ブルドック高裁決定（５）

　そろそろ夏休みを取っている方も多いでしょうね。
　私は、9月に生まれる4人目の子供と妻のために休みをとる必要があるため、今は、ただただ懸命に働いております。

　「どうもブログの更新頻度が上がらないなあ」と自分でも不思議だったのですが、脱時空勉強術を書くと、なんとなくブログを書いたような気になり、安心してしまうのが原因のような気がします。
　ともあれ、最近の2回は、特に受験生にお勧めの記事なので、ぜひ読んでください。
　第7回　デキル奴は「文書化」上手
http://nbo-writer.nikkeibp.co.jp/article/skillup/20070719/130227/
　第８回「制欲」の勧め
http://business.nikkeibp.co.jp/article/skillup/20070727/131020/

　さて、前回、一方的にhibiya_attorneyさんに論戦を挑んだところ、Attorney at Penn Lawにて反論をしていただきました。
(http://blog.livedoor.jp/hibiya_attorney/archives/50955783.html）。
　ありがとうございます。
「無視されたらどうしよう」と悩んでいたので、ホッとしました。

　さて、反論の詳細はAttorney@penn law を読んでいただくとして、hibiya_attorneyさんからの反論の骨子は、
「総会に諮るべき性質のものではないという主張は、立法論でもなければ現在の判例を前提とした解釈論をいうわけでもありません。私は法的に防衛策の発動について総会決議に諮ることができないと考えているのではなく・・」
ということです。

　私の前回の主張は
　　「総会に諮ってはならない」という規範は存在ない
というものだったわけですが、hibiya_attorneyさんも、その点については異論はないということですから、この部分は、論争終了ですね。
　私が、hibiya_attorneyさんの主張を誤解していた点については、おわびいたします。

　とすると、次の論点は、hibiya_attoneyさんのいう
「実務上防衛策の設計にあたっては、防衛策の発動は取締役会決議のみにしておき、法的には可能であっても総会決議まで求めなくていいのではないか。」
という部分が妥当かどうか、ということになると思います。
　ただ、私は、当不当の問題については、ケースに応じて違うと思うので、一般的に論じるのは難しいと思っており、この点を正面から論じるつもりはありません（後で述べるように、法的安定性を確保するためには、総会発動型の方がよいと思いますが）。

　ただし、基本的な考え方において、hibiya_attorneyさんは
　　　防衛策の目的は、企業価値を毀損するような買収を防ぐことにあり、「企業価値を毀損するか否か」は本来は客観的に決められるべきものである。したがって、どの機関が判断するかによって結論が変わるのは理論的にはおかしい。つまり、株主総会決議を経た場合は取締役会決議のみを経た場合に比べて広く防衛策が認められるというのはおかしい
と考えているのに対し、私は
　　ケースによっては、総会決議（しかも、特別決議）を経なければならない場合がある
と考えている点には、大きな違いがあります。
　これは、政策論ではなく、「総会決議を得なければ防衛策が違法になる」という意味で、法律論です。

　この点について、議論を整理してみましょう。

　私の考え方と、hibiya_attoneyさんの考え方の共通点は
　　　濫用的買収者かどうかは、客観的に判断される
　　　濫用的買収者に対しては、取締役会の決議で防衛策を発動してもよい場合がある
と考えている点です。

　そして、二人の相違点は、私は
(1)　濫用的買収者に対しても、取締役会の決議では発動できない場合がある（ただし、総会決議があればできる）
(2)　濫用的買収者以外の者に対しても防衛策を発動できる場合がある（この場合は、総会決議があればできる）

と考えているのに対し、hibiya_attorneyさんは
(1)　濫用的買収者に対してならば、誰が防衛策を発動してもよい（ただし、独立委員会が判断するのが適当）
(2)　濫用的買収者以外の者に対しては、防衛策を発動することはできない
と考えている点だと思っています。

　まず、(1)の点について、私の見解を述べます。

　確かに、濫用的買収者に対する防衛というのは、一種の緊急避難・正当防衛として捉えられています。
　また、正当防衛の中には、誰がやってもいい正当防衛もあるでしょう。

　たとえば、スーパーに強盗が入ったときは、パートのおばちゃんが強盗犯人の後頭部をフライパンでなぐっても、適法です。

　しかし、濫用的買収者がそのスーパーの株式を買い占め始めたときに、パートのおばちゃんが、勝手に
　「よし。防衛策を発動するよ～」
などと決めることはできません。
　
　どんな正当防衛であれ、侵害の性質と防衛行為の内容に応じて
　「誰が、防衛策の内容や発動の有無を決定する権限を有するか」
という権限論を論ずる必要があります。

　ですから、濫用的買収者に対する防衛策について、誰が「決定権限を有するか」という点についていえば、「誰でもよい」ということにはならず、まずは、法的枠組みとして
　　公開会社の新株予約権無償割当ては、「取締役会」
    定款で株主総会に権限を与えれば、「株主総会」
が権限を持つということから、出発しなければなりません。

　次に、定款で特段の定めがない場合における株主総会の役割について、整理する必要があります。

　この場合、「防衛策の発動の有無を株主総会に諮る」と言っても、法律上
　　　防衛策の発動は、取締役会が決める
ことは明らかであり、株主総会の承認は、その決定に対する取締役会の自律的制限に過ぎません。

　すなわち、株主総会は「決定」するのではなく、「承認」するだけです。

　株主総会の「決定権限」と「承認権限」との区別は、非常に重要です。

　たとえば、株主総会が、定款の定めにより、防衛策について「決定権限」を有するとすれば
　　　友好的買収に対して、株主提案で防衛策を発動することができる
ということになるでしょう。

　もっとも、現状では、総会承認型の防衛策では、株主総会の権限は「承認権限」と捉えられていると思いますので
　　　役会が濫用的だと判断していないのに、総会が濫用的と判断して防衛策を発動する
ということはありえず
　　　役会が濫用的だと判断した場合でも、総会が防衛策を発動すべきではないと判断すれば、防衛策を発動しない
ということをやろうとしているだけです。
　
　では、なぜ、株主総会に、このような承認権限を与えているのでしょうか。

　それは、
　防衛策の発動により、株主が不利益を受ける可能性がある以上、自己決定の見地から、その承認を求めるべきである
ということを根拠にしているのだと思います。

　ブルドック事件の高裁決定が、スティールを濫用的買収者と認定したにもかかわらず、さらに、防衛策の必要性・相当性を論じているのは、必要性・相当性に欠ける場合には、濫用的買収者に対する防衛策ですら違法となるからです。
　そのことからも見てとれるように、
　「濫用的買収者かどうかは、客観的に認定できる」からといって、
　「株主に不利益を与える防衛策を取締役会の決議で決定してよい」という結論にはなりません。
　「濫用的買収者かどうかを誰が一番よく判断できるか」という視点以前の問題として、「不利益を被る可能性のある株主の承認を得るべきである」という視点を無視できないのだと思います。

　それから、hibiya_attoneyさんは
　　独立委員会に決定を「一任」すること
を推奨されていますが、私は、その点については
　　法律的にも、政策的にも、絶対反対です。

　私は、裁判所は、きっと独立委員会の決定には何の法的意味も認めないと思いますし、実質的にも、独立委員会に「企業価値の毀損」について判断させる意味はほとんどないからです。

　まず、独立委員会の法的意味について検討します。
　277条1項は、株式会社が新株予約権の無償割当てについての決定を行うこととしており、会社の機関でない者が、その決定をすることはできません。
　したがって、独立委員会は、法律上、新株予約権の無償割当てについて「決定権限」も「承認権限」も持つことはできません。独立委員会は、あくまでも、取締役会の権限行使について、防衛策の発動・不発動についてアドバイスをするだけで、最終的には、取締役会が、防衛策の内容と発動を決定する責任を負っています。

　このように法的権限を付与しえない独立委員会に判断を「一任」するのは、権限違背の疑義を生じさせ、違法性を高める可能性がありますし、取締役が善管注意義務違反を問われる可能性もありますから、法的にも、政策的にも妥当ではありません。

　また、現在の判例において「企業価値を毀損する」と考えられている行為は
　　、グリーンメイラーや焦土化経営等
であり、その行為を見る限り、
　　「買収者が、今後、どのような行為を行うつもりなのか」を見抜く事実認定能力
は必要だとは思いますが
　　買収者の経営計画が会社の将来の業績にどのような影響があるか、企業価値を高めるのかなどという高度な経営分析能力
は、あまり必要とされていません。

　もし、「買収者の提出した経営計画と経営陣の提出した経営計画のどちらが、企業価値を高めるか」というような判断であれば、独立の経営専門家である独立委員会が役に立つ意見を出せるかも知れませんが、hibiya_attoneyさんは、「買収オファーが当該企業の本来的価値を下回っているのに、株主が誤信して応じてしまうような場合、いわゆるSubstantive Coercionがある場合に防衛策の発動を認めるのはどうかと思っています。」とのことですから、その点で独立委員会を使おうとしているわけではないようです。

　また、実際、日本の裁判所が考えているような「企業価値の毀損」という点について、独立委員会の判断が、どれほど役に立つか、疑問と言わざるを得ません。

　取締役会が独立委員会の判断を尊重することにより、公正っぽく見せかける又は株主の納得を得やすくするというような政治的な意味はありますから、独立委員会を設けるべきではないとまでは思いませんが、「独立委員会があるから適法性が増す」とか、「独立委員会だから良い判断をしてくれる」とかいうことはないだろうと思います。

　以上の理由により、私は、hibiya_attorneyさんの
(1)　濫用的買収者に対してならば、誰が防衛策を発動してもよい（ただし、独立委員会が判断するのが適当）
という考え方には、賛成することができません。

　次に(2)の「濫用的買収者以外の者に対しては、防衛策を発動することはできない」という点については、以前、このブログでもお話ししたように
　　　　濫用的買収者以外の者に対する防衛策も、合理的理由があるかぎり、自治の一環として認めるべきである
と考えています。

　「濫用的買収者」という、あいまいで、裁判結果を予測しづらい要件が欠けただけで、すべての防衛策が不適法になるとするならば、防衛策は、すでに「策」ではなく、単なるバクチになってしまいます。
　会社が、自治により、客観的な要件を設計し、会社、買収者、その他の株主のそれぞれについて予測可能性を確保することは、法的安定性をはかる上でも、それぞれの利益を守る上でも重要なことです。

　ブルドックの株が、最高裁の決定が出ていないというだけで、決定で予想された1株４００円ではなく、市場で８００円で取引されていたという現実は、あいまいな要件がもたらすバクチ性のあらわれで、健全な姿とは思えません。

一連の裁判所の決定を見る限り、取締役会の決議で、濫用的買収者以外の買収者に対して防衛策を発動することは、違法と判断される可能性が極めて高いと思います。

　株主総会の決議は、取締役会の決議よりも、防衛策の適法性を高めるという規範は、単に自己決定という理論的な側面から導かれるだけでなく、法的安定性の高い防衛策を導入する実務上の必要性からも認められるべきであると思います。

　２回にわたり、hibiya_attorneyさんのご意見に反論することで、自分の頭の中も大分整理されてきました。入門編を中断してブルドック事件に拘り続けておりますが、来週は、最高裁決定が出るでしょうから、ちょっと楽しみです。
　門前払いなのか、実質的判断がでるか。
　最近の最高裁のサービス精神を考えると、耳目を集めるこのケースなら、なんらかの考え方を聞かせてくれるかもしれない、という淡い期待をもっております（こればかりは、最高裁のお気持ち一つなので、なんとも予想がつきませんが）。

（質問コーナー）
Ｑ１
内部統制の構築にあたり、グループ会社の監査をどうするかが大事だと思っています。
たとえば、親会社の監査役が子会社の監査役候補者について、事前チェックの意味で同意を条件とする会社の意思決定の仕組みを設けるのも一つの考え方だと思います。
ただ、会社の内部自治であっても、法律の明文がなくても、意思決定の仕組みで監査役にこのような同意の条件を与えるというのは、監査役の職務の範囲を越えて違法とまでいわれますか？

投稿 前川（再） | 2007年7月30日 (月) 16時50分

Ａ１
　その同意に、法律上の効力はないです。
　もっとも、仮にそういうシステムを作ったとしても、監査役が損害賠償責任を負うということは考えにくいでしょうが。

Ｑ２
司法試験の受験勉強のことで伺います。
予備校のテキストとは別に、学者の執筆による演習書（例えば、小林秀之教授の「プロブレムメソッド民事訴訟法」など）があります。このような演習書には、答案形式の解答は掲載されておりませんが、受験生がこれを利用する際の留意点についてアドバイスいただけないでしょうか。
投稿 SMOKY | 2007年8月 2日 (木) 08時48分
Ａ２
　私は、演習は、間違いを修正し、知識を定着させるために行うものだと思っています。
　したがって、答えのない演習書は、答えを知っている先生に習わない限り、あまりやる意味がないという点に留意すべきです。