再チャレンジ（引受担保責任）

　「アルファブロガーアワード２００７」の締め切りである１２月２日が迫ってきました。
　最近、仕事で企業の方とお会いするたび、「清き一票を入れさせていただきました」と頂き、嬉しく思います。

　土曜日曜は、アクセス数が減る傾向にありますが、土日にこのブログをご覧になった方は
https://www.sixapart.jp/inquiry/alphablogger/alpha_vote.html
にアクセスしていただき、ぜひ「会社法であそぼ。」に一票を投じていただければ幸いです。

さて、引受担保責任についての私のチャレンジ
http://kaishahou.cocolog-nifty.com/blog/2007/11/post_0736.html
について、大杉先生からご回答をいただきました。
http://blog.livedoor.jp/leonhardt/archives/50444027.html#comments

勝手に勝負をいどんで、回答していただけると、本当に嬉しいです。
ありがとうございます。
そこで、感謝の気持ちを込めて、本日は、そのご回答を分析したいと思います。

私は、この論争の基本的部分は、立法論であり、どういう結論が、合目的的かということにつきると考えております。

　大杉先生も
「上場会社であるＡ社が多額の債務超過に陥って、上場廃止や取引先からの取引停止の通告を受けそうだという状況で、債務超過という事態を避けるために、見せ金による新株発行を企てる場合を考えます。これを企画・推進するのが代表取締役のＢで、株式を引き受ける（が実質的な出資は行わない）のがＣだとしましょう。」
という具体例をベースに、Ｂに
　①公正証書原本等不実記載罪
　②金商法上の民事責任・刑事責任
　③虚偽の計算書類等を信じて会社と取引して損害を蒙った第三者に対する責任
　④Ａ社に対する民事責任
が生ずることを指摘されています（これは、私と同じ）。

　そして、議論の焦点は、④について、「取締役が、仮装払込によって、会社に株式発行費用等について損害を生じさせたとすれば、会社に対して損害賠償責任を負う」にすぎないため、
「引受担保責任という追加的なサンクションを与える意味がどれだけあるか」
というところに帰着するという分析をされています。

　この点については、私は
　①　引受担保責任は、「サンクション」として機能しないのではないか。
　②　逆に引受担保責任の存在により、「サンクション」としての機能が弱まるのではないか。
　③　サンクションとしての側面があるとして、それを合理的に説明できるか。

という3点から検討します（前回の記述と重なる部分がある点、ご容赦ください）。

まず、①の点ですが、代表取締役Ｂが引受担保責任を履行した場合、株式を取得することができ、理論的には財産的損害を被るわけではないので、それ自体は、あまりサンクションとはならないように思います。
　もちろん、Ｂが
　「自分が払込みをして株式を取得するようなことをしてまで、債務超過の事態を回避しようとは絶対思わない。」
こともあるでしょうが、説例のような行動を取るＢは、多くの場合
　「見せ金ということは、誰にもばれないはずだ。」
と思っているからこそ、新株発行をしているのであり、そうだとすれば、引受担保責任があっても
　「どうせ引受担保責任を追及されることはない」
と思うはずです（もともと、引受担保責任という制度自体を知らない可能性もあります）。
　逆に、Ｂが、もし
　「ばれるかもしれない。」
と思ったら、引受担保責任がなかったとしても、新株発行をしないでしょう。
　Ｂが、法的な責任として、どういうものが生じるかを具体的に知らなくても
    「ばれたら、大変なことになる」
という認識は分かるでしょうから。

　要するに、Ｂが見せ金をやるか、やらないかは、主として
　「ばれると思うか、ばれないと思うか。」
との間に因果関係があるだけで、引受担保責任の有無によって左右されるものではないと思うのです。

次に、②の「引受担保責任の存在により、「サンクション」としての機能が弱まるのではないか。」という点について、検討します。

　大杉先生は
「引受担保責任・・を存続させたときに、「登記は真実だから公正証書原本等不実記載罪が成立しない」「払込がなくても払込担保責任があること自体によって株式が発行される」との結論が必然的に導かれるかどうか」
を気にしていらっしゃいます。

　私は、従来の商法のように資本金が発行価額をベースに算出される法制の場合において、引受担保責任により株式が発行されてしまうと、資本金の点でも、発行済み株式総数の点でも、「不実の記載」にはならないのではないか、という疑問が生ずるだろうとは思っていますが、引受担保責任が登記を要件として発生する責任である以上（＝理論的には、登記が先に行われる）、実行行為の時点では、不実の記載に該当すると考えるべきであると思います。
　とすると、旧商法時代から、見せ金による増資は、公正証書原本等不実記載罪が適用されており、引受担保責任の有無は、当該犯罪の成否に直接の影響はないと思います。

　もっとも、有価証券報告書は、登記後に作成されますから、その作成時点で、引受担保責任により株式が発行されているとなると、増資後の資本金・発行済み株式総数等を記載しても虚偽記載とはならない可能性はありますね。
　そうすると、旧商法的な発想を前提として引受担保責任を生じさせると、金商法上の民事責任・刑事責任が生じず、サンクションとしての機能は弱まるかもしれません。

　この点について、大杉先生は、公正証書原本等不実記載罪についてではありますが
「新会社法が採用したように、払い込みがあった額についてのみ資本金が増加するという立場を取り、かつ、新株発行に関してのみ関与した取締役に（無過失責任、または立証責任を転換した過失責任として）引受担保責任を負わせるという立法も可能」
とされています。
　私も、このような立法は可能だと思いますので、引受担保責任を存続させても、サンクションとしての機能を弱めないような立法は可能だと思います。

　とすると、②の点については、実質的な争いはないということですね。

　次に、③の合理性についてですが、前々回、このブログでお話ししたとおり、少なくとも、「旧商法の引受担保責任の趣旨」を前提にする限り、当該責任は、会社法の資本の考え方とは相容れません。

　ですから、大杉先生が
「増資を登記すればそれに見合う払い込みが必要」ルールから「払い込んだ分だけ資本が増加する」ルールへの変更は合理的であり、しかし、そのことは必ずしも引受担保責任の廃止につながるわけでもなかろうと考えている次第です。」
と書かれているのは、要するに
　「旧商法とは、全く別の趣旨で引受担保責任を規定すればよい」
というご示唆だろうと思います。

　だからこそ、①②で「仮装払込を防止する」という政策目的のために、引受担保責任という方法を採るのが合理的かという議論をしてきたわけですが、私には、どうもその方法が合理的とは思えないというのは、これまで述べてきたとおりです。

　それは、仮装払込の防止は誰のために行うのか、という問題につきます。

　まず、「債権者のため」という発想ならば、資本金の虚偽表示等について取締役の責任を認めれば十分であり、引受担保責任を認める必要はありません。

　では、「他の株主のため」に引受担保責任を認めるべきでしょうか。

　これは、実は、仮装払込によって、発行された株式の効力に関係します。

　すなわち、株式が不存在であるならば、他の株主の株式の価値に影響ありませんが、株式が有効（無効事由が存在する場合も含む）であるとすれば、他の株主の株式の経済的価値が低下するおそれがあるからです（払込みがないのに、発行済み株式総数が増えるから。）

　この点について、まず、私の立場を確認させていただきます。
　大杉先生は、
　「見せ金による新株発行が実際になされたとき、新会社法では払い込みがないので株式が発行されないという葉玉先生の説明を、本当に裁判所が受け入れてくれるのかどうか」
を述べられ、私が、「新株発行の不存在」と考えていると誤解されているようです。

　しかし、私は、新株発行の手続きが採られ、株券が発行され、登記もされている場合には、払込みが全くなくても（当然、仮装払込みでも）、「不存在」にはならないと考えています。

　払込みがないにもかかわらず、新株を発行した以上、無効事由にはなりますが、「不存在」ではないため、新株発行の無効の訴えの判決が確定するまで、当該株式は有効と扱うことになります。

　ただし、説例のＣは、払込みをしていないため（仮装払込であるため）、出資の履行により募集株式の株主となる権利を失っています。

　とすれば、Ｃが交付を受けた株式自体は、とりあえず有効だとしても、Ｃには、その株式の交付を受ける正当な理由はなく、会社は、Ｃに対して、当該株式を不当利得として返還請求することができると考えます。

　また、もし、Ｃが当該株式を売却した場合には、会社は、Ｃに対して、当該株式の時価相当額の金銭を不当利得して返還請求することができます。

　それから、議決権の行使については、Ｃは、「株主ではないが、株主名簿に氏名が記載されているもの」として取り扱われます。
　これは株主名簿の効力の論点にかかわってきますが、説例の場合、会社は、Ｃが無権利であることについて悪意であり、それを立証する証拠もあるので、Ｃに議決権行使をさせることはできないと考えるべきでしょう。

　以上のように、新株発行の有効無効の問題と、その新株の帰属の問題を分けて論じる方が、妥当な結論になると思っています。

　大杉先生が「新株発行は不存在」としたいという気持ちは分からないわけではないのですが、株券の電子化後は、一旦、新規記録がされた以上、新株発行にかかる株式が何かを特定することができなくなり、新株発行の不存在確認の訴えも、無効の訴えも、機能しにくくなります（百問第二版１５６ページ。なお、当該訴えは、Ｃの口座に記録されている間は、機能します）。

　そのような法制のもとで、仮装払込の問題を解決を図るためには、有効性と帰属の問題を切り離し、不当利得法理で解決するという方法が、現実的で合理性があると考えます。

　さて、このように「新株発行は不存在ではない」と考えた場合に
　「他の株主の保護のために、引受担保責任を規定した方がよいか」
を考えます。

　この場合、Ｃに十分な資力があれば、会社は、Ｃに対して不当利得返還請求権を行使することにより、株式又は金銭の交付を求めることができるので、他の株主の株式の経済的価値は低下しません。

　Ｃに資力がない場合には、Ｂに引受担保責任を負わせた方が、Ｂの財産から払込みを受けることができて、会社の財産が増え、他の株主のためになりそうに見えます。

　しかし、Ｃが株式を売却し、かつ、資力がないため、会社が不当利得返還請求権を行使しても意味がないような場合には、会社に損害が生じるわけですから、Ｂは、当該損害について266条により損害賠償責任を負います。

　ということは、引受担保責任の要件を２６６条の責任よりも重くして、無過失責任にしない限り、引受担保責任を規定する実質的意味はないということになります。

　しかも、無過失責任にしたいとうだけであれば、引受担保責任という形を取る必要はなく、単に無過失の損害賠償責任を規定すれば十分ではないでしょうか（私自身は、無過失責任を認めるべきではないと思います）。

　とすると、単なる無過失の損害賠償責任ではなく、あえて引受担保責任という形態を取るということは、大杉先生が「不合理」とされている
　「取締役が責任を履行することが予定されているから、新株発行は不存在ではない」（しかも、無効ですらない）
という目的とする以外考えられないように思います。

　夜中にもうろうとして書いているため、大杉先生のおっしゃることを十分理解できていない可能性はありますが、とりあえず再反論を試みてみました。

（質問コーナー）
Ｑ１
いつも楽しみに読ませていただいております。
また、先日の株券電子化セミナーでは大変お世話になりました。
早速ですが、インサイダー取引に関して質問させてください。
先生が文中で書かれていた「（不平・不満を持つものへの）代償措置」と
しては、どのようなものが考えられるのでしょうか？
なかなかイメージが浮かびません。どうかご教示ください。
投稿 青島。 | 2007年11月23日 (金) 20時09分

Ａ１
それは、葉玉式インサイダー予防策のキモにあたる部分で、企業秘密です（笑）。
ヒントは、株式を売り買いせずに、株式を売り買いしたのと同一の経済的効果を持つ行為を行います。。

Ｑ２
>私は、会社法に限らず、どのような不合理な条文であろうとも、「合点がいかないから、無視していい」とは思いません。
>あらゆる法律において、そういう理由付けで、条文を実質的に無力化する解釈というのは、あまり聞いたことがありません
>ミスを訂正するということであれば、まさに立法論です。
・為替手形ノ占有者ガ裏書ノ連続ニ依リ其ノ権利ヲ証明スルトキハ之ヲ適法ノ所持人ト看做ス
・ttp://houseikyoku.sangiin.go.jp/column/column056.htm
・平成16年改正前民法第513条第2項後段
投稿 クッキー | 2007年11月24日 (土) 13時23分
Ａ２
　ご指摘の条文は、いずれも私が指摘したものとは、別次元の話です。

Ｑ３
反対株主の株式買取請求権についての質問です。
吸収合併の承認のための株主総会の基準日以降に株式を取得し、株主総会前に、名義書換をすれば、株式買取請求権を行使できるのではないでしょうか。かりに総会基準日１０月３０日、剰余金の配当基準日１２月３１日、臨時株主総会翌年１月２５日の場合１１月１日以降１２月３１日までに取得の場合であれば実質株主名簿に記載されるので（議決権を行使できない株主）として株式買取請求権を行使できると思います。また、上記の場合だけでなく翌年１月２４日までに名義書換（取得だけでは会社に対する譲渡の対抗要件にならない）を完了すれば、これも（議決権を行使できない株主）として株式買取請求権を行使できると思います。実際に私は上記で配当だけもらった株を買取請求し、会社も適格株式として価格の協議をしました。某地裁で決定し確定もしております。
投稿 さすらいのギャンブラー | 2007年11月24日 (土) 22時19分
Ａ３
　基準日以後に取得した株式についての反対株主の買取請求権の問題は、実務でも揺れているところです。
　地裁は、価格決定のみを行いますので、会社が適格株式として、その点を争わないと、価格を決めてしまう可能性が高いと思います。会社側がその点を争った事例でなければ、先例としての価値はないものと思います。
　問題なのは、会社が、要件を満たさない株式買取請求権に応じると、違法な自己株式の取得になってしまうということです。
　この論点については、いろいろな見解があることは、承知しておりますが、実務的には、基準日後の取得株式について、買取請求権を認めると様々な問題が生じるので、避けるべきであると思います（詳しくは、最新版Ｔ＆Ａマスターのサミーズカフェで書きました）。
　もしその請求を認めると、会社側は、いくら買取資金を用意しなければ分からなくなりますし、極端な話、賛成した株主でも、一度、売って買い戻せば、買取請求をすることができるということになり、すべての株式が買取請求の対象になってしまいます。
　そうした事態を避けるために、合併の効力発生要件として、株式買取請求権が行使される株式数が一定数以下であることを付せばよいという考え方もあるかもしれませんが、効力発生日の前日になるまで、買取請求権の株式数が確定できませんから、前日の夜１２時になって、急に「中止」と言われても、保振や証券会社その他関係者は対応できないのではないでしょうか。株価の波乱要因にもなります。
　もともと、合併承認総会の基準日の時点では、適時開示がされているはずで、合併承認がされる可能性があることを知って買った株主に、買取保証をしてあげる必要性はないと思いますので、基準日後の買取請求権の行使については、私は、反対です。

Ｑ４
先のブルドッグソース事件では、当該事例での最高裁の判断基準が示されましたが、仮にその余の必要性（発行目的の正当性、現実的具体的危険性など）及び相当性（適正価額の交付など）を基礎づける事実に関する条件は同一であるとして、当該新株予約権の内容だけが、非適格者の議決権行使のみを制限する種類株式の趣旨のものであった場合に、会社法あるいは取引所ルールでは、どのような問題が生じていたのでしょうか？
（補足すると、従来の普通株式に加えて、株主全員に行使条件付きの無議決権株式の新株予約権を無償割り当てして、種類株式の新株予約権者のうち非適格者はその行使又は取得に当たり他の新株予約権者とは異なる取扱いを受ける旨の条件、すなわち、行使または取得後は、一部議案について、適格者の無議決権は当然に解除されるが、非適格者の無議決権は解除されないという趣旨のプランです。）
そもそもそのような内容の種類株式の新株予約権は発行できないのでしょうか？仮に発行可能として、普通決議で足りると解釈する余地はありますでしょうか？
（補足すると、種類株式の新株予約権無償割当てに関する事項を株主総会の普通決議事項とすることを内容とする定款変更議案が特別決議により可決されていることを、質問の前提とさせて頂いております。）
投稿 rove | 2007年11月25日 (日) 11時12分

Ａ４
　まず、当該種類株式の適法性については争いありますが、私は、そのような内容の議決権行使条件付株式を発行することは可能であると考えます（というか、私が言い出しっぺです。）。
　それを前提にご指摘のプランを実行する場合には、定款変更が必要ですので、当然、特別決議が必要で。
　そして、株主は、非上場種類株式を取得することになる（そのような議決権行使条件付株式は、現在、上場できない）ため、一般株主に事実上大きな負担をかけることになるため、現実的ではないと思います。

Ｑ５
先生の書籍についてです。
今年の旧新司法試験も終わりましたので、１００問の改訂予定は近いでしょうか？
また、upload内容について補遺のようなものをこのブログにて
だされるとありがたいのですが＞＞
投稿 jack | 2007年11月26日 (月) 21時27分
Ａ５
１００問の改訂予定は、今のところ、ありません。第3版は、再来年くらいかなあ。
upload内容をブログで出すと、本が売れなくなるから、ダイヤモンド社が許してくれないのではないでしょうか（笑）。

Ｑ６
現在リート市場はインサイダー規制の対象外となっているかと思います。
この理由をご存知でしたら教えていただけますでしょうか。
投稿 健太 | 2007年11月26日 (月) 22時36分
Ａ６
分かりません。なんとなく想像はできますが。

Ｑ７
　臨時株主総会で会社側提案として合併について議案が出され、それに反対する大株主がそのようなことを考える経営陣は許さないと言うことで取締役解任と取締役選任を株主総会の目的とし、かつ議案を提出したいと考えた場合、株主総会６週間前に基準日公告が出され、そのときに事実上、会社側議案が判明したとしても、「８週間前」の壁に阻まれて当該大株主が出したいと思った議題（議案）は臨時株主総会の目的事項とすることはできないと言う理解でよいのでしょうか。
　条文を素直に読めばそのように解すべきと思いますが、物理的に無理であるにも拘わらず、株主の議題提案を認めないというのも株主権軽視の解釈と非難されそうですが。
投稿 デラシネの法務 | 2007年11月27日 (火) 01時19分
Ａ７
　それは、そうですね。
　そういう場合には、株主が臨時株主総会の招集請求権を行使するということでしょうね。

Ｑ８
略式合併で質問です。
委員会非設置会社、取締役1人でかつ100％子会社の会社とその親会社を合併する場合に、略式合併の規定を適用して取締役1人のみに意思決定を委任できるのでしょうか？それとも原則どおり株主総会を開催すべきなのでしょうか？
投稿 ｋ | 2007年11月27日 (火) 13時01分
Ａ８
　子会社が１００％子会社ならば、略式合併の規程の適用があるので、子会社の株主総会は不要です。
　ところで、「取締役１人のみに意思決定を委任」の意味が分かりにくいのですが、子会社の取締役は1人なんですよね。その取締役だけが業務執行の意思決定権を持っているので、「委任」いう問題は生じないように思うのですが？もしかして、前提事実を理解していなかったら教えてください。

Ｑ９
株券電子化に関する質問です。
先日のセミナーで、ホフリに預託することにより、株主権の行使要件である継続保有が途切れる場合がある、というお話がございましたが、どのような場合でしょうか。
そして、証券会社が準備している「事前確認スキーム」がその問題を解消できるのは、なぜでしょうか。
継続保有要件は（実質）株主名簿ベースで判断され、影響がないと考えてしまっているため、お聞きする次第です。
投稿 モモタロス | 2007年11月28日 (水) 11時47分
Ａ８
　たとえば、3月決算会社で、葉玉が株主名簿に名前が載っているとします。
　葉玉が11月に株券を保振に預託すると、保振は、会社に名義書換を請求し、会社の株主名簿は、葉玉から保振名義に書き換えられます。
　他方、実質株主名簿は、3月末現在の実質株主について実質株主通知がされるまで、アップデートされません。
　ということは、葉玉は、口座に株式は記録されているものの、11月から3月末まで、株主名簿にも、実質株主名簿にも記載されていないことになります。
　これが空白期間が生じる理由です。

　事前確認スキームでこれが防止できるのは、簡単にいうと、保振は、預託を受けた後も、しばらく名義書換をせず（すなわち、株主名簿は葉玉のまま）、施行日の直前に名義書換請求をするという技を使うからです。

Ｑ９
　会社法234条に関して質問です。
【前提：端数株式の合計が101株／発行会社（上場会社）の単元株式数は100株（未満株券は原則不発行）】
　端数株式の合計全部を会社自身が買い取りたい場合、単元未満の１株については、会社法234条4項と同192条のどちらに基づいて買い取ってもよいという理解でよいのでしょうか？
　234条に基づくのであれば101株の取得決議、192条に基づくのであれば100株の取得決議を取締役会で行うことになると考えております。
　また、会社法234条4項に基づく場合の買取り価格ですが、会社法施行規則50条の価格が適用されるのでしょうか？適用されるとすると、売却日の終値ということになるわけで、取締役会の決議は市場が閉まった15時以降にやらざるを得ないのでしょうか？それとも、○月○日の終値×株数という形で事前に決議してもよいのでしょうか？
投稿 悩みすぎの総務マン | 2007年11月28日 (水) 18時31分
Ａ９
　前提がよく分からないのですが、端数の合計額は１０１株でも、個々の元株主に帰属するのは、端数であり、その元株主は単元未満株主ではないですよね？
　とすると、１９２条は適用されないのではないでしょうか。
　4項は、2項で売る株式を会社が買い取るという規定ですから、買取価格は、施行規則５０条が適用されます。
　その場合の取締役会の決議は、総額が特定できればよいので、事前に決議することも可能だと思います。

Ｑ１０
新株予約権について質問です。
まず、新株予約権に譲渡制限を設ける場合は、新株予約権の内容として定めることになっていますが（236条6号）、株式のように（107条2項1号、108条2項4号）定款にその旨を規定する必要はないのでしょうか。条文上、新株予約権の譲渡制限を定款事項とする条文はないので、定款の定めは必要ないように思うのですが、その理由が分かりません。
次に、新株予約権原簿について、250条1項、4項によると、証券発行新株予約権者は原簿記載事項についての書面の交付請求をできないことになると考えたのですが、それは証券発行新株予約権者には交付請求を認める必要がないということなのでしょうか。
いろいろと文献にあたってみたのですが、判然としないので、教えてください。
投稿 受験生です | 2007年11月29日 (木) 21時17分
Ａ１０
　新株予約権は、単なる債権に過ぎませんし、株式の内容さえ、定款の記載事項にしておけば、株主の予測可能性は担保できますから、その内容を定款に記載する必要はありません。
　原簿記載事項についての証明書面の交付請求は、証券不発行新株予約権者が、自己の権利を証明するものが何もないと困るので、認められたものです。証券発行新株予約権であれば、証券という証拠があるので、特に証明書面の交付請求を認める必要がありません。

Ｑ１１
少数株主による臨時株主総会を開催した場合、総会にかかわる費用（招集通知作成、発送、会場費等）は、少数株主ＯＲ株式会社のどちらの負担になるのでしょうか？
投稿 senchan | 2007年11月30日 (金) 13時39分
Ａ１１
最終的には、株式会社でしょう。

Ｑ１２
自分は旧試受験生です。
前から気になっていたのですが、もしかして、葉玉先生は「伝説の合格者」さんでしょうか。
だいぶ前になりますが、どこかの掲示板ですごく似た文体の方が、熱心に受験指導を上記名でされていました。
私は書込みをプリントアウトして、今でも読むようにしています。
去年の択一前に、すごくそれによって救われました(合格は出来ませんでしたが)。
もし、先生が伝説さんなら、本当にありがとうございましたと申し上げたいです。
本当に救われました。
違っていたなら、、、笑　一体何の書込みなんでしょうね。笑
投稿 kuma | 2007年11月30日 (金) 21時14分
Ａ１２
残念ながら、私は単なる合格者で、「伝説の合格者」ではありません。