ブルドック高裁決定（３）

　1週間更新をさぼっている間に、村上ファンドの判決が出ました。
　興味深い判決なので、本当は、インサイダー取引について書きたいところです
が、そのころ東京地検特捜部にいた私が、何か書くのは差し障りがあるので、書け
ません。
　ここらへんは、質問されてもスルーする可能性が高いので、ご勘弁ください。
検察官経験者として、インサイダー取引の一般論はいつかお話しすることができたらなと思います。
　
本日は、ブルドック高裁決定に関し、ちょっと言い残したことがあったので、濫用的買収者について補足します。

　前回の記事で、私は、高裁決定について

「企業価値について、シェアホルダーのみならず、ステイクホルダーの利益を加
味して考えた上、本件公開買付などが、当該企業価値を毀損していると評価した
論理については、違和感を覚えます。」

と書きました。

しかし、高裁決定をよく読んでみると
「株式会社は，理念的には企業価値を可能な限り最大化してそれを株主に分配す
るための営利組織であるが，同時にそのような株式会社も，単独で営利追求活動
ができるわけではなく，１個の社会的存在であり，対内的には従業員を抱え，対
外的には取引先，消費者等との経済的な活動を通じて利益を獲得している存在で
あることは明らかであるから，従業員，取引先など多種多様な利害関係人（ステ
ークホルダー）との不可分な関係を視野に入れた上で企業価値を高めていくべき
ものであり，企業価値について，専ら株主利益のみを考慮すれば足りるという考
え方には限界があり採用することができない。」
と言っているだけです。

　つまり、
　ステークホルダーの利益
が加味されたのではなく
　ステークホルダーとの不可分な「関係」を視野にいれろ
と言っているだけのようにも見えます。

　私は、以前このブログで「ステークホルダーの利益も企業価値に含まれるか
」という質問を受けたときに
　　ステークホルダーからの信頼を失うと企業の活動に支障が出るという意味では、企業価値に含まれる
という趣旨のことを答えたことがありました。
　ステークホルダーに固有の利益があるわけではなく、ステークホルダーとの関係を大事にすることが会社の利益になるという意味で、そう言ったわけですが、もしかしたら、今回の高裁も私の考えと同じことを言っているのかもしれません
。

　ただ、私が、高裁は「ステークホルダーの利益」を保護したと考えたことには理由があります。

　私は、高裁が、わざわざ「ステークホルダー」を持ち出したのは、裁判官の趣味もあると思いますが、法律論的には、スティールが、TOBにおいて「全株式」の取得を目指していたことも原因の一つではないかと思っています。

　もし企業価値を「株主の利益のみ」と捉えるならば、全株式を取得した株主は、企業価値を自由に毀損する権利があると考えるのが素直です。　会社は、株主の所有物なのだから、全株式を保有している株主は、その会社を煮て食おうと焼いて食おうと自由であるという発想です。

少数株主が一人でもいれば、その保護を考える必要がありますが、１００％子会社なら、少々無茶なことをしても問題ないと考える人が多いのではないでしょうか。

　実際、スティールは、全株式を取得した場合には、ブルドックの資産を処分することも考えていると正直に述べており、「そんなことが問題になるはずはない。」という認識だったのだと思うのです。

　ところが、高裁は、１００％子会社になった後の資産処分すら
「最終的には対象会社の資産処分まで視野に入れてひたすら自らの利益を追求し
ようとする存在といわざるを得ない」
と判示して非難しました。

　このように高裁は、
　　全株式を取得した株主ですら、やってはいけないことがある
という理屈を導くために
　　ステークホルダーとの関係
を持ち出したのではないかと思うのです。

外国などで濫用的買収者といえば、グリーンメイラーや二段階買収をやる者などを指すのが一般的でしょう。どちらも、少数株主の利益や公正な株式取引を害するおそれがあるため、そう評価されるわけです。
　したがって、全株を買い付ける人が、濫用的買収者になるというのは、たぶん、あまりピンと来ないのではないでしょうか。

　これに対し、ブルドック事件の高裁は、企業価値にステークホルダーとの関係
を含めて考えることにより
　　全株式を取得する株主でも、ステークホルダーとの関係を毀損するような行
為をすれば、企業価値を毀損したことになる
という結論を導きました。

　この論理がどこまで正しいのか、議論あるところだと思います。

　ニッポン放送事件高裁決定が濫用的買収者の4類型を提示したときも、相当非難されていましたが、全株式をとってもやれないことがあるとすると
　　「一体、どういう理屈やねん」
と言いたくなる人がもっと増えるでしょう。

また、
「企業価値にステークホルダーとの関係を加味するにせよ、ステークホルダーに独自の利益がなければ、その企業価値の処分権は、株主にあると考えざるをえないのではないか？」
とか
「高裁決定は、会社を「１個の社会的存在」と判示することで、「株主とは別人格なのだから、好き勝手にしてはいけない」と言いたいのかもしれないが、株主は、会社を解散する権限を有しており、社会的存在であることと処分権の問題は別ではないか。」
とか、いろんな疑問はあります。

しかし、全株式の取得を目指す者すら濫用的買収者と認定するという理由を考えようとすると、ステークホルダーとの関係を持ち出す方が、持ち出さない場合に比べると、わかりやすいので、「説明概念」として（それほどカチカチの理屈をつめず）、ステークホルダーとの関係を強調したのではないでしょうか。

　このように、高裁決定は、ステークホルダーの「利益を保護する」と断言したわけではない以上、企業価値の毀損は、きっと「会社の損害」であって、「ステークホルダーの損害」ではないと考えられるように思います。

とすると、ブルドック事件高裁決定における濫用的買収概念は、ニッポン放送事件高裁決定で示された「会社に・・損害」という要件を変更したものではなく、その要件を少し具体化しただけのような気がします。

何度読んでも、いろいろな見方ができる高裁決定ですので、もしかしたら、今日の記事も、後日「やっぱり読み方が間違っていた」と言ってしまうかもしれません。

　もうすぐ出るT&Aマスターでは、もう少し詳しく分析しましたが、今回の決定は、
　　ニッポン放送高裁決定の立てた規範に、事実を当てはめて結論を出した。
　　ただ、当てはめにおいて、独自のひねりを効かせた
と考えるのが良いように思います。

（質問コーナー）
Q1
企業で買収防衛策に関する仕事を担当している者です。

ブルドックソースの新株予約権の発行差止めに関する地裁、高裁決定を参考に実務対応をいろいろと考える際、対抗措置の発動に関する株主総会決議について、「定款に定めのある」株主総会決議なのか、または「定款に定めがない」株主総会決議なのか、といった点は特にポイントではないのでしょうか。あまり議論にはなっておらず、的外れな質問であろうかとも考えているのですが・・・。
投稿 海江田四郎 | 2007年7月15日 (日) 00時04分
A1
定款に定めがあれば、無償割当てが総会の権限の範囲内かという論点が減ります。

Q2
商法では会社分割は包括承継の性格を持っていました。会社法で権利義務の一部となり、有機的一体性などが問われなくなりましたが、例えば、貸付金のみ、不動産のみの移転であっても、これを「包括承継」というのでしょうか？。営業の移転⇒「包括承継」はピンときますが、貸付金の移転の場合に「包括」は、何を指すのでしょうか？すみません。よろしくお願いします。
投稿 けい | 2007年7月15日 (日) 10時52分
A2
会社分割が、部分的「包括承継」と言われていたのは、税制適格を得たかったための一種の方便です。包括承継は合併だけで、会社分割では、営業の移転も、個別財産の移転の集合体に過ぎません。

Q3
今日の記事の中で，
設立時募集株式の引受人について払込後の譲渡制限の条文がないのはなぜ
か？という質問に対し，「払込によって株主になるからです。」とご回答されていますが，１０２条２項によれば，会社成立時に株主になるとされているので，やはりこの場合も払込後会社成立前についての規定が必要なのではないでしょうか？
投稿 ADYTY | 2007年7月15日 (日) 20時43分
A3
訂正しました。「募集株式」と思いこんでいました。

Q4
　昨日、旧司法試験の論文試験(商法)がありました。
　商法の問題について、すぐにでも葉玉先生の解説を聞きたいと思っています。
　やはり、司法試験の問題は、新の問題とも併せて、次回の100問の改訂に盛り込む予定なのでしょうか？たとえそうだとしてもお待ちしています。
投稿 ヨボヨボ | 2007年7月16日 (月) 00時22分
A4
100問の改訂予定はありませんが、旧試験の問題を分析する暇がありません。

Q5
100問の154頁で新株の有利発行において、既存株主の取締役に対する損害賠償責任の追及（429条1項）を肯定しています。その際に、「損害」を株式の価値が減少した点に求めています。
ここで、既存株主の持株比率は、4分の1の限度でしか保護されていなかったと思う（113条3項本文）のですが、その点と整合性は、あるのでしょうか？
また、株価の低下というものも原則として株主は、甘受すべきですよね？
投稿 ごうし | 2007年7月16日 (月) 20時18分
A5
持株比率の維持の利益とは関係ないです。
「有利」発行により自己の株式の価値が低下する点が問題ということです。
　有利発行は株価の低下をもたらしますから、違法な有利発行が行われれば、株主に直接損害を与えることになります。

Q6
今大学生３年生なんですが将来企業法務の現場で働きたいと思っています。そして今司法書士の勉強しているのですが会社の法務部で働く場合何か資格が要るのでしょうか？
投稿 ヨース家 | 2007年7月16日 (月) 23時15分
A6
法務部で働いている人でも資格がない人は沢山いますが、資格があった方がベターでしょう。

Q7
　法律論はそうなのかもしれませんが、なぜスティールが濫用的であることを証明するのにあたかも他のアクティビストまでもが濫用的とみなされかねない表現を使ったのか皆目不思議です。
　スティールは別格であるということを信義則とかで包んだのでしょうが、多くの経済人は　スティールが濫用的だにはそれほど違和感ないのですが、その根拠に違和感が大有りです。
質問、決定文の最後の解釈はどうすればいいでしょうか？
　「本件のような敵対的買収行為の対応が成熟し、しかもそれが相手方ないしそれ以下の内容・規模の企業にまで浸透するには、なお時間と経験を要するであろうことは諸所の事実に照らしやむをえないものであり、各企業の今後の重い課題である」
投稿 katsu | 2007年7月17日 (火) 02時21分
A7
当該決定の中で、一番法的に意味のない部分です。

Q8
高裁決定は、全体として、本件限りの解決を目指そうとしており、しかも、高裁決定で掲げられた具体的事実の中で
　　スティールが、ステイクホルダーの利益を阻害している
という部分はほとんどない
会社の支配権を獲得しようとしながら、その会社の経営に対する定見や方策を持たないなら
１）第三者に高く売りつける
２）会社に高く買い取らせる
３）会社を資産や人材を切り売りする
のでなければ、投資ファンドは経済合理性が取れません。
そんなことは常識ですので、わざわざ裁判所が指摘する必要はないでしょう。
投稿 内部統制難民 | 2007年7月17日 (火) 07時47分
A8
第三者に株式を高く売りつけても、ステイクホルダーの利益は害されないでしょう。
どんな行為によって、誰の利益が害されるのかが、あいまいなまま、法的根拠にするのは、あまり良くありません。

Q9
法律解釈において一般条項（権利濫用、背信的悪意者）を利用するのは、原則的な処理をすると社会的に不相当な結果になるときの理由付けです。
伝統的な会社法の解釈では、会社の支配権の争奪は資本市場の規律で決すべきであり、会社経営者が介入すべきでないと考えていました。従って、会社の経営者が会社支配権に介入することは本来否定されるべきことなのですが、例外的にこれを認めないと、会社の総体的な価値が損なわれる場合には、支配権に関する資本政策（新株発行など）を許容するということなのでしょう。
高裁決定は、伝統的な会社法の考え方に沿った内容であると思います。
投稿 内部統制地獄 | 2007年7月17日 (火) 08時28分
A9
　一般条項は、法律の形式的適用によって個別事案に応じて不都合を修正するための原理だからこそ、まずは一般的な規範の定立ができないのか、どうかを検討するべきです。
　また、「権利濫用」なのか、「信義則」なのか、という問題もあります。

Q10
「高裁決定の方がお好み」ではなく、現時点では、「いずれも一長一短」という感触です、念のため。
投稿 おおすぎ | 2007年7月17日 (火) 09時51分
A10
失礼いたしました。大杉先生とは、今度、飲みながら、この件についてお話ししたいものです。

Q11
「原始定款の備え置き」につき質問させてください。
株式会社の発起人は,定款を発起人が定めた場所に備え置かなければならないことが法定されていますが（会31条1項）,合同会社の社員になろうとする者には,定款の備え置きに関する義務を規定する法律がありません。
100問の第6問を読むと、所有と経営の制度的分離の有無が,株式会社と持分会社の設立手続の異同の制度趣旨になっているようですが,
　原始定款の備え置きは,これから社員になろうとする者への情報公開的な意味合いを持っていると考えると、株式会社の募集設立の場合はともかく,発起設立の場合には発起人だけが設立時発行株式の引受人となるのであり設立時において新たな株主（社員）の存在を想定できない以上,合同会社と同じであるように思います。
　定款の備え置きについて,株式会社の発起設立の場合と合同会社の設立とで分けたのは、どうしてなのでしょうか?
小生が株式会社と合同会社の基本的理解が乏しいのかもしれませんが,御教示いただきますよう何卒よろしくお願いいたします。
投稿 耳呈 | 2007年7月17日 (火) 11時38分
A11
　定款を見せてくれないような合同会社なら、社員になんかならない方がましです。人的信頼関係に基づく会社ですから。というのが理由です。

Q12
「会社」の経営の能率化と、業務執行に無関心・無意欲の不特定多数の「株主」とを結ぶライン上に、会社法上の大原則である「所有と経営の分離」があると自分は理解しています。
そのラインは、株式総会によって業務執行が監視・監督が出来ない原因となる「会社と株主の間隙」をも造り出すと理解するとすると・・・
401ページの・・・株主総会の決議事項は会社法又は定款に定めがある事項に「縮減」される・・・の「縮減」について、『圧縮』という用語に置き換えることは可能でしょうか？
・・・少なくとも、不正解ではないでしょうか？
投稿 至誠丸 | 2007年7月17日 (火) 16時08分
A12
　「圧縮」でも間違いじゃないかもしれません。

Q13
　監査役の任期について教えてください。
　監査役が1名の会社で、その1名の監査役が任期満了前に辞任した場合における後任監査役の任期についてです。
　旧商法下では補欠選任（前任者の在任期間を引き継ぐ）は認められないとされていたものが、会社法下では補欠選任が認められたと聞きました。
　どうして認められるようになったのですか？
投稿 つよしです | 2007年7月17日 (火) 17時59分
A13
　否定する合理的理由がないからです。

Q14
　私は、この夏にロースクールを受験するものですが、検察官に大変興味を持っています。そして、検察官について調べる中で、「犯罪被害者」という言葉をとてもよく目にします。
　そこで、質問なのですが、実際の検察官において、犯罪被害者とはどのような存在で、犯罪被害者とはどのような関りを持つのでしょうか。
　また、検察官の職務において、何が一番の目的あって、その他の事項の優先順位はどのようなものなのでしょうか。（例えば、事件の解明、被害者保護、加害者の処罰や更正など・・）
投稿 とも | 2007年7月18日 (水) 05時49分
A14
　検事は、被害者の傷を癒すために働く。
　しかし、検事は、被害者を疑って事件の解明に努めなければならない
　という難しい存在です。
　事件が解明されなければ、被害者が誰かも分かりません。
　被害者の顔をした加害者もいます。
　とはいえ、事件の解明のプロセスで、傷つきやすい被害者を再度傷つけることには最新の注意を払わなければなりません。
　何が一番というものではなく、すべて一番です。

Q15
こんにちわ。
先日葉玉先生の本読ませていただきました。
オウムの力・キリンの力・サイの力凄く参考になりました。
私は、条文へのあてはめがうまく書けなくて苦労しています。
本を読んで、キリンの力が弱いのかなと感じました。
キリンの力を高めるには、どのような方向で勉強して良いのか
お忙しいと思いますが、アドバイス頂けたら嬉しいです。
投稿 ガンバ | 2007年7月18日 (水) 09時41分
A15
　事例分析を通じて、典型的な条文の出方をマスターするのが出発点でしょう。
　先人に事例分析の仕方を教えてもらうのも重要です。

Q16
会社法３７０条の取締役会決議の省略の関係で教えてください。次のような理解でよいのでしょうか。
①　法３７０条に定める取締役からの「提案」は，電子メールでも可能であり，その際，電子署名は不要である。
②　同条の「同意の意思表示」を電子メール（電磁記録）によって行うとき，電子署名は不要である。
③　同条によって，取締役会の決議があったものとみなされる場合，議事録の作成は，必要である（ただし，根拠がわかりません。施行規則１０１条４項にその場合の議事録記載事項の定めはあるものの，法３７１条は，「議事録又は前条の意思表示・・・」とあり，前条の意思表示を記載・記録した書面・電磁記録を本店に備え置く場合は，議事録は不要で，したがって議事録作成を前提としていないように思うのですが・・・）。
④　取締役会の決議があったものとみなされる場合，議事録を作成し，これを備え置けば，意思表示を記載した書面等は備置き不要である。
⑤　法３７０条の意思表示を記載・記録した書面・電磁記録を本店に備え置く場合，意思表示が電磁的記録によってなされたときは，電磁記録として備え置き，同意思表示が書面によってなされたときは，書面として備え置く必要がある？（同条の「意思表示を記録し，若しくは記録した書面若しくは電磁的記録」の読み方がよくわかりません。いわゆる「たすきがけの『又は』」なので，電磁記録による意思表示を書面化等も可能とも読める気がするのですが，しかし，書面による意思表示を例えば電磁的記録であるＰＤＦ（＝コピー）で保存・備置きすることまで認めているのか疑問に思います。）。
投稿 田舎の弁護士 | 2007年7月18日 (水) 13時11分
A16
①②③はYES。
議事録を要求するのが会社法上苦しいのは承知の上で、必要があって規則に定めています。
④はNOです。この「又は」は「and/or」の「又は」です。⑤YES。

Q17
取締役の任期について質問します。
定款で「当会社の取締役の任期は選任後２年以内に終了する事業年度のうち最終の決算日までとする」
といった定めで決算日と同時に取締役の全員が任期満了する定めは可能でしょうか？
決算と同時に任期満了する他の方法はありますか？
投稿 採点相続人 | 2007年7月18日 (水) 17時48分
A17
短くする分にはOK。決算日で終了してもいいです。

Q18
株式交換や株式移転について質問ですが、交換や移転の際に完全子会社となる会社が保有する自己株式については、合併と異なり完全親会社の株式の割当が行われると思いますが、移転計画書や交換契約書において完全子会社となる会社が保有する自己株式については割当を行わないといった定めは可能でしょうか？割当てた場合においても最終的には、完全親会社が一定の時期に自己株式として取得することになるので出来ると思うのですが、７６８条３項等の関係がきになったもので。。。
投稿 サブマリン | 2007年7月19日 (木) 09時31分
A18
うーん。それは、どうでしょう。
自己株式を取得する契約を同時に結ぶことは可能でしょうが。

Q19
昨日、ＴＭＩの事務所説明会に参加し、先生のお話を伺うことができました。月並みですが、とても感動しました。
先生のおっしゃるＴＭＩ法律事務所のカラーは今まで訪ねた事務所のうち、一番自分にあっていると思うのですが、如何せん、自分の年齢や書類上のスペック（非東大など）がネックになっているようで、他の事務所に対して個別面接を希望してもなかなか呼ばれないのが現状で、ＴＭＩでも呼ばれないのではないかと思うと残念です。
説明会では、事務所は人数の規模で勝負しないという趣旨の説明がなされていましたが、今後、弁護士の質と量ともに確保しながら益々の発展を目指しているはずですから、やはり優秀で色のついていない若手を中心に採用される方針ではないかと考えますがいかがでしょうか。現に、ＴＭＩは「若さ」や「フレッシュさ」を強調されていたように思います。
しかし、一緒に働きたいと思えるか、ということを重視すると、採用に時間をかけていらっしゃるのであれば、書類審査の段階でかなり絞るよりも、個別面接で人物像も見ていただきたいと思うのです。特定の職歴を有する社会人経験の30代は、需要にフィットしなければなかなか採用に至らないのは分かるのですが、個別面接入り口で門前払いをされると自分という人間を見てもらう機会を与えられず悔しい思いをします。ＴＭＩだけは、年齢や学歴などで間違いの少ない大量採用だけはされないと信じています。
投稿 就職活動中 | 2007年7月19日 (木) 10時19分
A19
採用担当者に伝えました。
個別面接は、毎日、大変な数をこなしているのですが、それでも希望者が多いため、どうしても、書類審査をせざるをえない面もあるようです。TMIは、私大出身者も多いですし、社会人経験のある人も多いので、それだけで書類審査に落とされることはないと思いますが。

Q20
会社法７５０条４項にて、吸収合併の際に、吸収合併消滅会社の新株予約権は消滅する旨。
また同条５項にて、吸収合併消滅会社の新株予約権者は、吸収合併存続会社の新株予約権者となる旨が定められていますが、
一言で、「消滅会社の新株予約権は消滅会社から存続会社へ移転する」という表現をしてもよいのでしょうか。
それとも、条文に従って「消滅会社の新株予約権は消滅し、消滅会社の新株予約権者は存続会社の新株予約権者となる」というように二段階に分けた説明が必要なのでしょうか。
A20
駄目です。消滅会社の新株予約権と存在会社の新株予約権は、内容が別のものです。
移転するのではありません。

Q21

「脱時空勉強法　第6回　人は最高の情報源
質問強制ルールが情報の定着を促進する」
にて、ムー○ィ勝山のネタを引用なさっていたような気がしますが、気のせいでしょうか。
A21
気のせいではありません。

Q22
脱時空勉強術の、第７回がまだなので、
時節柄、殺人的に忙しいのかと心配です。
ところで、２代目サミーさん（というのかな？）はお元気ですか。
スケベという設定に似合わず、誠実そうだったあの語り方が懐かしいです。
たまには、帰ってきたサミーさんに代わって語って下さい。
投稿 QQ | 2007年7月20日 (金) 09時51分
A22
第7回が一週飛んだのは、私のせいではなく、編集の都合です。
サミーさんが懐かしいと言うことであれば、私が誠実そうに語るのでは駄目でしょうか。

Q23
取締役の利益相反取引行為について質問させて下さい。

Ａ株式会社は、同社の取締役5人のうち、二人が取締役を勤め、一人が代表取締役を勤めるＢ株式会社と双務契約をする場合、この場合、私はＢ社代表取締役が、Ｂ社（第三者）のために、Ａ社（株式会社）と取引をする直接取引（356条1項2号）の場合に該当すると認識しております。
それゆえ、本件契約をすることについての承認をするＡ社取締役会では、当該Ｂ社代表取締役となっている者は特別利害関係人に該当するものと思います。

それでは、本件契約はＢ社の平取締役との関係でも利益相反取引（間接取引356条1項3号）になるのでしょうか。
もしそのように考えますと、Ｂ社平取締役である二人についても、Ａ社取締役会では特別利害関係人に該当するという話になってしまいます。
投稿 まちゃりん | 2007年7月20日 (金) 14時21分
A23
B社の平取締役との関係では、利益相反取引にはなりません。

Q24
一人会社において、発行可能株式総数の定めの変更を、取締役会に委任することは、できますか。
投稿 ryousuke | 2007年7月20日 (金) 20時01分
A24
発行可能株式総数は、定款の記載事項ですから、取締役会に委任することはできません。