チャレンジ第２弾（引受担保責任編）

　前回の「大杉教授へのチャレンジ」に対し、早速、大杉先生が回答してくれました。
http://blog.livedoor.jp/leonhardt/archives/50419612.html
これを見る限り、大杉先生の目指すところと、私の目指すところは、実はそれほど離れていないことが分かりました。

　問題は、現行法の解釈として
　　　１　閲覧理由の正当性を総合的に判断すること
　　　２　裁判所が閲覧の方法を制限すること
が可能かどうかということに尽きるように思います。

　私は、大杉説の結論は実質的には正当だと思いますが、アメリカのように裁判所による裁量的な解決をやりやすい法制ならば、ともかく、日本の実体法の解釈として、条文から離れ過ぎているような印象を持ちます。
　どちらかというと、大杉説は、「和解」で実現するようなことかな、という感覚です。

　もっとも、１については、「閲覧拒否権の濫用」という構成を取ることで、閲覧の可否に実質的な要素を考慮する余地はあると思われます。
　逆に、２については、「見せるか、見せないか」という２者択一から離れてしまうので、解釈としては苦しそうです。あえて言えば、たとえば、裁判所が「一部認容」として、１％以上の株主に関してのみ閲覧を認めるという構成くらいは取ることができるのかなあ。特定の株主についてのみ閲覧請求をすることができると考えるならば、一部認容はあるかもしれませんが、閲覧を認めるラインの設定について実体法的な根拠がないため、そこまで解釈で認める自信がありません。非訟的要素が入ってしまいますね。

　もう少し考えてみたい論点でありますが、今回は、もう一つのチャレンジが残っていますので、閲覧請求についてはこの辺にしておきましょう（ikさんの反論に対して、質問コーナーで、いろいろ回答していますので、それも参考にしてください）

　今日のお題は、「新株発行における引受担保責任の廃止」の当否です。

　改正前商法２８０条の１３は、新株発行による変更登記があったのに引き受けられていない株式がある場合には、取締役がこれを引き受けたものとみなすと定められていましたが、会社法は、これを廃止しました。

　これについて、大杉先生は、「新株発行時の引受担保責任は、見せ金による仮装払込（赤字継続会社が上場廃止を免れるため）を抑止する機能を持っていたため、こちらを廃止したことは立法論として不当である」との江頭先生の主張に賛同されています。

　江頭先生・大杉先生という大御所に反抗するのは本意ではありませんが、私は、この引受担保責任の廃止は、立法論的には、当然の措置であると考えます。

　改正前商法２８０条の１３は、登記したことに対する表示責任と言われていました。資本金や発行済み株式総数が増えたように登記したのだから、その登記内容と同一の実体を作るために、取締役に株式の引受け及び払込みをさせる義務を負わせるという趣旨です。

　しかし、このような責任の取らせ方は、現実に払込みをした金額を資本金のベースとする会社法では実現することが困難です。

　すなわち、改正前商法では、取締役に引受担保責任を負わせさえすれば、払込がなくても、株式が発行され、かつ、「発行価額」は増えるので、発行済株式総数も、資本金も増えるという解釈が成り立ちました。だからこそ、引受担保責任を負わせるだけで、登記と実体を一致させることができたのです。

　他方、会社法では、引受担保責任を負わせても、払込をしてくれない限り、株式も発行されないし、資本金も増えません。すなわち、その引受担保責任は、登記と実体を一致させる効果をもたらしません。だとすると、なんのために引受担保責任を負わせるのか、よく分からなくなります。
　少なくとも、払込をしていない時点では、虚偽の登記になっているのですから、取締役は、真実の姿（元の姿）に変更登記をしなければならないはずであり、その変更登記をしてしまうと、引受担保責任を負わせる正当性は、いよいよ無くなってしまいます。

　また、「引受担保責任を廃止したことにより、見せ金による仮装払込を抑止する機能が弱まった」という批判もあたらないと思います。

　まず、会社法で、引受人が取締役と通謀して見せ金による仮装払込をした上で、取締役が資本金の増額と発行可能株式総数の増加の変更登記をした場合に、どのような法的効果が生ずるかを検討しましょう。

　①引受人は、株式を引き受ける権利を失い、株式は発行されない。
　②資本金は増えない。
　③虚偽の変更登記をしているので、登記をした取締役及びその共謀者である引受人については、公正証書原本等不実記載罪が成立する。
　④取締役が、仮装払込によって、会社に株式発行費用等について損害を生じさせたとすれば、会社に対して損害賠償責任を負う。
　⑤取締役は、仮装払込を真実と信じて、株式を購入した株主や損害を被った債権者等に対して損害賠償責任を負う。

　このような法的効果には、「見せ金による仮装払込」を抑止する機能はないのでしょうか？
　仮に引受担保責任を存続させたとしても、「見せ金」だと分からなければ、その責任を追求することはできません。
　逆に「見せ金」だと発覚すれば、登記をもとに戻さざるを得ませんし、上記の刑事責任や損害賠償責任を追及すれば、株主や債権者の保護を図ることができます。

　抑止効果という側面から検討すれば、取締役が
　　「刑事責任や損害賠償責任が生ずるのは気にしないが、引受担保責任が生ずるのは気にする」
という心理状態で仮装払込を行うとは思えませんので、引受担保責任の廃止により仮装払込による抑止効果が弱まったとは考えにくいでしょう。
　あえて言えば、引受担保責任の場合には、取締役が会社に対して支払わなければならない金額が明確ですが、損害賠償責任の場合には損害の立証が必要という点で、前者の方が責任追及をしやすい面はあります（前者を無過失責任と構成すれば、その点でも債権者に有利ですが、原則過失責任としている会社法の立場からは離れることになります）。

　逆に、前者は取締役は株式を取得することができる点及び責任の範囲が限定される点で、損害賠償責任よりも取締役には有利です。取締役は、株価が上昇している場合には、株式を市場売却することにより、利益を得ることすら可能です。とすると、引受担保責任があったとしても、どの程度抑止力が強まるのか、必ずしも明らかではないと思います。

　さらに、取締役に引受相当額の払い込みをさせる義務を負わせたとしても、赤字会社が倒産回避のために仮装払込をしたような状況で、取締役がどれだけの資金を実際に会社に払い込めるのか、疑問です。
　仮に、取締役に、払込をすることにより会社の自己資本が充実し、債権者が救うことができるほどの資力があるとすれば、債権者が直接取締役に対して損害賠償責任を追及することを認めるだけで救われるはずです。

　以上のように理論的にも、実際上も、株式引受担保責任は、会社法では無用の長物であり、これを廃止したのは、当然であると考えます。

　大杉先生は、お忙しい方なので、すぐにご回答をしていただくのは難しいと思いますが、いつか、今回のチャレンジにもご回答いただけると信じております。

（質問コーナー）
Ｑ１
知人の会社とベンチャーキャピタル（VC）との投資契約書を見せてもらったところ、株式買取条項が定められていました。「公開の見通しが立たないと合理的に判断した場合」にVCが株式買取請求権を行使できるというもので、買取価額は行使時におけるある算定方式（詳細は思い出せません）によって客観的に定まるというような文面でした。
会社法によると自己株式の取得は155条各号に定められていますが、このケースではどの号にあたると考えるべきでしょうか。
契約書からすると、取得請求権付株式ではないので4号ではないようです。
3号のケースかとも思いますが、取得価額は条件成就時に客観的に決定されるものであり、取得価額の決定（157条）の主導権があるわけでもなく、VCの形成権の行使によって買取価額が決まり買取請求される性質のもので財源規制にも服さないのではないかと思います。
　それと、この契約以降すべてのVCが「株主平等原則」を主張したので、すべてのVCとの契約に新たに株式買取条項を定めたそうです。この場面で「株主平等原則」の適用があるのでしょうか。仮にそのような事態を回避するためには、株式買取条項を定めるよりも取得請求権付株式とした方がよかったのでしょうか。
いろいろ考えていたら混乱してまいりましたので、ご回答できればよろしくお願いします。
投稿 めぐみ | 2007年11月11日 (日) 17時35分
Ａ１
　特定の株主から株式取得を行う（１６０条）ということではないでしょうか。
　この場合も、原則として株主に平等に売却機会が与えられます。
　そのような事態を回避するために、その株主との関係だけは取得条項付株式にするということも考えられるでしょう。

Ｑ２
不公正発行について、裁判所はライブドア事件では主要目的ルールで解決し、ブルドックソース事件では主要目的ルールを使わずに解決されています（最高裁）。
これはどのように理解したらよいのですか？
神田説のように新株予約権には主要目的ルールの適用がないと考えたうえで、ライブドア事件のように資金調達目的がありそうな設計の予約権であれば主要目的ルールの適用を認めて判断すると考えたらよいですか？
投稿 ただ | 2007年11月11日 (日) 18時32分
Ａ２
株式無償割当てで、資金調達目的はありえません。
また、主要目的ルールは、取締役会決議で発動する場面では適用されますが、株主総会決議で発動する場合は適用されないと考えるべきでしょう。

Ｑ３
１０月２０日のQ４には反論しておきます。
株主が，こっちの会社の方がいいですよと営業かけられて，乗り換える，その結果，株価が暴落するってのは，そういう風にはいえません。競業でなくても同じことは出来ます。競業だけ，そういう風にしないといけない理由には全くなリません。
Ａ３
　株式投資は、同じセクターに投資することが多いので、競業者の方が乗り換えられる可能性が高いでしょう。

Ｑ４
本記事の設例についても，親密取引先を責め立てて，云々とありますが，これは株主名簿から判明するということよりも，もともと知っていることの方が圧倒的に多いはずです。たまさか判明するケースがあることもあるとおっしゃる可能性はありますが，そんなあるかないかよくわからないケースのために，法制審議会でもかかってなかった拒絶事由を担当官は入れたんでしょうか？また，責め立てて取引拒絶させること自体の当否を問えばそれこそいいんではないですか。（委任状勧誘に使わせなくていいというけれど，そんなに株主名簿閲覧謄写請求権を制約する論理をいう前に，拒絶事由の合理性を説明してください。）
Ａ４
　私が言うと怒られそうですが、法制審議会で明示的に議論されたかどうかは、法解釈においては、必ずしも重要な問題ではありません。
　拒絶事由というのは、情報の濫用（責め立てて取引拒絶されるような場合など）を予防するためのものですから、情報の濫用行為自体の当否を問うこととは、次元が異なります。情報の濫用行為自体を確実に差し止めすることができるならばともかく、そうでない以上、情報を取得させないことが重要です。なお、閲覧請求権を制約する論理が、まさに拒絶事由の合理性だと思うので、ikさんが、その二つを区別する意図がよく分かりません。

Ｑ５
委任状勧誘には不要とも見えます。しかしそうでもありません。こういう目的こそ，仲間である株主に株主名簿を見せる主たる理由です。これは，全く独自の見解で，そういうことをいうなら，株主名簿閲覧謄写請求権を廃止すればよかったのです。
Ａ５
　私が、前回、
「プロキシーファイト時の委任状勧誘のために必要だと言われますが、本当に、そうなのでしょうか」
と述べた部分は、立法論を述べている部分なので、当然、独自の見解です。この部分は、現行法の正当性を基礎づけるために述べているわけではありません。
　また、立法論として、株主名簿閲覧請求権の廃止は、議論に値すると思いますが、一気に廃止するのは極端すぎるので、拒絶事由というところでバランスをとるのが、妥当でしょう。

Ｑ６
絶対に株主名簿を見ないとまずいケースがあります。少数株主が招集許可を得た場合に，総会を招集するときです。これは，どうするんですか。
Ａ６
実は、その問題は、拒絶事由が定められている以上、必ず生じる問題です。
もしikさんの言うように株主が総会招集をする場面があるから、拒絶事由にすべきではないということになれば、一切、拒絶事由を規定することはできなくなってしまいます。
総会招集ができないという問題は、「拒絶事由として何が妥当か」という問題とは、次元の異なる問題なので。
立法論的は、株主による総会招集の場合には、株主名簿を全部閲覧可能にするということはありうるかもしれません。

Ｑ７
　プライバシー保護のために一律制限する，という議論は，それならわかりますが，それこそ条文はそうはなってませんよね。プライバシー保護を重視したんです，とおっしゃるなら，競業者ではない債権者にどうしてみせるんですか？
　競業者に仕入先情報が流れて困る，というのも，債権者で，かつ，非上場会社だったら，まだわかるんです（非上場でも株主になってたら，総会などでみんな顔見知りだったりするので，誰が株をもっているか，誰が取引先か結構知っているケースもあります。）。しかし，上場会社の株主で，ある程度の株数をもっている人が，プロキシーファイトしようとなったときに，別の意味で困ることはあるんでしょうが，株主名簿の閲覧謄写拒否事由において実現しようとする会社の利益を害する，ということにはならないと思います。
Ａ７
　競業者ではない債権者に見せるのは、会計帳簿と同じです。
　結局は、株主名簿の閲覧と会計帳簿の閲覧の場合と、どれほどの違いがあるか、という問題に過ぎず、会社法は、その二つは、「あまり違わない」と判断しているというほかありません。なぜ違わないのかは、今まで述べてきたとおりです。

Ｑ８
純理論的に割り切れない，ということでしたが，会計帳簿の拒否事由については，一応の議論の積み重ねはあったはずです。また，純理論的に割り切れないといっても，（釈迦に説法でしょうが）立法趣旨や立法事実はあるはずです。そこがまったくわかりません，と申していました。あれだけ伺って，すっきり出てこないところを見ると，やはりあまりないんだろうと想定しています。
この点は，立法のミスとおっしゃった某先生や，大杉先生はじめ，多数の研究者のご見解が今後出てくるでしょうし，立法の見直しの話も既に出始めているという「噂」も伺います。
故意に担当者が仕込んだ的記載については仮に「立法のミス」ではなく，それが事実だとすれば，これはパブリックコメント制度への重大な挑戦ではないか，という議論があると思います。
（中略）法案立案で，要綱に基本的には挙げておきながら，一部除外していたものを，こっそり意図的に挿入した，ということになると，大いに問題になるんではないでしょうか。

Ａ８
　パブコメは、中間試案に対しては行われますが、法案に対しては行われません。立案担当者が、パブコメに挑戦する意図は全くないと思います。
　また、私は、会社法において、法制審議会の要項に反する部分は、参議院で修正された３点くらいだと思っており、この部分が要項に「反する」とは思っていません。
　そして、ikさんが立法趣旨や立法事実がまったく分からないのは、閲覧請求権の趣旨のみに拘り、閲覧拒否の必要性に心を傾けないからではないでしょうか。法律の解釈は常にバランスが重要ですので、ikさんが、閲覧拒否側の立場に立って、立法趣旨を一生懸命考えれば、自ずと分かってくるでしょう。
　なお、「要綱」の基本的な位置づけを確認しておきたいと思います。要綱は、法務大臣の諮問機関が法務大臣に答申するものですよね。ですから、内閣法制局、他省庁、与党、野党、国会が、要項に拘束されることはありませんし、拘束される意思もありません。そのため、他省庁、与野党、衆参両院における調整プロセスで、要綱を実現した法案の内容が変更されたり、要項の内容を実現するために、要綱に書いていないことを付け足したりすることはありえます。
　特に会社法は、要綱の成立後に、郵政民営化や敵対的買収への危惧感という様々な政治的荒波が生じ、その中で成立したものですから、要項に書かれていないことが盛り込まれたとしても、不思議ではありません。
　ikさんは、パブコメや要項に囚われすぎているのではないでしょうか。
　国会審議を経て成立した条文の解釈は、当該条文の文言という制約の中で行うしかなく、それを超えるものは、立法論に過ぎません。
　そういう観点から、私も、前回の記事では、解釈論と立法論を分けて論じています。

Ｑ９
　株式の譲渡承認手続についてです。
　「譲渡を承認しないなら会社or指定買取人が買取って」と譲渡承認請求者より請求があり会社が買取人を指定したとします。その買取人が株式を買取る旨の通知を承認請求者にしなかった場合のその後がいまいちよく理解できません。
　「その場合には会社が買い取らなければならず、譲渡を承認するか否かの通知の日から40日以内に会社自身が買取る旨の通知をしなかった場合に承認みなしとなる。」と私は考えるのですが・・・
　実際には買取人決定には取締役会設置会社であれば取締役会によって決まりますが、譲渡を承認するか否かの通知の日から10日以内に買取人が買取る旨の通知をしなかった場合、会社自身が買取る旨を決めることは残り30日以内に特別決議を開催する必要があるため物理的にぎりぎりの日程になるのではないかと思うのですが。
　40日という日程を考えれば特別決議をすることも念頭にいれてのことだと思ことうのですがこんなことできるのでしょうか？
投稿 おさる | 2007年11月12日 (月) 01時57分
Ａ９
　すいません。質問の意図がよく分かりません。日程的には可能ですよね？

Ｑ１０
１，創立総会の場合、発起人以外の引受人は３０３条３０４条のような請求・提案はできないのでしょうか？
２，７３条４項では創立総会で決議できる事項について、６７条１項２号の目的である事項・定款変更に関する事項・設立廃止に関する事項としていますが、６７条１項２号の目的である事項を定める際に、うっかり設立時役員等の選任に関する事項を定め忘れた場合、当該創立総会では設立時役員等を選任できず、別途創立総会を開催しなければならないのでしょうか？
投稿 勉強中 | 2007年11月12日 (月) 14時54分
Ａ１０
１　あまり考えたこともなかった問題ですが、条文上は、できなさそうですね。議題となっている事項について提案できてもよさそうですが、解釈で導けるかどうか、よく分かりません。
２　議題にし忘れたら、決議はできません。ただ、創立総会の招集手続きの省略を用いて、カバーできる場合もあるでしょう。

Ｑ１１
６２９条（持分会社の利益配当に関する責任）の条文について質問をさせてください。
６２９条２項において、前項の義務は総社員の同意があれば、利益額を限度として、免除する事ができると謳っていますが、
これは、業務執行社員のみが対象となるのであって、利益の配当を受けた社員は。免除の対象とならないとの解釈で宜しいのでしょうか？
投稿 Ｔです。 | 2007年11月13日 (火) 15時32分
Ａ１１
　利益の配当を受けた社員の返還義務が６２９条１項に基づくものかどうかという解釈問題ですが、もし６２９条１項に基づくものであれば、６２９条２項が適用されますし、そうでなければ、業務執行組合員の判断で返還義務を免除することができますから、いずれにせよ、免除できます。

Ｑ１２
１．反対株主の株式買取請求対象株式の所在
（１）買取請求がなされた株式は、効力発生日時点で当該反対株主の所有のままなのでしょうか？
　買取（＝自己株式の取得）の効力は代金支払時に発生（会社法117条5項）するところ、株式交換の効力発生日後に代金を支払う場合が考えられます。
「株式交換完全子会社株式は効力発生日に株式交換完全親会社が取得する」と理解していましたが、この関係はどう考えればよろしいですか？
（２）効力発生日後に代金を支払った場合には、いったん自己株式とした後で完全親会社へ移転させる、と考えてよろしいのでしょうか？
この場合、改めて自己株式の処分の手続をとることになるのでしょうか？

Ａ１２
　完全子会社となる会社の株主が株式買取請求権を行使した後に、株式交換の効力発生日が到来した場合、その効力発生日に、株式が、まず完全子会社に移転し、完全子会社の自己株式として、株式交換の対価の割当てが行われます。

Ｑ１３
２．買取請求への代金支払時について
代金の支払は効力発生日前にしてもかまいませんか？
（効力発生日から60日以内に支払う：会社法117条1項とされていたので、念のための確認です）
Ａ１３
　効力発生日前に代金を支払うことは可能です。

Ｑ１４
３．買取代金の利息について
協議が整った場合、請求時から支払までの利息を支払う必要があるのでしょうか？
投稿 msm | 2007年11月13日 (火) 19時22分

Ａ１４
　請求により売買契約が成立していますが、金額が確定するまでは、具体的な代金支払義務は生じず、また、株式の交付と同時履行の関係に立つので遅延損害金も発生しないと考えるべきだと思います。

Ｑ１５
第三者割当による募集株式の発行についてなのですが、
種類株式発行会社の場合において、募集株式の種類が譲渡制限株式の場合は、譲渡制限株式の種類株主を構成員とする種類株主総会の特別決議を要しますが、
これは、例えば、剰余金の配当につき優先株、劣後株の２種類の株式を発行している種類株式発行会社がその発行している株式全部に譲渡制限を付している場合は、株主総会の特別決議（１９９条２項）のほかに当該優先株、劣後株の種類株主総会の特別決議を要するとの解釈で宜しいのでしょうか？
投稿 Ｔです。 | 2007年11月14日 (水) 11時36分
Ａ１５
どちらの株式を発行するのでしょうか？ たとえば、 優先株の引受人を募集するときは、１９９条４項により、当該優先株についての種類株主総会の決議は必要ですが、同項は劣後株についての種類株主総会まで要求するものではありません。

Ｑ１６
千問の道標Q７５に関連する質問なのですが、複数の種類の株式が発行されている場合において、当該複数の株式について、同じ内容の譲渡制限等を付する変更を行うときには、各種類株式についてそれぞれ同一条件の108条1項4号の譲渡制限等を付するとあるのですが、これらと同様の手続によって当該複数の株式について、同じ内容の全部取得条項を付する変更を行うことができるのでしょうか。
投稿 ゆうじ | 2007年11月14日 (水) 17時32分
Ａ１６
問題意識がよく分からないのですが、同じ内容の全部取得条項を複数の種類株式につけることはできます。