種類株式と株主割当(2)

入門の続きを書こうと思っていたら、
２月２３日の「種類株式と株主割当て」について記事について、立案当時、株式を担当していた超美人弁護士から

　「種類株式発行会社において、２０２条の株主に株式の割当てを受ける権利を与える場合には、特定の種類株主にのみ、株式の割当てを受ける権利を与え、その他の株主には、与えないということもできることを前提に立案しました（プンプン）。」

という趣旨のお叱りのご意見を頂きました。

　私は、この方に叱られると、縮み上がってしまうので、もう一度、その問題についてお話ししたいと思います。

　さて、立案担当者の考え方を前提にすれば、１９９条１項の募集は
　　　常に１種類につき、１募集
という対応関係を守ることができるし、前回の記事で解釈により解決した
　　　１９９条５項
は、形式的にも問題にはならなくなりますので、非常にすっきりします。

　また、この考え方のように、割当てを受ける権利のない特定の種類株主が存在することを認めたとしても
　　　、その種類株主の利益は、３２２条の種類株主総会で守られる
から、実質的には、それほど問題はないとも思えます。

　でも、私は、前回の記事を書くとき
　　もしかしたら、特定の種類株主にのみ割当てをすることも可能なのかもしれない
とは、思っていたものの
　　本当にそこまで書いていいのか
と躊躇して、書くのを止めてしまいました。

　というのも、旧商法では、そのような株主割り当ては認められていなかったので、本当に、
　　①文言上、それが許されることが明確か
　　②　実質的にそれで問題がないのか
を検証しきれなかったからです。

　まず、文言としては、２０２条の「株主に」「株主に対し」という文言が気になりました。

　仮に、特定の種類株主にのみ与えることを書くならば、
　　「株主（種類株式発行会社にあっては、種類株主）」と書く方が明確かなあ。
　　　それなのに、そう書いていないのは、なぜだろう
という点ですね。

　この疑問に対しては、次の答えが考えられます。

「　　会社法202条1項は、「199条1項の募集において」と定めているので、199条1項の募集の特例を定めている。
　　199条1項1号の募集は種類ごとにすることとされており、かつ、202条1項1号括弧書きでは、「当該株主の有する種類の株式と同一の種類のもの」しかこの手続で割り当てられないから、この２つを合わせて考えれば、２０２条１項は、Ａ種株主にＡ種株式の割当てを受ける権利のみを与える場合のみを規定している。
　とすると、種類株主も「株主」に該当する以上、ここの「株主」は「種類株主」のことを意味する。」

これは、これで解釈としては成り立ちますが、反論として考えられるのは
　　１９９条１項は、１募集で数種類の株式を募集することを排斥していると言えるのか。
　　仮に１種類１募集だとしても、２０２条１項は、種類の数だけ募集する場合を想定したものであり、そう考えたとしても「１９９条１項の募集において」という文言と矛盾しない。
ということになるでしょうか。

　いずれにしても、文言だけなら、どちらもありうる解釈論かなあとも思います。

　次に、実質論として
　　特定の種類株主にのみ株式を割り当てる権利を与えることを認めて良いか
という点ですが、私が、気になったのは、もしこれを肯定すると

　　２０２条４項の募集事項の通知が、割当てを受ける種類株主にしか、通知されず、その他の種類株主には、募集事項が公示されない。

という立て付けになってしまうことです。
　
　公開会社における２０１条３項の通知は、判例上、株主に差し止めをする機会を与える公示として重視されており、これを欠く場合には、株式を発行しても無効事由になるとされています。

　ところが、株主割り当ての場合には、２０１条３項が適用除外されるので、株主への通知は、２０２条４項によってのみ行われます。

　とすると、特定の種類株主にしか募集事項の通知がされない場合、
　　　他の種類株主の差し止めの機会は、どのように確保するのだろうか
というところが、乗り越えるべきハードルのように思います。

　２０１条３項が適用されないのは、公開会社における有利発行の場合も同じであり、この場合には、募集の決議として、株主総会の特別決議が必要なので、総会の招集通知により、差し止めの機会が与えられます。

　とすると、１つの考え方としては
　　割当てを受けない種類株主については、種類株主総会の招集通知がされるから、差し止めの機会が与えられている。
ということができそうです。

　ただし、有利発行の場合には、
　　必ず株主総会を開かなければならず、通知も全株主に行われます

　が、種類株主総会は
　　「ある種類の株式の種類株主に損害を及ぼすおそれがあるとき」
に限って開催されますから、必ずしも、全株主に通知がされるとは限りません。

　結局、実質論としては、
　　特定の種類株主に、損害を及ぼすおそれがない場合に、その種類株主に差し止め請求権を認めるか。
ということについて、どう考えるかがポイントになってきますが、この点については、株式発行の差し止め請求権は、
　　「株主が不利益を受けるおそれがあるとき」
に認められる権利ですから、特定の種類株主に損害を及ぼすおそれがないのならば、その種類株主には、差し止め請求権は認められず、したがって、差し止めの機会を与える必要もないと考えれば、十分のような気がします。
　
　もちろん、株式発行の差し止め請求権を、
　　「他の株主」が不利益を受けるおそれがあるときにも、行使することができる
と考えれば、
　　２０２条４項の通知の範囲は狭すぎる
ということになるでしょうが、そこまで考えなくてもいいのかなあとも思います。

　なお、種類株主に損害を及ぼすおそれがあるにもかかわらず、種類株主総会を開催せずに、種類株式を発行したら、これは株式発行の無効事由になるので、種類株主の保護は図れると考えるべきなのでしょう。

　　有利発行決議が無効であったとしても、無効事由にならないという判例との整合性は考える必要があるかもしれませんが、第３２２条が「その効力を生じない」と規定している以上、種類株主総会の欠缺は、無効事由と考えるしかないように思います。

　以上のように、超美人弁護士のおっしゃるように
　　特定の種類株主にのみ株式の割当てを受ける権利を与えること
は、許されてよいように思いますが、

　　株券不発行会社では、株式発行無効の訴えにおいて、どの株式が無効になるのかを特定しないと、訴えそのものができない可能性があるので、種類株主総会だけで保護としては十分であり、差し止めの機会を設けなくてよいか

という怖さもあり、若干、調整しなければならない気がします。

（質問コーナー）
Ｑ１
監査報告に関する1月30日Q20・A20および2月20日Q11・A12（なぜか番号がずれている）について、しつこくなりますが、お尋ねします。
「監査役会においては、各監査役が作成した監査報告を取りまとめる形で、監査役会としての監査報告を作成することとなる。監査報告の最終的な決定は、持ち回り決議等適宜の方法で行うことも妨げられないが、１回は現実に監査役会を開催する方法（情報の送受信による意見交換を含む）により、監査役会監査報告の内容を審議しなければならない」（商事法務No.1766 p68 相澤哲・和久友子）。
一方、「監査委員会は委員会の職務として監査を行うこととなるため、監査報告も監査委員会の決議をもって定める必要がある」（同）。
以上のように記されているが、1月30日A20の「監査役会で監査報告の内容を決議する必要があります」とのご回答について、監査役会監査報告の最終的な決定には監査役会の決議を法的に絶対必要とするのか？　「会社法では、監査報告の内容についてのみ規律を設け、監査報告書の作成・提供方法については特に規制を設けていない。これらは会社の内部的な手続きにすぎないため、当事者間で合理的にその方法等を定めれば足りるものと考えられるためである」（商事法務同 p61）と記されているので、監査役会としての監査報告という重要事項については、内部手続きの合理的判断として、監査役会決議という形をとるのである、という解釈でよろしいでしょうか（もし監査役会決議が法的に必要というのであれば、その根拠は何でしょうか？　2月20日A12①に書かれた条文は、具体的に監査報告は監査役会で決議する必要があると定めるものではないと思いますが）。
投稿 きんた | 2007年2月27日 (火) 22時30分
Ａ１
　監査役会というのは、監査役の単なる集まりではなく、会議体ですから、「監査報告の作成」を監査役会の権限とする以上、その内容の意思決定は、決議で決めるしかなく、決議の省略が認められないならば、開催して決議する必要があります。
　それが法的根拠です。

Ｑ２
現在、新株予約権の行使の場面における払い込みの取扱いの場所の変更について悩んでおりまして、お教えいただけますと助かります。
旧商法下においては、発行時（申込証記載事項）に定めた払込取扱機関の変更は裁判所の許可が必要でしたが、会社法になってから、旧商法１７８条や２８０条の３７④に該す当する条文が見当たりません。会社法における新株予約権については、当該払込取扱場所の変更について裁判所の許可は不要であると理解してよろしいのでしょうか。また、旧商法下において発行した新株予約権については、整備法でなお従前の例とすることとされていないようですので、整備法１１２条２項の適用はなく、こちらも変更に際して裁判所の許可は不要と考えますが、よろしいのでしょうか。
お忙しいところ誠に恐縮ですが、どうぞよろしくお願いいたします。
投稿 博多っ子 | 2007年2月28日 (水) 12時35分
Ａ２
そのとおりです。

Ｑ３
本日は、①株式、②新株予約権、③CB及び④社債について、
発行要項に定める、一部取得の決定方法についてご質問致します。
（１）以下の理解で正しいのでしょうか？
①株式
一部取得の決定方法については、株主平等の原則から、抽選等公平な方法によらねばならない。
②新株予約権、③CB、④社債
あくまで債権なので（cf.したがって、取得手続に規制がない：千問の道標Q343）、必ずしも抽選等公平な方法による必要は無い。
（２）上記の理解であれば、②③④については、
例えば、
・「保有継続期間が長期である人から取得」、
・「Aさん→Bさん→Cさんという順番」等定めることは可能なのでしょうか。
さらに進んで、
・「会社が別途指定する者」と定めることも可能なのでしょうか。
株式と異なり（←株主平等原則が働かない）、別途合意すれば、新株予約権、」

B、社債いずれも合意による買い入れが可能であることから考えれば、
要項上定めることも、可能だと思うのですが・・・。
投稿 かおるん | 2007年2月28日 (水) 15時17分
Ａ３
　最初から一部取得の方法を定める場合であれば、どう定めてもいいでしょう。
　ただ、「会社が別途指定する者」だと意味が分からないかもしれませんね。

Ｑ４
公開会社においては，取締役の任期を伸長することはできないとされています。では，公開会社において，定款で「当会社の取締役の任期は２年とする」と定めることは，場合によっては法定任期（会社法322条1項本文）よりも長くなりますが，可能でしょうか。可能と解する場合には，当該定款規定は，法定任期よりも任期が短くなるケースのみならず，長くなるケースにも適用されると解してよろしいのでしょうか。
投稿 パケット | 2007年2月28日 (水) 21時10分
Ａ４
　長くなるのは駄目です。

Ｑ５
P.317のNo.627で、
誤
　委員会設置会社に必ず置かなければならない機関は、
　株主総会、取締役、取締役会、委員会だけである。
正
　会計監査人も置かなければならない。
とありますが、
　・執行役は機関ではないのか。
　・取締役会を設置した場合、取締役は機関ではないのではないか。　
の点について、回答をお願いします。
投稿 受験生 | 2007年3月 1日 (木) 10時40分
Ａ５
　執行役は、機関ではありません。
　取締役会を設置しても、取締役は機関です。
　「機関」の定義を何かすれば、別の答えはありえますが、会社法の文言上は、そのように整理しています。

Ｑ６
反対株主による株式買取請求の効力発生について質問させてください。
　吸収合併存続会社の反対株主による株式の買取は、代金支払いの時　その効力を生じます（７９８条５項）
　これは理解できるのですが、吸収合併消滅会社の反対株主による株式の買取が、吸収合併の効力発生日に効力を生じたり（７８６条５項）、新設合併の場合には、設立会社の成立の日に効力を生じる（８０７条５項）の何故ですか？
投稿 maru | 2007年3月 1日 (木) 16時19分
Ａ６
　吸収合併消滅会社は効力発生日に法人格が消滅するからです。
　新設合併は、成立の日に効力が生ずるからです。

Ｑ７
持分会社が株式会社に組織変更をした場合、効力発生後の情報開示（事後開示）がなされないのは何故ですか？
　株式会社から持分会社に組織変更した場合、事後開示がなされないのは、持分会社に情報開示を要求していない法の流れから見て理解できます。
　しかし、持分会社が株式会社に組織変更をした場合、株式会社に情報開示を要求している法の流れから見て　事後開示がなされないのは　何故なのだろうと思ってしまいます
投稿 maru | 2007年3月 1日 (木) 16時20分
Ａ７
　組織変更は、単に組織変更ですから、債権債務関係に何の変更も生じません。

Ｑ８
会社法施行規則第１２４条第７号によると、「社外役員が・・当該株式会社の親会社・・・から・・役員としての報酬等を受けているときは、当該報酬等の総額」を事業報告に開示することとなっています。
公開子会社の社外監査役に当社執行役員が就任した場合に、当該執行役員の「報酬」は開示対象になるのでしょうか？
ポイントは、執行役員が「役員」に該当するかどうか　ということになり、「役員」
の定義は会社法施行規則第２条第３項第３号により「取締役、会計参与、監査役、執行役、理事、監事その他これらに準じる者をいう。」とあります。
「準じる者」が何を指しているかですが、「理事、監事」が例示されていることか
ら、株式会社以外の団体で、これら例示の役職に相当するものを指している　という考え方と、株式会社であって取締役に準じる者（すなわち執行役員）も含む　という考え方と　どちらも不可能ではなさそうです。
会社法の趣旨からは、これは前者をとるべき　すなわち、執行役員は該当しないと考えてよいように思いますが、いかがでしょうか。

投稿 S.O. | 2007年3月 1日 (木) 16時56分
Ａ８
執行役員は、役員ではありませんから、開示は不要です。

Ｑ９
908条1項と354条の関係の論点は良く見るのですが、908条2項と354条についての記述が手持ち資料にありません。
72問の問題１のような場合908条2項で処理するもは当然としても、354は無関係なのか、という疑問です。
要件の明確な908で処理可能なので、表見規定など問題にするまでもない、という理解でよろしいでしょうか？
投稿 マーキュリー | 2007年3月 1日 (木) 18時41分
Ａ９
表見代表取締役は、代表権の欠缺を治癒し、会社に契約の効果を帰属させるための規定です。
　取締役の第三者に対する責任とは、なんの関係もありません。

Ｑ１０
いわゆる，初学者です。以下の問題について，私の回答考えは正しいですか？
（ＡＢとも取締役会設置会社）Ａ社の建物をＢ社が買う取引にて
　　Ａ株式会社（代取Ｑ，平取Ｐ）―――Ｂ株式会社（代取Ｐ，平取Ｒ）
　　　　　建物

　ⅰ）Ａ社をＱが代表し，Ｂ社をＰが代表して取引：Ａ社の取締役会の承認必要
　　　　＊Ａ社の「取締役」であるＰが，自らがＢ社の代表取締役として（「第三者　　　　　のために」），Ａ｢会社｣を相手に行う取引であるから，Ａ社にとって利益相　　　　　反取引（356条１項）に該当し，Ａ社の取締役会の承認が必要となる。
　ⅱ）Ａ社をＱが代表し，Ｂ社をＲが代理して取引　：両会社とも承認不要
　　　＊契約当事者間に，「自己のため」「第三者のため」という関係が無い
　ⅲ）Ａ社をＰが代理し，Ｂ社をＰが代表して取引　：ＡＢ社とも役会の承認必要
　　　＊契約当事者間が自己契約・双方代理に該当し，356条２項が適用
　ⅳ）Ａ社をＰが代理し，Ｂ社をＲが代理して取引　：Ａ社の取締役会の承認必要
　　　＊Ｂ社の「取締役」であるＰが，自らがＡ社を代理して（「第三者のため」），　　　　　Ｂ｢会社｣を相手に行う取引であるから，Ａ社にとって利益相反取引（356条　　　　１項）に該当し，Ａ社の取締役会の承認が必要となる。
　　　＊Ｂ社を代理するＲは，契約当事者の相手方であるＡ社の役員等ではない　　　　ため，Ｂ社にとっては，利益相反取引とならず取締役会の承認不要。
以上です。全国の未修者が共通に悩む問題です。解説教授お願いいたします。
投稿 会社法超初心者 | 2007年3月 1日 (木) 21時43分
Ａ１０
i)　正
ii)　正(但し、Ｒが実質的に関わったら駄目）
iii)　正
iv)　Ｂ社の取締役会が必要

Ｑ１１
　取締役会設置会社にて，Ａ株式会社（代取Ｐ）とＢ株式会社（代取Ｐと代取Ｑ）すなわちＡＢ会社の代取をＰが兼任している場合，Ａ社を代表した代取ＰとＢ社を代表した代取Ｑとの取引の場合，取締役会の承認は，Ｂ社のみに必要なのでしょうか？
投稿 会社法超初心者２ | 2007年3月 1日 (木) 21時58分
Ａ１１
　そうです。

Ｑ１２
裁判所が一時代表取締役職務代行者を選任する際，
①代行者の任期についても裁判所が定めるのでしょうか。
②また，選任を申し立てた者が誰かを推薦した場合，どの程度裁判所は斟酌するのでしょうか。
Ａ１２
　仮代表取締役には、任期は、特にないです。
　裁判所が誰を選ぶかは、裁判所の裁量で、どの程度斟酌するかは誰にも分かりません。

Ｑ１３
　３４８条２項は，「株式会社の業務は・・・取締役の過半数をもって決定する」と定めていますが，ここにいう『取締役』とは，定款で定められた取締役の員数なのでしょうか，それとも現実に存在している取締役の員数なのでしょうか。
　例えば，定款で取締役を４名とするとの定めがある非取締役会設置会社において（代表取締役の定めはないものとする），２名の取締役が事故で死亡したというケースで，残りの２名では「２名／４名」だから過半数要件を満たさず業務決定不能と考えるのか，「２名／２名」だから過半数要件を満たし業務決定可能と考えるのか，どちらが正しいのでしょうか。

投稿 法学徒 | 2007年3月 1日 (木) 22時52分
Ａ１３
　現実に存在している取締役の員数です。

Q1４
「会計監査人の解任又は不再任の決定の方針」（施行規則１２６条４号）についてお教えください。
この方針は，
（１）監査役が決定する解任（会社法３４０条）
（２）監査役が決定する解任・不再任の総会目的の同意（同３４４条１項）
（３）監査役が決定する解任・不再任の総会目的の請求（同条２項）
に際しての方針ということでしょうか。
それとも，（１）～（３）だけではなく，（２）に先立って決定される
（４）取締役が決定する解任・不再任の総会目的
に際しての方針も含まれるでしょうか。
（２）と（４）は，それぞれ独自の機関が再任・不再任の是非を決定していることから，（４）の方針も，事業報告の記載内容とするべきと考えます。
いかがでしょうか。
投稿 悩める使用人 | 2007年3月 2日 (金) 00時45分
Ａ１４
　全て含まれます。

Ｑ１５
　382条に関する質問に回答いただき、有難うございました。
「著しく不当な事実」は、法令・定款に違反しないが、著しく不当な場合とのことですが、不当とは道理に合わないことですから、明らかに合理的でない経営判断も含まれると理解されます。そうすると、監査役の監査は妥当性にも及ぶと考えられますが、如何でしょうか？
　又、再確認したいのですが、「法令若しくは定款に違反する事実若しくは著しく不当な事実があると認めるとき」には「おそれのある」場合も含まれているとのことでよろしいいのですね。
投稿 監査役初心者 | 2007年3月 2日 (金) 10時09分
Ａ１５
　監査役の監査は、妥当性には及びません。
　しかし、著しく不当な場合には、善管注意義務違反として法令違反になる場合があるので、グレーゾーンについて法令違反があるかどうかを監査することはできます。
　「おそれのある」場合は含まれていませんが、そのような行為が行われるおそれがあるような徴表があれば、それ自体が、著しく不当な事実がある場合がほとんどでしょう。

Ｑ１６
会社と個別の株主（被相続人）との間で生前に、「相続が発生した場合は1株50万円で会社は被相続人が所有していた株式を取得できる」旨の契約書を締結することは、会社法177条（売買価格の決定）との関係で可能でしょうか？177条では売買価格は相続人との協議または裁判所への価格決定の申し立ての手続きが規定されていますが、上記の契約がある場合には、被相続人が締結した契約価格が優先するという考え方でよろしいのでしょうか？それとも相続人はその価格（50万円）は無効との立場をとることができるのでしょうか？
投稿 KIRABO | 2007年3月 2日 (金) 18時34分
Ａ１６
契約をすることはできるでしょうが、協議が優先しますので、その契約は、あまり意味はないですね。

Ｑ１７
　いつも楽しく拝見しております。新司法試験プレテストの問題で恐縮ですが、ご教授ください。
　百問（２版）４２７頁では、名目取締役Ｆの任務懈怠行為とＡの損害との間に相当因果関係はない可能性が指摘されています。これと監視義務との関係で悩んでいます。
　名目取締役とはいえ監視義務はあるのであり、監視義務を尽くしていればＹ銀行の杜撰なシステムに気付けたと言えるのではないかと思います。というか、この事例においてＦの責任を肯定しないと、名目取締役に対する責任追及をすることができる事例というのが相当に限られてしまうように思います。
　本事例で相当因果関係を肯定するのは、実務的感覚からはずれるのでしょうか。また、理論構成はさておくとして、Ｆの損害賠償責任を肯定するという結論は、実務的感覚からはずれるのでしょうか。
投稿 秘密結社 | 2007年3月 4日 (日) 08時48分
Ａ１７
　名目取締役かどうかが重要なのではなく、監視義務の射程を考えるときに、
　　○○という監視行為をしていれば、その損害は生じなかった。
という条件関係を、自分の中で思い描き、それが当該取締役の職務権限の中でできたことかどうかを考えれば、自ずと責任の範囲は限定されます。
　「実務」は証拠によって事実認定しますから、この問題の結論をどちらにとるかは、「実務的感覚からはずれる」かどうかとは、別問題でしょう。

Ｑ１８
私はある会社で総務を担当しておりますが、
弊社の子会社において、昨夏に取締役会も監査役も廃止した会社が
ございますが、それを復活させようと考えております。
そのときに問題なのですが、例えば３月に臨時総会を開催して、
取締役会も監査役も置く旨を定款に定める旨の変更決議をし、
その効力を４月１日から発生させたいのです。決議と同時に、
監査役を選任し、就任承諾をもらいます。

１、監査役を置く旨を４月１日に効力発生させるということは、
　監査役を置く旨の規程がない状態ですが、監査役を選任し、
　就任承諾をもらうという行為は可能なのでしょうか？
２、取締役は１名のみで、代表取締役であります。
　取締役会を置く場合に、２名就任して、３名にしますが、
　代表取締役の代表権は、一度なくなりますでしょうか？
　（就任後に取締役会を開かなければなりませんか？）
３、２の場合で、取締役会を開かなければならないとしたら、
　それは４月１日以降にしか開けませんか？
投稿 総務部 | 2007年3月 4日 (日) 15時26分
Ａ１８
１　事前の就任承諾は可能です。
２　就任後に取締役会を開催して代表取締役を選定しなければなりません。
　　ただし、代表取締役を選定するまでは、旧代表取締役に代表権があります。
３　４月１日以降にしか、取締役会は存在しないので、４月１日以降しか開催できません。