどうか」ということだけではなく、
②政治的に見てどうだったか、どういう意味があったのか、
③倫理的な観点から何か問題はないか、なかったか、あるいは隠れていないか
④経済的にどういう影響があったか、マクロで、あるいはミクロで、それぞれどうか
⑤言語学的（あるいはコミュニケーション）において立法担当者とユーザー（一般国民）の関係はどうか、
⑥会社法という実体法をどうするかだけでなく、手続法など、他の法令との関係はどうか、
⑦この新しい法律によって実務はどう変わるのか、どう変えていくべきか、
等などの多角的な議論をしようとしたわけで、それを①だけとか、④だけ、ということでは、会社法をめぐる議論は十分ではないと、思ったわけです。それを「次元が違う」といわれれば、当然ではあるのです。上記の問題について、いちおう、葉玉先生の考え方（何を考え、何を考えていないか、何を避けているか、はぐらかしているか、次元が異なるとして片づけているのか等）は、だいたい３０日のコメントで分かりました。答えているところ（いないところ）と、その答え方を見て、了解しました。」
【葉玉】
　私は、浜辺教授の議論の切り口自体は、特に問題ではないと思っています。ただ、たとえば、「弱者救済という政策目標を達成するために、平成2年に導入された最低資本金制度を維持するという結論を導くのは、論理的ではない」というように、浜辺教授が「会社法はこれでいいのか」で提示された批判自体が論理的におかしいと申し上げているだけです。
　もちろん、論理は、説得の道具ですので、浜辺教授の論理の方が説得的だと考える方もいらっしゃると思いますし、私の論理を絶対視しているわけではありません。
　なお、私は、「避けたり」「はぐらかしたり」しているつもりはありません。浜辺教授が、そう感じられているところをおっしゃっていただければ、きちんと説明いたします。

３　株式会社と有限会社の問題
浜辺教授「葉玉先生は、２４番で、「有限会社自体が、有限会社という商号をかえたくないと思っている場合には、そのままの商号でも不都合はありません。むしろ、商号を無理矢理変更すること自体が規制になってしまいます」といいますが、それであれば、「有限会社という商号を使いたいという場合には、有限会社という商号も認め、特例有限会社などという制度を導入する必要もないという考え方はできなかったのですか。できてしまった法律を前提に反論されているようですが、当方は「どういう制度をデザインすべきだったか」を議論しておりました。
　しかも葉玉先生は、（２５番）で、「有限会社」という名称を禁止するのは、特例有限会社が残っているため、仕方ないと開き直っているのですが、本書でも解説している通り、有限会社は希少価値が生じているので、これから人々が自主的に「特例有限会社」を返上していく件数は減っていくことでしょう。
結局、こうした中途半端で、奇妙なことにしかならないのであれば、当初の制度デザインがおかしかったのではないか、という点が問題の趣旨でした。」
【葉玉】
　浜辺教授の「有限会社」という商号に関するこだわりや、何を「中途半端で奇妙」とおっしゃっているのかが、十分、理解できていないところもあるのですが、経過措置というものは、激変を緩和するための措置ですから、中途半端なのが常であり、それをもって、「制度デザイン自体がおかしい」というのは、論理に飛躍があるように思います。
　たとえば、特例有限会社には、①決算公告義務がありませんし、②資本金が５億円を超えても、会計監査人の設置義務がありません。他方、会社法上の取締役会のない株式会社では、それらの義務がかかってきます。
　この①②について、浜辺教授は、どちらが制度的に望ましいとお考えなのでしょうか。もし、弱者＝労働者取引先＝債権者ということであれば、有限責任社員のみの会社で、①②の義務がないということを、どのように考えられるのでしょうか？
　私は、個人的には、有限責任社員のみの会社だからといって、①②の義務を必須とする論理的必然性はないという価値観の持ち主ではありますが、法制審議会の議論では、①②は必須であるというのが大勢であり、それが会社法の立法に生かされたわけです。会社法の整理は、私の趣味には合っていませんが、政策論としては正当性があり、「おかしい」とは思いません。
　さて、この政策を前提に、会社法は、株式会社と有限会社という枠組みを一体化したわけですが、なぜ「有限会社」という枠組みを放棄したかは、これまでお話したとおりです。
　そして、株式会社と有限会社を一体化するという制度デザインを採ったときに、既存の有限会社に、新たに①②の義務を課すべきか否かは、激変緩和措置の問題です。
　激変緩和措置は、既得権益の保護のために行われるものですから、新制度で「政策的に正しい」と考えられたことについても例外が設けられるのが当然です。これを「中途半端」というのならば、経過措置など設けることはできません。

浜辺教授「葉玉先生が「むしろ、会社法の多くの部分では昔からの理論が生きていると思っています」というのは、その通りで、ある種の先祖帰りをしているという評価があります。つまり、せっかく進歩発展してきたものを元に戻してしまって、それでいいのか、ということが問題でした。」
【葉玉】
　「これまでの商法改正により、本当に進歩発展したのか」ということを問いかけたのが会社法であると思っています。

浜辺教授「有限会社の社債発行について・・葉玉先生は、「有限会社も、株式会社と同じ規制がかかり、かつ、それで十分です」との回答でしたが、私の理解によれば、特例有限会社は株式会社のように決算公告が義務づけられないので、特例有限会社には株式会社と同じ規制がかかっているわけではないものと思います。」
【葉玉】
　有限会社でも、社債を発行する場合には、原則として、金融商品取引法が適用されるため、会社法上の「決算公告」義務の有無は関係なくなります。
　また、私募として、金商法上の開示義務がかからない場合には、むしろ通常の消費貸借契約と同様に考えるべきであり、「決算公告をしていないから、お金を借りてはいけない」という理論がないのと同様、「決算公告をしていないから、社債を発行してはならない」という理論もないと思います。

４　会社法の「わかりにくさ」に関する問題。
　浜辺教授「会社法２条、１５１条、154条をめぐる「金銭等」の表現のあり方に関する私の質問について、３０日には葉玉先生から何もコメントがありませんでした。そこで、この点はしつこいようですが、安心できないので、元立法担当者の考えをお聞かせ頂きたいと思います。」
【葉玉】
　会社法には、2条以外にも、沢山の定義があり、それを全部2条に規定すると、2条が、１００号以上に膨らみ、かえって分かりにくくなってしまいます。浜辺教授は、それを「非論理的な理由」などとおっしゃっていますが、分かりやすいか、分かりにくいかは、論理が決めることではありません。
　会社法の立案プロセスにおいては、2条にできる限り多くの定義を置く案もありましたが、定義をどこで行うかは、法務省に決定権はなく、いくつかの案を権限ある当局に示した上で、当局のご判断で現在の案に落ちついたものです。
　基本的な発想は、会社法独自で、かつ、全体で使う基本的な定義は、2条に置くという整理になっていると思います。
ですから、分かりにくくするために、2条で定義していないというのは、邪推以外の何ものでもありません。
　なお、浜辺教授の指摘されている「金銭等」というのは、会社法上の独自の法概念ではなく、一般的な概念を短くするために使っているだけなので、私の感覚から行っても、2条に置くべきものではないと思いますし、そもそも、浜辺教授がこのブログで述べられたようなことをいうために、ご著書の「金銭等」に関する部分を書かれたとしたら、その記述の方が、会社法151条や2条よりも、よほど「わかりにくい」ように思います。

５　「個人事業」の捉え方
浜辺教授「個人事業から始めることには、何らのネガディブなことはないという基本が、葉玉先生と私とは異なっているようです。」
【葉玉】　
　個人事業から始めることには、何らかのネガティブなことはないです。個人でやりたければ、個人でやればよい。そこは、浜辺教授と私との間に差異はありません。
　しかし、株式会社で始めることも、認めても良い。これが私の考えであり、浜辺教授との大きな違いです。
　浜辺教授は、会社の方が有利という誤ったメッセージを送るという趣旨のご発言をされていますが、会社を作ることによって、個人より有利な面もあるし、不利な面もあるのですから、別に、会社がよいと思って作ったなら、他人がつべこべ言うことはないと思います。そのような抽象的な危惧感で、事業者が、間接有限責任で事業を行う利益を奪う必要はありません。

６　会社法の規制緩和について
　浜辺教授「単純な規制緩和には弊害もあるので、それを規律する何らかの方策と併せて検討していくべきであって、その中には、規制緩和が実務にどういう影響を与えるのかをにらみながら検討すべきは当然で、会社法は特にそういう検討が重要な領域であったはずです。」
【葉玉】
　会社法は、規制緩和が実務にどういう影響を与えるかをにらみながら検討しています（経過措置は、その典型例です）
　もちろん、予想もしないような影響が生ずる可能性があることまで否定はしませんが、浜辺教授が「最低資本金制度の廃止」について述べられている影響は、現実的なものとは思えないと申し上げているだけです。
　
７　会社法の本当の誤り
　浜辺教授「葉玉先生がいう「会社法の本当の誤り」とはこういうものだ、というのがあるとしたら、それはどういうものなんでしょうか？もし、何か既に気がついているものがあれば、それを教えてくれれば幸いです。」
【葉玉】
　私自身が、会社法の誤りだと思うところは、「大人の事情」などと言いながら、このブログで明らかにしています。
　もっとも、浜辺教授が期待しているような重大な誤りというのは、ないと思っています。
　個人的には、
　１　資本金という概念が、登録免許税と会計監査人の設置強制以外に法的意味を持たないという整理ができるのならば、もうちょっと世間の人が誤解しないような概念に変えられないだろうか
　２　監査役を、取締役会において議決権のない監査専門取締役と整理すれば、外国人に監査役を説明するときに説明しやすいのではないか（委員会設置会社だからガバナンスが効いているという誤解も解けるのではないか）。
　３　買収防衛策について、もう少し正々堂々とした規定があってもよいのではないか。
などと思っていますが、どれもハードルが高い割には、実益が少ないので、ぜんぜん期待していません。

ちなみに、金商法と会社法を一体化して、「上場会社法」を作ろうという構想がありますが、これは、これで面白い発想です。上場会社法ができれば、金融庁や経産省に仕事を押し付けることができ、法務省は大分楽ができるので、未来の民事局付のためには賛成したいところです（笑）。
　ただし、上場会社法ができれば、その分野における法制審議会の力は、確実に弱体化しますので、それが、是か否か、微妙ですね。審議会というのは、官庁ごとにメンバーの人選の仕方も、運営の仕方も違いますから、各官庁が、法制審議会と同じように立案プロセスを進めてくれるだろうという誤解があると、ちょっと怖い気がします。
　個人的には、興味深いので、「上場会社法」を見てみたいと思うものの、「統合するだけならば、意味がないし、意味をもたせようとして頑張りすぎれば、会社法に関係する者みんなが傷つくリスクがある」と思う次第です。
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