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2007年9月12日 (水)

証拠の見つけ方

前回、ご案内した「株券の電子化セミナー」は、おかげさまで沢山のメールを
いただきました。
 開催地については、東京のほか、全国いろいろなところからのご応募があり
ました。
 大阪は、人数がかなり集まりましたので、できる限り、開催の方向で検討し
たいと思います。
 また、名古屋は、ここ数日、驚異的な伸びを示しており、「名古屋もやった
方がいいのかなあ」という気持ちもありますので、事務所と相談してみます。
 福岡、新潟、札幌、広島などをご希望の方もいらっしゃったのですが、現状
では、人数的に難しそうです。

 いずれにせよ、9月15日まで募集しておりますので、「参加を検討してみよ
うかな」とお考えの上場企業の担当者の方は、引き続き
    seminar@tmi.gr.jp
にメールを送っていただければ幸いです。

 さて、4人目の子供が生まれてから、授乳、おむつ換え、沐浴、だっこ、お
兄ちゃんとお姉ちゃんの朝ご飯の世話、幼稚園・習い事・塾への送り迎え等に
追われています。
 特に生まれたばかりの赤ちゃんは、夜中に起きて、授乳やおむつ換えをしな
ければなりませんから、慢性的に寝不足です。
 既に4回目の経験ではあるものの、いつも、「ママさんの仕事は、パパさん
が考えている以上に重労働だなあ」と感じます。

 かといって、純粋に主夫化することはできず、クライアント様と電話会議を
したり、メールを返信したり、契約書やレジュメを作ったり、仕事も山のよう
にやってきますから、脱時空勉強術的にいえば、10分ルールで仕事をこなさ
ないと回りません。

 今日は、寝不足で、会社法ネタをやる気力が沸いてきませんので、ラッシャ
ー木村さんからのご質問に便乗し、検事ネタでしのぎたいと思います。
 検事の仕事は、理屈の世界じゃないので気楽に書けます(笑)。

 質問は、次のとおりです。

「時空勉強術の冒頭の「どうやって段ボール1万箱の証拠の中からこんな証拠
を見つけてきたんですか」についても、それにつながる秘術をぜひ伺いたく存
じます。「犯人の欲を考え、いろんな人になりきって考えれば、こんな証拠が
あるはずだ」と当たりをつけて探したにしても、1万箱から拾い出すには必殺
の技があったものと思います。お教えいただけませんでしょうか。」

 ラッシャーさんが書かれているように「いろいろな人になりきって考える」
ことが、必殺技です。
 それ以外には、特にありませんが、その必殺技を少し詳しくお話しします。

 質問にある段ボール1万箱というのは、検事時代、最大の押収数を記録した
某利益供与事件のときの証拠の数です。
 ある高層ビルをまるごと捜索し、その中にある書類がほとんど丸ごと検察庁
に引っ越しましたので、検察庁内でも置き場所に困り、主任検事が上司から怒
られたという噂もあるほどの量でした。

 捜査では、証拠品を押収するとみんなで手分けして、その証拠品を検討し、
どんな内容のものかをメモして、データベース化します。これを「物読み」と
言います。普通は、比較的大きな事件でも一人10箱程度の分担で済むのです
が、1万箱となると一人100箱以上の物読みをすることになります。

 しかも、物読みは、あくまでも、証拠を精査する準備段階の大ざっぱな地図
作りですから、個々の検事は、その物読みデータベース等を眺めながら、自分
の担当に関係しそうな証拠を見つけ出し、さらに細かく検討を加えていかなけ
ればなりません。

 このように膨大な作業の中で「役に立つ客観的証拠」を見つけ出すためには
、まず「どんな証拠を見つけなければならないのか」ということを明確に意識
する必要があります。

 自分で証拠集めをするときには、誰かが「こんなに良い証拠がありますよ」
と教えてくれることもなければ、客観的証拠の中に「私が利益供与しました」
「私が収賄しました」と直接事実が書かれていることも、まずありません。

 同じ証拠の山を見ても、探す人が何を求めるかによって、手に入るものが違
うのです。

 では、どんな証拠を探すのが良いのでしょうか。

 いろいろな考え方はありますが、私は
  「人の心を動かす証拠」
が良い証拠だと思っています。

 刑事訴訟法の勉強をしていますと、「警察官や検察官は、とにかく客観的証
拠を一生懸命集めればいいのであって、被疑者の取調なんかは、被疑者の言う
ことをそのまま調書化しておけばいいんだ」などという脳天気な感じで証拠収
集を語る人がいます。

 しかし、実際に物読みをした人は分かると思いますが、事件についての予備
知識もなく、単に証拠を見ているだけでは、何が大事な証拠で、何が関係のな
いものなのかを区別することなど絶対にできません。

 また、客観的証拠に書かれていることは、あくまでも間接事実であり、その
間接事実が直接事実との関係でどのような意味を持つのかは、その証拠を被疑
者・参考人に示して説明を受けなければ分からないのが普通です。

 たとえば、葉玉検事に100万円の贈賄をした被疑者の手帳に「9/12 
はだま100」と書かれていても、それが決め手にはなりません。「葉玉さん
ではなく、肌間さんかもしれない」「100万円じゃなく、ゴルフのスコアが100なのかもしれ
ない」などいろいろな可能性があるわけですから、書いた人に意味を尋ねなけ
ればなりません。

 このように客観的証拠は、物の存在そのものに意味があるのではなく、人間
が行った行為の足跡を示している点に意味があり、しかも、その客観的証拠の
持つ真実の意味は、最終的には、人間の供述によってしか得られないというの
が現実なのです。

 こうした現実認識をもとに、私は
 「被疑者・参考人の取調べや被告人質問・証人尋問の場面を想定し、どんな
証拠が被疑者や参考人の心を動かすか」
ということを考えながら、証拠を探していました。

「人の心を動かす証拠」とは
①その人の行動の足跡をあらわすものであり、かつ、
②その人が、それを「自分の足跡だ」と明確に意識できるもの
です。

 法律家になりたてのころは、客観的に確実だと思われる証拠が出てくると、
それに寄りかかってしまいがちです。たとえば、覚せい剤使用罪において、被
疑者の尿から覚せい剤が検出されていれば、手続きに違法がない限り、通常、
有罪になります。
 そうすると新米検事は、つい「お前の尿から覚せい剤が出ているんだから、
認めた方がよい」ということをいいがちになります。

 しかし、どんなに検事が堅い証拠だと思っていても、被疑者が「そんなもの
大した証拠じゃない」と思えば、被疑者は、真実を喋りません。

 昔だと「キムチを食べた」という弁解がはやりましたし、私が知っている最
も面白かった弁解は
 「検事さん。そういえば、昨日、ある女とSMプレイをして、その女のオシッ
コを飲んだんです。あの女は、昔、シャブで捕まったことがあるから、きっと
あの女のオシッコに覚せい剤が入っていたのだと思います」
というものでした。

 まあ、客観的には、キムチもオシッコも、1トン以上飲み食いしないと、自
分の尿から覚せい剤として検出されることはないので、大した弁解ではないの
ですが、被疑者がそういう弁解をするということは、その被疑者にとって、「
覚せい剤が尿から検出された」のは「人の心を動かす証拠」ではなかったとい
うことなのでしょう。

 他方、検事が、
   裁判になったら、この程度の証拠じゃどうしようもない
と思っていても、真実を知っている被疑者は
 「この証拠が発見されてしまったのでは、もう逃げられない」
と思うような証拠もあります。
 たとえば、犯行現場の防犯カメラに被疑者が写っているときに、画像だけ見
たら、被疑者と明確に識別できないような場合でも、被疑者は、自分だと分か
っているので、「防犯カメラに写っていたのか」と思って観念してしまうよう
なこともあります。

 このように「人の心を動かす証拠」は、客観的証拠により供述証拠を生み出
し、その供述証拠をもとに、さらに裏付けとなる客観的証拠を探し出すという
良い循環を生みます。

 だから「人の心を動かす証拠」は、貴重なのです。

この「人の心を動かす証拠」を探すためには
 ① その人が、毎日、どのような生活をしているのか
 ② その人の属する組織のルールでは、どのような行動を取ることになって
いるか。
 ③ その人が、どういう性格なのか(几帳面なのか、大ざっぱなのか等)、
職業柄、どういう性向を持っているのか。
 ④ その人は、他人とのコミュニケーションを、どのような方法で取ってい
たのか
 ⑤その人は、犯行と、どのような関わり合いをしたのか
という5点について、事前に参考人らの取調べによって頭にたたき込み、その
人になりきって、その人の一日の行動を、順次たどっていき、どんな足跡が残
るかを想像するのが一番の近道です。

 特に、経済事犯においては、その人自身が作成した文書やメモ類が「人の心
を動かす証拠」になりやすいので、スケジュール帳の表紙の裏の走り書きから
、ゴミ箱の中の公告の裏紙まで、丹念に手書きのものを拾い読みしていきます
し、最近ならば、数年分のメールチェックは欠かせません。

 人間の行動範囲というのは、思いの外狭いため、ターゲットなる人を特定し
、その人の行動パターンが読めるようになれば、1万箱の証拠も、10箱分く
らいに絞り込むことができます。

 こうして証拠の範囲を絞り込んだ後、
  「意味がすぐに分からない書き込みほど、大きな意味がある」
という視点で証拠を精査していきます。

 他人が見ても「意味がすぐに分からない」ことを書いているということは、
当事者は、そのことについて、前提事実が頭に入っていることを意味します。

 皆さんも、あるテーマについて、メールのやり取りを頻繁にしていると、最
後の方のメールは、最初のやり取りが前提となっているため、説明が簡素化さ
れたり、自然と隠語が入ったりするのではないでしょうか。

 それと同じように、第三者が見て「意味がすぐに分からない書き込み」は、
当事者が一つのテーマについて色々とやり取りをした延長として書かれたもの
であることが多く、その意味を探ることで、裏にある真実に近づくことができ
るのです。

 弁護士にとっても、証拠の収集は、大事な仕事の一つです。
 弁護士に捜索・差押の権限はありませんが、検事だって、初動捜査の段階で
は、皆、任意捜査なのですから、弁護士と大した違いはありません。

 味方に証拠の提出を求めるとき、敵から出された証拠を調査するとき、敵に
証拠の提出を求めるとき。それぞれのフェーズで微妙にやることは違いますが
、証拠の探し方や読み取り方には、違いはありません。

 「人の心を動かす証拠」を発見できるかどうかが、勝負の分かれ目だと思っ
ています。

(質問コーナー)
Q1
 会社法マスター115講座 P171b にある図表72について質問させてください。
 図表72では 連結計算書類を召集通知へ添付するかどうかにつき 必要 と
なっております。
しかし、444条6項からすると 取締役会設置会社では必要 という記載が正し
いのではないでしょうか?
 同じ図表では 計算書類を召集通知へ添付するかどうかにつき 取締役会設
置会社では必要 と記載されていることから 疑問に思ったしだいです。
投稿 maru | 2007年9月 1日 (土) 19時35分
A1

そのとおりです。

Q2
会社法マスター115講座P194 の記載について質問させてください。

P194 1 清算と清算手続の部分で 「新設合併・新設分割の無効の訴えの認
容判決が確定した場合には、その会社の財産は消滅会社・分割会社に帰属する
ことになる(843)」
と記載されています。
 しかし843条の何項のどの部分を読めばそのような解釈ができるのか ちょ
っと理解できません。
 この点につきご教授ください。
投稿 maru | 2007年9月 1日 (土) 19時36分
A2
 新設合併をした会社は消滅会社、新設分割をした会社は分割会社ですから、
1項で債務が帰属し、2項で権利が帰属します。

Q3
責任限定契約は、社内取締役は対象外ですが、取締役会の議決で限定免責でき
るとのことですが、
1、取締役会の議決をはかるのは、損害が発生した後ですか??
すなわち、
賠償責任の裁判が確定したあとで、議決をはかるということですか??
A3
 責任の発生後ですが、裁判の確定前でもかまいません

Q4
 仮に会社に損害が発生して、それが契機にクーデターが起き、代表取締役が
解任される場合、かかる代表取締役の限定責任に賛成する役員など存在しない
とおもうのですが、その場合、解任された代表取締役は、多額の賠償義務を負
い破産するしかなくなる事態も想定できますが、それでは酷すぎませんか??
経営の萎縮になるのではと思うのですが??
投稿 三郎 | 2007年9月 2日 (日) 14時44分
A4
 経営者に限らず、他人に損害を与えた人は、損害賠償責任を負い、それによ
り破産の危機に瀕することはあります。債務者が債権者を説得して免除を勝ち
取ることができないなら仕方ありません。

Q5
清算会社は、通常の株式会社と同様に株式の発行やらといろいろできるようで
すが、
会社法は、清算に、どのくらいの期間を要すると考えて制定されたのでしょう
か??
清算中にこんなことまでするか??という規定もただ見られますが。

投稿 三郎 | 2007年9月 2日 (日) 16時01分
A5
清算期間は、会社の規模、財産の種類、清算人の能力によって全く異なります

清算中にこんなことをまでするか?という規定を用いて、うまく清算したりす
るのが上手な清算人です。

Q6
2006年1月27日の記事読ませていただきました。

>4 組織再編時・単元未満株主の株式買取請求権
>→代金支払いは有効。
> 法定責任なし。

と書かれておられますが、公開買付→簡易株式交換のスキームで再編する場合
、買取価格は公開買付価格が目安になると思いますが、(みなし配当の関係で
)株主が公開買付価格未満で簡易株式交換直前に一部を市場売却することで、
買取価格にその分を付加させることは可能でしょうか?
109条の株主平等や公正な価格とはいえない気がしますが。
投稿 とーしか | 2007年9月 3日 (月) 15時47分
A6
すいません。意味がよく分かりません。

Q7
会社法施行より前に解散した株式会社の監査役の任期の「伸長」について教え
てください。定款には監査役の任期は「4年以内に終了する事業年度のうち最
終のものに関する定時株主総会の終結の時まで」となっている場合、以前、整
備法108条が適用され、定款によって任期が定まります、と教えていただき
ました。この場合に、次回の任期満了の前に、臨時株主総会で、監査役の任期
を、例えば「10年以内に終了する事業年度のうち最終のものに関する定時株
主総会の終結の時まで」と、任期を伸長することは可能でしょうか。と申しま
すのは、会社法480条2項では336条を適用しないとなっているので、3
36条2項の伸長規定は不適用かと考えたり、又は、元々整備法108条によ
るので会社法480条も会社法336条も適用の余地がないので、やはり「1
0年」伸長なんて不可能なのか、と考えたりして解らなくなってしまいました

投稿 はりこのトラ | 2007年9月 4日 (火) 13時10分
A7
法定の期限がないので、定款で自由に定めてください。

Q8
私は現在大学4年生で今年ローの受験を控えています。
将来は渉外弁護士になりたいと思っているのですが、旧試験を受け続けるか、
それともローに進学するかで迷っています。

そこで質問なのですが、旧試験と新試験が併用されている期間において、TMI
のような渉外案件を主に取り扱う事務所は今後どちらの合格者を優先的に採用
していく傾向にあるのでしょうか。
また、葉玉先生個人としてはどちらの合格者を採用したいと思いますか。
投稿 amicus curiae | 2007年9月 4日 (火) 21時31分
A8
 旧試験組も新試験組も両方採用していますね。確か、新試験・旧試験併せて
30人くらい採用していると思いますが、人物本位なので、優先というのは、あ
まり考えていないのではないでしょうか。
 私は、やる気とある程度の能力さえあれば、後は事務所で有能な弁護士に育
てることができると確信していますので、新試験か旧試験かはどうでもよいと
思います。

Q9
会社法356条(競業及び利益相反取引の制限)について、質問をさせてくだ
さい。
例えば親会社の取締役が子会社の代表取締役を兼任している場合、完全親子会
社間の取引については、利害相反の可能性がないので上記取引には該当せず、
親会社の株主総会(取締役会)の承認を必要しないと一般に解釈されています
。(明文規定はないようですが…それともあるのでしょうか?)
では、親会社がそれぞれ100%の株式を所有している子会社AB間の取引で
、子会社Aの代表取締役が子会社Bの取締役を兼任している場合、Bの株主総
会(取締役会)の承認は必要となるのでしょうか?
投稿 ツェーベーツェー | 2007年9月 7日 (金) 10時22分
A9
完全親子会社間の取引について、取締役会の承認を要しないという明文規定は
ありません。
兄弟会社間の取引は、取締役会の承認が必要でしょう。。

Q10
会社法356条1項1号の競業取引の制限について教えてください。

当社(取締役会設置会社)の代表取締役Aは数年前から子会社(完全子会社で
はない)の取締役を兼務しています。子会社においてAには代表権はなく、月
1回の取締役会に出席しているだけです。また当社と子会社は同じ事業を行っ
ています。

①この場合、当社取締役会でAの競業取引の承認をとる必要があるのでしょう
か?
②とる必要があるにもかかわらず、とっていなかった場合、誰にどのような責
任が生じるのでしょうか?

どうかよろしくお願いします。

投稿 株之助 | 2007年9月 7日 (金) 23時40分
A10
① Aさんが子会社で取引をしていないのならば、貴社の取締役会の承認は不
要ですが、Aさんが、貴社の営業秘密又はそれに準ずるような情報を利用して
、子会社の取締役会で発言し、その議決権を行使しているような場合には、忠
実義務違反の問題は生じます。
② 仮に競業避止義務違反の行為を行った場合には、Aさんは貴社に対し、損
害賠償責任を負います。その場合、その損学額は子会社が得た利益の額と推定
されます。
 また、Aさんの競業避止義務違反を知りながら、放置していた取締役・監査
役も会社に対し損害賠償責任を負います。

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コメント

お子様誕生でお忙しいところ質問して恐縮です。(でも嬉しい忙しさなんじゃないかと子供のいない僕は想像しております)

さて、会社法千問Q530について質問させてください。

Q530の②は、377条(株主総会における意見の陳述)
をさしているのだと思います。
 ここでいう意見を陳述する株主総会とは、定時総会の
ことを言うのでしょうか?

 仮に定時総会を指すならば、 意見を一致させるため交代した取締役又は会計参与が作成した計算書類を この
定時総会中に承認することは無理ですよね?
 ということは 改めて 株主総会を招集しなおさないと
いけないのでしょうか?そうだとすると、定時総会以外で計算
書類を承認するということになってしまいませんか?
(計算書類は 定時総会だけで承認するという僕の理解が
そもそも間違っているのかもしれません)

 もしくは、377条における意見を陳述する株主総会とは、
定時総会をささないのでしょうか?

混乱してしまったのでご教授ください。

投稿: maru | 2007年9月13日 (木) 11時21分

こんにちは、初投稿です。
勉強法に関して質問させてください。

私は現在大学3年生で、来年ロースクールの既習者コースを受験しようと思っています。今年の4月からつい最近まで予備校の入門講座を受けていましたが、これから何を始めればいいか悩んでいます。
葉玉さんのブログをいろいろ読ませていただいたのですが、インプットだけではなく演習などのアウトプットも取り入れて勉強するということはとても参考になりました。確かに、半年間講義を受けて法律の知識をインプットしたつもりでしたが、思い返してみると、知識があまり頭に残っていない気がします。
そこで、これから勉強するにあたってどのようにアウトプットを意識した勉強を行っていけばいいでしょうか。会社法の内容とはあまり関係のない質問ですが、よろしければ回答をお願い致します。

投稿: ずん | 2007年9月13日 (木) 13時14分

私の質問を採り上げていただきありがとうございました。
拝見し、ネット検索を連想しました。
書き手の立場ならどう書くかを考え、自分が知りたいことがヒットし、かつ、余分なものができるだけヒットしないように検索キーワードを選ぶ・・・。
犯罪の証拠と違って、書き手が隠すということがありませんし、第一人を動かすことがないのでレベルは全然違いますが。
ネット検索では検索エンジンのデキと、その特性をユーザーが知ることが重要ですね。
検事さんの世界でも、「物読み」の巧拙=DBへの記録の仕方でユーザーの成果が変わってくるのでしょうか。

投稿: ラッシャー木村 | 2007年9月13日 (木) 22時15分

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投稿: tpuacyme | 2007年9月15日 (土) 16時23分

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