防衛策と利益供与

　最近、買収防衛策のセミナーを多くやっているせいか、問題関心が、そちらに行きがち、だんだんマニア化しています。

　とはいえ、一連の記事について、重要な質問が２問入りましたので、本日は、それをメインテーマにしたいと思います。

１　独立委員会について
　まずは、前回の記事についての 「爽やか法務部員」さんのご質問。

「独立委員会の判断が、実質的に意味をもたないと言及されていますが、防衛策の発動に対する合理性や相当性判断にあたっても、なんらの評価も裁判所はしないだろうとの見解ということでしょうか。
　防衛指針はあくまで行政上のもので、司法はそれを考慮しないと言われればそれまでですが（そのようなガイドラインを作った側の責任は、、、というのもよぎりつつ）。
　防衛策を導入するにあたって、外部専門家や社外有識者にお金を払って招聘しようと
動いている最中でしたので考えさせられました。」

　前回の記事は、「独立委員会の判断は、防衛策の発動に対する合理性や相当性判断にあたっても、裁判所は、なんの評価もしないだろう」という見解です。
　この点は、前回の記事からも一目瞭然だと思いますが、私は、セミナーで同様の質問されても
　「独立委員会は、法的には何の意味もありません。」
と明言しています。

　法務省・経産省の防衛指針も、私の見解と同じです（当然ですが）。
　実際、商事法務１８０７号の対談でＩ沢さんも同じことをおっしゃっており、個人的には、Ｉ沢発言は、かなりウケました。

　防衛指針を、よく読んでください。
　独立委員会があると「適法性が高まる」ということは一言も書かれていません。
　単に市場の理解を得やすいという趣旨で書かれているだけです。

　防衛指針は、適法性の要素と、それ以外の要素を明確に意識して書かれています。

　取締役会で防衛策が発動されたときに、裁判所が、独立委員会の決議を株主総会の特別決議と同視してくれる可能性は極めて０に近いと思いますので、それが適法性を高めるという誤解があるとすれば、今の内に解いておいた方がよいと思います。

　ただし、独立委員会の意見を聞くことが、正しい判断をするという観点や、政治的な観点から意味がある場合はあると思います。私は、単に法的に無意味であるといっているだけで、それ以外の実質的意味を否定しているわけではありません。

２　利益供与について
「むぎゅ」さんの質問は、ブルドックと利益供与の関係についてのものです。

「ブルドックの件、株主平等か否かというより前に、利益供与のように思えます。

予約権の買取りと言う形をとっていますが、全株主に保有株式数に応じて予約権を与えることから、そもそも予約権自体に金銭的「価値」はないはずです。 それを２１億円で付与直後に購入するというのは、形を変えた利益の供与に思えます。
しかも、その金額はスティール側のTOB価格を基にして計算されたものであり、総会屋が「会報の購読料は○○円です」というのをそのまま払い込むことと大差はないのではないでしょうか。
19年3月期に、たったの６億円しか利益をあげていない企業が、弁護士費用を含め２８億円も使って「守った」ものは何なのでしょう？？？」

　むぎゅさんの質問に回答する前に、まず利益供与の条文を確認しておきましょう。

第百二十条　株式会社は、何人に対しても、株主の権利の行使に関し、財産上の利益の供与（当該株式会社又はその子会社の計算においてするものに限る。）をしてはならない。
２　株式会社が特定の株主に対して無償で財産上の利益の供与をしたときは、当該株式会社は、株主の権利の行使に関し、財産上の利益の供与をしたものと推定する。株式会社が特定の株主に対して有償で財産上の利益の供与をした場合において、当該株式会社又はその子会社の受けた利益が当該財産上の利益に比して著しく少ないときも、同様とする。

１２０条２項を見てもわかるとおり、「有償で財産上の利益を供与した場合」も、利益の供与になる場合はありますが
　「会社の受けた利益」と「株主が受けた財産上の利益」が均衡又はほぼ均衡している場合には
　①　そもそも「利益の供与」に該当しない
　②　「株主の権利の行使に関し」という要件を立証することが困難である
という２つの問題が生じます。

　ですから、ブルドック事件でも、その２つの視点から分析する必要があると思います。

　むぎゅさんの疑問点は、
　a　新株予約権自体に価値がない（から、対価が均衡しない）のではないか
　b　スティールのＴＯＢ価格をベースにすることは（対価が均衡しないことになるから）不当ではないか
ということだと思います。

　しかし、aについては、本件新株予約権の無償割当てにより、既存株式の価値が希釈化するので、新株予約権に価値がある（株式の価値が移ってくる）のは明らかです。株式分割の新株に経済的価値があるのと同じことです。

　なお、ブルドック事件では、

「スティールの新株予約権は、行使も譲渡もできないものなので、価値がない」という論法で、対価の不均衡であるという主張がされていました。

しかし、当該新株予約権が、譲渡・行使できる場面はあるので、価値がないと言い切ることはできないでしょうし、裁判所も利益供与の主張は蹴りました。

　むぎゅさんの主張するbについても、スティールが決めた価格だからといって、対価が不均衡であるという論拠にはなりえないと思います。

　上場株式の価値は、基本的には、市場で決まります。ＴＯＢ価格が市場価格の最低限を画することが多いこと考えると、ＴＯＢ価格を新株予約権の算出の根拠とすることは、不合理ではありません。

　以上のように、今回、ブルドックがスティールに支払った２３億円は、スティールの株式の価値が希釈化することに対する対価であり、算定方法も保守的な考え方に基づくものですから、私は、適正対価であると言って良いと思います。少なくとも、「適正対価ではない」という立証をすることは非常に難しいといえるでしょう。

　また、本件では、「株主の権利の行使に関し」という要件についても欠けています。
　検事時代の経験からいえば、利益供与における最大の立証上の難関は、この利益供与の趣旨の部分です（それが難しいからこそ、民事上、１２０条２項が置かれているのです）。

　利益供与は、株主との合意の上で利益を供与する場合を想定しており、本来、敵対的株主の意思に反して利益を付与するような場面を想定していません。そのため、買収防衛策のように、会社が、法律上又は事実上、株主から新株予約権を取り上げて対価を支払うときには、「株主の権利の行使に関し」という要件を欠くことがほとんどだと思います。
　実際、利益供与にあたると主張する論者の文章を読んでみても、「ブルドックがスティールのどのような権利の行使に関して利益を供与したと考えているのか」という点は、明確にされていないように思います。

　以上のように私は、「利益の供与」の点でも、「権利の行使に関し」の点でも、ブルドックの防衛策は利益供与になる余地は全くなかったと思っています。
　
　他方
「もし、ブルドックが、スティールの新株予約権の譲渡を認めず、取得もしなかったら、一般株主に対する利益供与にならないのか」ということを考える方が怖いです。
　
　この場合、スティールの新株予約権は、経済的に無価値であり、スティール以外の一般株主に、新株予約権という財産的価値のあるものを無償で供与したと見られる可能性が高まります。

　そうすると「株主の権利の行使に関し」という点が推定され、一般株主が議決権の行使によって得をするという構造の下では、この推定を覆すのは、難儀ですね。

　私の感覚では、民事・刑事の裁判をにらむと
　「スティールに与えた金額がちょっと少ない（又はちょっと多い）」
という争点ならば、怖くないですが
　「スティールに何も与えなくても、適法だ」
と主張するのは、「すごく怖い」というのが実感です。

（質問コーナー）
Ｑ１
予備校出版の会社法のテキストで何かオススメはありますか？今100問だけで勉強してるのですが、わからないことを調べるのに一冊欲しくなったので。なぜ予備校のものなのかというと、基本書よりも見やすくて、情報の検索性に優れているような気がするからです。

投稿 ほっこーそれそれー | 2007年8月 5日 (日) 14時42分
Ａ１
私は、最近、予備校のテキストを読んでいないので、勧めることができません。
自分が読んでみて、わかりやすければよいのではないでしょうか。

Ｑ２
千問の道標について
【Q3】について
前段の発起人が設立に必要な行為をするためには
結局どのような名義を使用するのがベターなのでしょうか。
後段の質問には問いと答えが対応しているのですが前段は
あり得る名義しかあげられていないのでおたずねします。
Ａ２
　ケースバイケースです。

Ｑ３
【Q4】について
発起人の設立に必要な行為を行った場合の成立後の会社に
帰属する法的構成はどのような見解をとられているのでしょうか
通説のように、設立中の会社という概念がないので
どのように法的効果を成立後の会社に帰属させるのか気になりました。
これに関連して発起人が結ぶ種々の契約を会社を受益者とする
第三者のためにする契約と解することはできますか。
Ａ３
設立中の会社でよろしいのではないでしょうか。

Ｑ４
【Q7】について
発起設立後に募集株式の発行に比べて、募集設立を行うメリットが
回答上3つ上げらあれていますが、回答中でも断られていますように
あまり大きなメリットがないように思われますが、現在の時点では
この他に何かメリットを想起されましたでしょうか。
Ａ４
メリットないです。もともと募集設立は、廃止しようとしたけど、なんとなく廃止できなくなってしまった制度ですから。

Ｑ５
【Q23】について
追加設立費用が創立総会決議により追加する旨の変更がなされた場合に
検査役の調査が必要とのことですが条文上の根拠が見つかりません。
会社法33条1項は原始定款成立後に公証人の認証後遅滞なく検査役の選任の
申立てを発起人に義務づけていますが、定款変更後については特に
定められていません。
変更後も必要とする条文を教えていただけますでしょうか。
Ａ５
３３条１項です。同項は、文言上、原始定款に限定されていません。

Ｑ６
【Q37】について
参照条文として57条があげられていますが58条1項が「その都度」、
3項が「当該募集ごとに」としていることから回数制限がないことは
裏付けられるのではないでしょうか
Ａ６
そうですね。

Ｑ７
【Q44】について
　預合による払い込みを発起設立で無効とする弊害として会社債権者
の銀行などに対する代位行使の余地がなくなることをあげられていますが
会社法53条等の発起人の責任を代位行使する余地はあるのですから
会社債権者を害するおそれはないのかなと思いますがいかがでしょうか。
　次に、募集設立の弊害として払い込みを無効とすると会社の株主資本ではな
く、剰余金扱いとされてしまうので会社債権者が害されるという説明なのですが
これは発起設立にもいえるのではないでしょうか。さらに、このような
不合理が生じるのであれば計算規則等で剰余金扱いできないようにすれば
良いだけだと思うのですが、なぜ立法化されなかったのですか。
　なお、払込み自体が有効という結論は対会社との関係で払い込み返還制限がある
ことを銀行は第三者である会社に対して主張できないということをいえればよく
たまたま預かり合いが刑事罰が科されるものだからといって払い込み部分は有効で
返還制限特約部分が民法92条ないしは90条により無効と考えるのはだめですか。
Ａ７
（１）　預合いによって、会社にどのような損害が生じたのでしょうか？５３条は、実質的にどの程度機能するのでしょうか。
（２） 発起設立は、払込取扱銀行等の責任がありません。
（３）　計算規則は、払込みを有効にするための規則ではありません。
（４）　「なお」以下は、なんのためにそう考えるのかが分かりません。

Ｑ８
【Q61】について
　回答中で「①定款で特別取締役を定めた場合」とありますが、この場合は
選定そのものであり、会社成立後の選定方法について定めを設けたわけで
はないので29条の適用はなく、会社法373条1項に違反するのではないのでしょうか。
　回答冒頭で説明されていますように、あくまで特別取締役を選任可能なのは
取締役会や取締役（社外取締役1名以上含む）という機関が存在する場合であり、
会社成立前には29条から選定方法について定めることができるのみで会社成立前に創立総会や設立時取締役の互選により特別取締役を選任するのは373条1項に違反する無効なものではないのでしょうか？
Ａ８
書かれているとおり、有効です。

Ｑ９
【Q71】について
　株式会社の設立の無効事由として①ないし⑥まであげられていますが
①については会社法52条の問題として解決できるので無効たらしめる瑕疵と
いえないのではと思うのですがいかがでしょうか。
投稿 会社法使い見習いLv1 | 2007年8月 6日 (月) 05時40分
Ａ９
　そう考えるのは自由ですが、無効事由です。

Ｑ１０
はじめまして、本年度新司法試験を受験した者です。新６１期からは導入修習
すらなくなり、自分で事実認定の勉強等を進めなければならないと考えている
のですが、どのように勉強すれば良いか教えていただきたいと考えています。
また、刑裁、刑弁の起案形式についても簡単に教えていただけると幸いです。
検察起案は、ロースクールの教官の方が教えてくださったのですが、他は余り
情報がなくて勉強の方針が立てにくい状況です。
投稿 虚仮 | 2007年8月 6日 (月) 08時49分
Ａ１０
　事実認定の勉強は、難しいですね。
　殺意の認定とか、近接所持とか、典型的なものだけを本で勉強したらいいのではないでしょうか。
　刑裁、刑弁の起案形式といっても、問題が何かによりますよね。基本は、判決書でしょうから、判例データベースで、短めで典型的な判例を全文ダウンロードして、まねすればいいのではないでしょうか。

Ｑ１１
　取締役会決議ではダメで株主総会ならＯＫな防衛策は，平時には存在すると思われますが，今回のような有事の場合は，必ずしも当てはまらないのではないでしょうか。
　つまり，今回は防衛策の成立＝敵対的買収の不成功に近いのであり，だとすれば過半数の賛同を得ることができないことが明らかな敵対的買収に対する防衛策の「必要性」がなぜ認められるのかが不明確ではないでしょうか。
　また，株主総会決議に際しては，当然委任状勧誘が行われるのでしょうが，当該賛否が現行経営陣に対する踏み絵として機能し得るため，逆に株主に強圧的で判断を誤らせるおそれが生じるように思われます。
　さらに，委任状勧誘の際，取引先兼株主等に対する有形無形の便宜が，株主に対する利益供与禁止を実質的に潜脱する形で行われるおそれもあり，これを阻止する有効な規制手段もありません。
　とすれば株主総会を経たことにより，防衛策の適法性は高まるものではなく，むしろ取締役の責任に対する免罪符として機能する側面の方が強いとさえいえるのではないでしょうか。
　そういう意味では，少数株主にも善管注意義務を負う取締役が自らの判断で決する防衛策のほうがむしろ透明性が確保できるような気もします。（法律論とはいい難いですが失礼しました）。
投稿 M&M | 2007年8月 6日 (月) 21時48分
Ａ１１
　総会決議を取ることは、いろいろな意味があります。免罪符としての意味もあるでしょう。

Ｑ１２
葉玉先生、はじめまして。企業法を苦手としている会計士受験生です。
現在、「新·会社法１００問」で勉強しているのですが、最低限、オウムの力とキリンの力を身に付けたいと思っています。オウムの力の重要性は理解できるのですが、キリンの力の意味がよくわかっていません。「要件と効果を切り分ける」のは、なぜ必要なのでしょうか？今まで、そのようなことは意識して条文を読んだことがありませんでしたので、その切り分けに苦労しています。
投稿 キリンになりたい会計士受験生 | 2007年8月 6日 (月) 23時37分
Ａ１２
　会社法に限らず、法律は、要件と効果に分かれています。これを切り分けることがなぜ必要か、というのは、
　「１＋１＝２　という数式を＋１＝２　１と書いたら駄目か」
という質問とほぼ同じです。

Ｑ１３
<状況>
私は事業会社で経理財務の仕事をしております。決算発表が終わると、証券アナリストから取材の依頼があり、アナリスト説明会を開催するとともに、２時間程度の個別インタビューにも応じています。

<質問>
アナリストの個別インタビューに応じることは、金融商品取引法の趣旨に反するとともに、会社法の株主平等原則にも抵触するのではないでしょうか。

個別インタビューでは一般に開示していない情報(例えば、より詳細なセグメント情報など)をお教えしています。こうした情報は個人株主では入手できません。たとえ、個人株主が個別インタビューを依頼してきても門前払いでしょうし、そもそも各社が個別インタビューに対応していることも一般にはあまり知られていません。
投稿 IR担当部門のアナリスト対応 | 2007年8月 8日 (水) 16時47分
Ａ１３
　株主に対して、会社が、最低限伝えなければならない情報及び株主の請求によって開示しなければならない情報は、会社法等により定まっています。
　問題は、株主の求めに応じて、任意に、どの程度の情報を開示してよいかということです。この問題は、プロキシーファイトのときに、よく問題になるところです。
　私は、こうした任意の開示については、株主としての権利の内容になっていない事項ですから、株主平等の原則は、直接適用されないと思います。たとえば、株主ではない取引先やマスコミに対し、株主に開示していない情報を流したからといって、株主との不平等は問題になりません。たまたま、開示先が株主だったからといって、株主の権利の範囲外の事項について広く開示したことを、株主平等原則の問題とすべきではないと思います。

Ｑ１４
勉強術の記事は現在９回ですが、全何回の予定なのでしょうか？
投稿 パリ | 2007年8月 9日 (木) 13時55分
Ａ１４
たぶん、１２回だと思います。

Ａ１５
葉玉先生　いつもご参考にさせて頂いてます。
今日は著書についてご質問があります。「会社法マスター115講座」中の61ページ図表27の色分け理由について教えて頂ければ幸いです。
投稿 TETSU | 2007年8月10日 (金) 19時26分
Ａ１５
なんでしょうね？担当者に聞かないとよく分かりません。
すいません。

Ｑ１６
　種類株主総会の普通決議および特別決議について質問させてください。

　種類株主総会の普通決議の定足数は　当該種類の株式の「総株主」の議決権の過半数です。（324条1項）
　これに対して、種類株主総会の特別決議の定足数は当該種類株主総会において議決権を行使することができる株主の議決権の過半数です。(324条2項）
　この様に　種類株主総会の定足数において普通決議と特別決議で異なるのはなぜなのですか？ご教授ください。
投稿 maru | 2007年8月11日 (土) 03時37分
Ａ１６
　決議要件は、政策判断というしかないですね。