司法試験関連2題

今日は、司法試験関係で、２つお話しします
＜第一の話題　旧司法試験の論文試験期間中の過ごし方＞

旧司法試験は、もうすぐ論文試験ですね。

ｈｋさんから
「私は、今年が論文初受験であるので、正直不安でいっぱいです。模試も受け
る予定でいますが、当日の過ごし方（休憩時間の過ごしかたや、試験時間中の
２時間での注意、心構え）といった、当日の立ち振る舞いについて、時間・コ
ンディション管理のプロとしてアドバイスをいただけないでしょうか？」とい
うご質問をいただきました。

試験というのは、準備と本番の両方がうまく行って、はじめて合格することが
できます。準備については、これまで散々記事に書いてきたので、そちらを見
てもらうとして、今日は、当日の過ごし方について、ちょっとお話ししましょ
う。

試験当日は、基本的には、出された問題を、時間内に、黙々と解くのが受験生
の仕事です。

当日の朝は、いつもどおりに早起きし（いつも早起きしていない人は、少なく
とも今から早起きのくせをつけましょう）、その日のために準備してきた自分
のノートを簡単に見返しましょう。

1時間で全部を見渡せるノートは、今、手許にありますか？
分厚いノートや教科書を使っているのなら、試験日の朝に、どこを見るのか、
今から付箋を貼っておきましょう。

難しいことはやらない。基本的な定義を声に出してよむだけでも十分です。

脱時空勉強術でも書きましたが、情報が自分に定着しているかどうかが重要で
あり、試験当日に詰め込んだような知識は何の役にも立ちません。

試験日に向けて、たくさんのINPUTとOUTPUTを繰り返してきたのですから、そ
の努力を信じて、答案用紙の最初の行の書き出しに詰まらないようにするため
に、基本的なことだけ、記憶喚起しましょう。

試験中は、次のことだけに気をつけ、平常心で答案を書きましょう。

１　答案用紙を間違わない。

　実際には間違えなくても、「間違ったかもしれない」という不安にとりつか
れると、以後の試験に集中できなくなります。
　答案用紙を間違わないためにも、1問、2問と順番に解くべきです。
　2問の方が簡単そうだと思っても、本番で書く順番を変えたりしない方が安
全です。

２　問題をよく読む。
　特に事例問題では、事例を取り違えないようにしましょう。
　図を書いて、当事者の関係を整理した上、もう一度、問題文と図を見比べま
しょう。
　問題文がアルファであり、オメガです。問題になっていないことを答えても
、点数はつきません。

３　時間をよく管理する。
　答案構成をはじめて１５分たったら、必ず、書き始めましょう。
　本試験は、「間違えちゃいけない」「論点落としをしちゃいけない」という
プレッシャーが大きいので、書き始めるのに、いつも以上に勇気が必要になり
ます。
　しかし、答案構成で悩んでいても時間がかかるばかりです。とりあえず、書
き始めて、最後まで書き進めましょう。
　途中で論点落としに気がついたら、最後まで書き上げた後
    「なお、２の（３）で、・・・という点も問題となるので、付言する」
    とでも書いて、つけたせばいいのです。
    書かないよりは、ましです。
　
休み時間は、次の科目のことだけ考えましょう。提出したら、書き直せません
から、悩んでも無駄です。

あなたが、どんなにがんばっても、必ずあなたの答案には間違いがあります。
どんな人でも必ず間違いがあります。
間違いがあったから、必ず落ちるというわけではありません。

だから、間違いに気づいても、次の試験のことを考えましょう。

私の経験では、間違いに気づかない人、「俺は完璧に書けた」と思っている人
の方が、落ちます。

間違いに気づいたと言うことは、自分が冷静に問題を解けた証拠と思って喜ん
でください。
どんなに深刻な間違いがあっても、試験が終わるまで、心を折ってはいけませ
ん。途中から、試験を放棄するなど言語同断です。

過去の間違いに拘泥せず、前に前に進みましょう。

どんな優秀な人でも、試験中に「駄目だあ。もう落ちた。」と思う瞬間があり
ます。
そのときに「でも、やるしかない。」と開き直れるかどうかが合否を決めます
。

投げやりにならず、健気にがんばる。当たり前のことを当たり前にやる。
受験生にできるのは、それだけです。

神様は、健気な子供が好きです。

そう信じてがんばってください。

＜第2の話題　漏洩問題＞
　次に、あまり健気ではない感じの話題が、新司法試験でありました。

　新司法試験の考査委員の植村教授が解任されるという事件です。
　以前、このブログにも書き込みがありましたが、私は、事実関係を知らない
のに軽々にコメントすることができないと思い、差し控えていました。

　私が受験生時代から、「試験委員の誰それが、ゼミでここを重点的にやって
たから、ここが出るかもしれない」という類の話はあったものの、報道されて
いる事実が真実だとすると、前代未聞であり、解任は当然の処置でしょう。

　直接の漏洩行為はなかったということですが、植村教授が生徒に流した情報
を全て開示して、本試験の問題と比べられるようにし、国家公務員法違反の事
実がなかったかどうかを国民の目で確認できるようにした方がよいのではない
でしょうか。

　他方、今回の事件が「答案練習会」自体の自粛につながらないか、という点
は少し心配しています。

　植村教授は、考査委員だったから問題なのであって、もし考査委員でなかっ
たら、教育熱心ないい先生だと思います。実際、今回問題になっている問題が
、１００問書かせたうちの1問なら、私は、もしかしたら植村教授を庇うかも
しれません。

　現在のロースクール生の多くに欠けているのは、「書く量」「解く量」です
。
　１つの事例について深く勉強しても、リーガルマインドは身につきません。
　たくさんの事例について分析し、自分の意見を実際に書いてみる。
　この訓練なくして、法律を自分のものとして定着させることはできません。

　私達が、新・会社法100問という本を出したのは、様々な事例についてプロ
の分析手法と考え方を示し、学生が自分のそれと比べ、学ぶためです。

　答案練習会というと、予備校的な香りがするせいか、それとも手間がかかる
せいか、ロースクールでは敬遠される傾向にあると聞きます。
　しかし、それは、大きな間違いです。

　裁判官は、先輩の判例を参考にしながら、沢山判決を書くことによって、立
派な判決を書くことができるようになります。
　検事は、先輩の調書を参考にしながら、調書を沢山取ることによって、調べ
の結果を正確に反映できる調書を作ることができるようになります。
　省庁の役人は、先輩の作成した資料を参考にしながら、資料を沢山作ること
によって、簡にして要を得た資料を作成できるようになります。

　実務に出れば、誰でもやることを、ロースクール生にやらせることの何がい
けないのでしょうか。
　答案練習会というのは、司法試験に合格するためだけにやるのでもなければ
、まして「山当て」のためにやるものでもありません。
　法律家としての文章作成能力を身につけるためにやるのです。
　
　今回の事件がきっかけで、慶応で答案練習会が開かれなくなったとしたら、
教育機関としての慶応の能力は大きく後退するでしょう。
　また、今回の事件を受けて、他のロースクールでも答案練習会禁止の動きが
広まるとすれば、もう新司法試験の資格として、ロースクール卒業を要求する
のを止めてしまった方がよいと思います。

　ただでさえ、今、新司法試験の合格者の質が問われています。

　旧司法試験の択一の問題と、新司法試験の択一の問題を比較してみてくださ
い。
　新司法試験の択一の方が圧倒的に簡単なのは、法律をかじったことがある人
にはすぐ分かります。
　それにもかかわらず、新司法試験の合格点の方が、旧司法試験の合格点より
も遙かに低いのです。

　同じ資格を得る手続きであるにもかかわらず、このような不公平が起こって
いることを、司法試験に関わっている人が、皆、重く受け止める必要があるの
ではないでしょうか。

　ロースクールの卒業生が、旧司法試験を受けても合格できるような状態にな
っていないとすれば、ロースクールの教育機関としての能力が問われることに
なりかねません。

　私は、予備校講師時代から、山当てが嫌いであり、実際に沢山の受験生が
「直前にやったところがでたので、楽勝でした」
と言っていたのに、悲惨な成績を取った姿を見てきたので、植村教授の行為に
よって受験生の合格率が飛躍的にあがるというようなことはないと思っていま
す。
　司法試験は、そんなに甘いものじゃありません。
　社会の信頼を損ね、不公平感を惹起させたのですから、植村教授に対してペ
ナルティーが加えられるのは当然ですが、それにより、試験に関わる者全体の
モラルが高まれば、雨降って地固まるということで、それなりに良い効果も生
むでしょう。

　ただし、今回の処分が、ロースクールの教育方法について妙な萎縮効果を与
えれば、その存在意義にも関わるということは意識しておくべきでしょう

（質問コーナー）
Q1
清算株式会社は、かつて取締役会設置会社であっても、監査役会設置会社又は
定款の定めがない限り、清算人会設置会社とはならない理由は、
「清算人会設置会社にすると、清算人を３人以上置かなければいけないとか、
面倒くさいから」
という先生のお答えでしたが、それでは、監査役会設置会社が清算人会の設置
が義務付けられる理由はなぜなんでしょうか？面倒であることには変わりがな
いわけですから、なにがしら理由があると思うのですが…
投稿 リアル初心者 | 2007年6月26日 (火) 03時22分
A1
論理的には要らないと思いますが、監査役会で３人以上も監査役がいるのに、
清算人が１人２人じゃ寂しいという理由で、義務づけられました。

Q2
営利法人としての目的は、利益を上げてかつ分配するという「ポンプ的な目的
」であり、定款所定の目的は、定款に設定しつつも「目的達成に必要となる範
囲に開く」という「パラソル的な目的」である・・・と理解しなければならな
いとすると・・・
１００問の６７の第一段落については、
「会社は、出資者である株主や社員が出資した財産を運用して、その得た利益
を株主や社員に分配するコトを目的とするという意味で、（そのポンプ的目的
の範囲において）営利法人であり、会社は、定款所定の目的の達成に必要とな
る（そのパラソル的目的の）範囲内においてて権利能力を持っている。」
と、書き換え可能でしょうか？
投稿 至誠丸 | 2007年6月26日 (火) 12時12分
A２
ポンプとパラソルは止めた方がいいと思いますが、その他はいいと思います。

Q3
株式交換時の株式交換完全子会社に対する反対株主の株式買取請求（会社法第
７８５条第５項）について質問させてください。

反対株主が、事前「通知」と総会における「反対」を行い、適法に株式買取請
求権を行使した場合、効力発生日に株式譲渡の効力が生じます（会社法第７８
６条第５項）。

この効力発生の効果は、当該反対株主の株式交換完全子会社に対する債権（価
格は協議又は裁判所の決定）、と株主たる地位の移転（自己株取得）であると
考えられます。

【質問１】
かかる株主たる地位は株式交換完全子会社に移転したと同時に、株式交換完全
親会社株式に変わると理解して問題ありませんでしょうか。

「新・会社法　千問の道標」６８２頁　Q９１７の回答では、「当該請求をし
た完全子会社の株主が有する株式は、その効力発生日に完全子会社を経て完全
親会社に移転することとなる。」という表現がありましたので、「完全親会社
に移転する」の意味がわからず、少し混乱した次第であります。株式交換の場
合は、上のような理解でよいのですよね。

【質問２】
協議不成立で、申立てもなく、買取請求が撤回された場合は、株式交換完全子
会社は、原状回復として、当該反対株主請求をした者に株式交換完全親会社株
式（株式交換完全子会社株式に代えて交付された株式）を返せばよいのですよ
ね。

これも、「新・会社法　千問の道標」６８２頁　Q９１７の回答で、「通常は
、株式買取請求に係る株式の代金相当額の金銭を返還する義務を負うこととな
るものと解される」とあり、「株式の代金相当額の金銭を返還する」の意味が
わからず、混乱しまくった次第であります。
投稿 ぞう | 2007年6月26日 (火) 17時21分
A3
【質問１】
完全親会社株式に変わるわけではありません。千問の記述は、子会社の発行し
た株式が、もともとの株主から、親会社に移転して、親会社が株主になるとい
う意味です。
【質問２】
効力が生じてしまった後は、買取請求を撤回しても、親会社は、当該株主に、
親会社株式を発行することができません。だから、株式相当額の金銭を返還す
べきです。

Q4
僕は今大学４年生で，今年ロースクールを受験します。
適性試験も終わり，とりあえず目標ラインはクリアできました。
そして，そろそろ自分の志望校を絞っていこうかと思っています。
今のところ，一橋・京都を目標に設定していますが，両校とも人気が非常に高
く，現在通っている大学よりも，予備校が予想する難易度は数段上です。
一方，僕はいろいろな事情で，浪人は避けたいという気持ちが大きく，なかな
か絞ることができません。
どのロースクールを受けても確実に合格できる保証はないとわかっていても，
やはりネームバリューや過去の志望者数を見ると，ひるんでしまいます。
そこで，受験するロースクールを選ぶにあたって，どのような視点から選択す
ればいいのでしょうか？
投稿 いなかっぺ | 2007年6月26日 (火) 23時11分
A4
ロースクールの選択の基準は
１　教授が「私の授業を聞いていれば、十分だ」という趣旨のことを言わない
こと
２　教授が「択一試験なんて、３年生の１月からやれば十分だ」という趣旨の
ことを言わないこと
３　教授が司法試験と無関係な課題をあまり沢山出さないこと
でしょう。

Q5
先程の株式交換時の株式交換完全子会社に対する反対株主の株式買取請求（会
社法第７８５条第５項）についての質問の補足です。

「新・会社法　千問の道標」６８２頁　Q９１７の回答で、会社法では、株式
交換・株式移転の完全子会社における株式買取請求の対象となる株式に対して
は、完全親会社の株式が割り当てられないことを明らかにするという記載があ
り、会社法第７８６条第５項が引用されているのですが、どこをどう読めば、
このように読めるのかわかりません。

効力発生日に、完全子会社の自己株式の取得と、その完全子会社の自己株式に
対する完全親会社株式の割当が、同時に生じると考えた方が合理的ですし、条
文的にもそのようにしか読めないように思うのですが・・・

会社法第７６８条第１項第２号の「株式交換完全子会社の株主」には、株式交
換完全子会社は含まれないからという説明は、条文解釈上一応合理的ですが、
その場合、なぜ、株式交換完全子会社が保有している自己株式が何の対価もな
く株式交換完全親会社に移転するのか、不明です。

投稿 ぞう | 2007年6月27日 (水) 10時25分
A5
問題意識がよく分かりませんが、株式買取の効果が生じた上に、親会社株式の
割当まで受けられるのならば、株主は代金ももらえるし、親会社株式ももらえ
ることになりますね。
読み方がおかしいと思います。

Q6
会社法により、現物配当が許され（454条3項）、さらには456条のような規定
も設けられ、株主間で不平等が生じないように法は手当てをしています。
すなわち、454条3項で株主平等原則が規定されていますが、現物配当の場合は
別の規定により手当が既になされているという理解でよろしいのでしょうか？

また以前あった、株主優待制度は平等原則に反さないか、という論点（程度が
軽微で、合理的必要性があれば許されるという…）は、会社法になり消滅した
のでしょうか？なぜなら、株主優待制度は現物配当にあたり、456条等で処理
されると思われるからです。
投稿 かず | 2007年6月28日 (木) 13時03分
A6
株主優待制度は、現物配当にあたるものと、あたらないものがあります。
たとえば、割引券などは、交付時点では、財産の移転がない（割引券の用紙は
移転しますが・・・）ので、現物配当になりません。

Q7
葉玉先生、大好きです。
これからもお体に気をつけて、ブログ続けてください。
ブログも日経の連載もとても楽しみにしています。

投稿 YUKIKO | 2007年6月28日 (木) 21時56分
A7
ありがとうございます。名前を拝見する限り、女性だろうとお見受けいたしま
すので、素直に嬉しいです。
男性だと若干微妙ですが。

Q8
100問第１版　Ｐ２２７　審司法試験プレテストの問題について

３）議長は、現場株主の修正動議について、会社側議案に賛成多数を得ただけ
で、動議を否決したものと宣言してよいか。

見解：会社側議案への賛成多数は、修正動議の否決と解してよい。

理由：一般的には、株主が提案する剰余金の配当に関する議案は、会社側提案
と矛盾する場合と、会社側提案を前提としつつ剰余金の配当の積上げを提案す
る場合がある。前者であれば会社側の提案の可決は、当然修正動議の否決にな
り、後者であれば会社側提案の可決の後に、株主提案の採決を採らなければな
らない。

とあります。しかし、前者と後者の区別が今ひとつ理解できません。
具体的に「会社側提案を前提としつつ剰余金の配当の積上げを提案する場合」
とはいかなる場合でしょうか。
投稿 フジ | 2007年6月30日 (土) 22時05分
A8
T&Aマスターのサミーズカフェでも書いたのですが、旧商法時代は、配当は、
１年に１度しかできず、しかも、利益処分案の可決という形で決めていたので
、会社提案と株主提案は、必ず排他的関係に立つと言われていました。
それに対し、会社法では、配当の回数制限がなくなり、かつ、利益処分案は廃
止されたので、会社提案と株主提案は、両立しうるようになりました。
　ご質問は、取締役会限りで配当決定ができる会社で、取締役会決議で配当を
した後に、株主総会で株主提案の配当が可能であるのと同じように、定時株主
総会の中で、役員提案を可決した後に、上乗せして株主提案を可決することが
できるということです。

Q9
当社は来月子会社との合併を予定しております。
当初、株主とも事前協議がすすめられ、ご了承も得られていたのですが
ここにきて、株主の一人から株式買取請求権を行使する旨の通知がありました
。
当初から予定していなかった事態なので、対処法がわかりません。
買取価格の調整は済みそうなのですが、この場合、合併に際し交付する株式の
数などが変更するため別途合併契約の変更契約をする必要があるのでしょうか
。また登記手続きにおいては、どのような書類が追加的に必要となるのでしょ
うか。
投稿 Ｙ | 2007年6月29日 (金) 23時36分
A9
合併契約を変更する必要はありません。

Q10
実もふたもないことを言うようですが、ブルドックの防衛策って、なにか効果
があるのでしょうか？買収者が経済的損害を受けないのであれば、何度でもＴ
ＯＢをしかけることが可能ですので、理論的には抑止力にならない気がするの
ですが。
投稿 paripasu | 2007年6月30日 (土) 04時42分
A10
その点については、私も、以前から、財産的損害を与えないように配慮すると
、またTOBをしかければよいので、防衛効果は弱いと主張しています。
ただし、時間稼ぎにはなりますし、８割の株主が防衛策に賛成したとなると、
TOBをかけても売り手がいないのではないかと思わせる政治的効果があります
。

Q11
株主平等の原則の趣旨が及ぶとは１０９条を類推するということですか。この
場合の「法令違反」（２４７条１号）の「法令」が何をいうのか気になりまし
たので。
投稿 あいう～ | 2007年6月30日 (土) 11時55分
A11
類推か、直接適用かは、明らかではありませんが、まあ、適用するんでしょう
ね。

Q12
権利株の譲渡の効力を定めた条文についてです。会社法は50条2項で発起設立
の場合、63条2項で募集設立の場合を規定していると僕は理解しているのです
が、では、35条は何を規定した何のための条文なのでしょうか。
文言を読んでも、50条や63条との違いがよく分かりません。教えてください。
投稿 T-rod | 2007年6月30日 (土) 16時27分
A12
３５条は、出資の履行をする前の権利です。
株式の胎児という記事を読んでください。

Q13
論文試験前の旧司法試験受験生です。取締役が利益相反取引をした場合の損害
賠償責任について、４２３条３項の任務懈怠推定条項の該当規定に関し次の理
解でよろしいでしょうか。ご教示いただければ幸いです。
事例①直接取引
株式会社A(取締役設置会社）の取締役X1はA社と取引した。その際、A社代表取
締役Y１がA社を代表した。この取引は事前に取締役会の承認を受け、取締役Z1
が決議に賛成した。その後A社に損害が発生した。
事例②直接取引
株式会社Aの取締役X2は、自己が過半数の株式を有し代表取締役を務めるB社を
代表して、A社と取引した。その際、A社代表取締役Y2がA社を代表した。この
取引は事前に取締役会の承認を受け、Z2が決議に賛成した。その後、A社に損
害が発生した。
事例③間接取引
株式会社Aの代表取締役Y3は、A社を代表し、A社取締役X3の金融機関Cに対する
個人債務を保証した。この取引は事前に取締役会の承認を受け、Z3が決議に賛
成した。その後、Cによる請求により、A社がこの債務を支払った。

以上の事例で、①のX１Y１Z１②X２Y２Z２③X３Y３Z３の任務懈怠推定の規定
文言について、

４２３条３項１号「３５６条１項の取締役」に該当するのが、①のX1、②のX2
、③のX3。
同項２号「取引することを決定した取締役」に該当するのが、①のY1、②のY2
、③のY3。
同項３号「取締役会の承認の決議に賛成した取締役」に該当するのが、①のZ
１、②のZ2、③のZ3。
でよろしいでしょうか。あたりまえだと一喝されそうですが、よろしくご教示
ください。

投稿 condimi | 2007年6月30日 (土) 19時14分
A13
千問Q452を見てください。