【入門】募集株式の発行(4)

　これまで、3回にわたり、第三者に対する募集株式の発行が行われる場合に既存株主の利益や種類株主の利益を守るために
　　　　どのような手続きが用意されているのか
ということについて、お話ししてきました。
　さて、今日は、会社が、そのような手続を無視する等して違法な募集株式の発行が行われる場合に
　　　　どのように救済がなされるのか
という点についてお話しします。

（なお、募集株式の発行（３）で、株主に割り当てを受ける権利を与える募集株式の発行で種類株主総会が必要な理由について、うっかり間違った設例をしてしまったので、訂正しました。興味のある方はもう一度該当箇所を見ておいてください。）

１　救済の分類
　どんな問題にせよ、当事者の救済のことを考えるときには
　　　「どの時点で」「どんな」救済をしようとしているのか
ということを頭に浮かべる必要があります。

　こういうとき、法律家は、ある違法行為が行われる前なのか、後なのかに応じて
　　事前の救済＝差し止め・・・・・・・「たんま！」
　　事後の救済＝行為の無効・取消・・・「無しね！」
　　　　　and/or 損害賠償・担保・・・「金をくれ！」
という基本的な救済手段を思い浮かべなければいけません。
　いわゆる「困ったときの、たま無し金」です。

この「たま無し金」を募集株式の発行について言えば
　事前＝差し止め＝株主の株式発行差し止め請求権（２１０条）
　事後＝①行為の無効＝株式発行無効の訴え（８２８条1項2号）
　　　　　　　　　　株式発行不存在確認の訴え（８２９条）
　　　　②損害賠償・担保責任
　　　　　　　　　＝業務執行者・引受人に対する担保責任（２１２条・２１３条）
になります。
　これらの条文さえ出てくれば、後は、それぞれの趣旨と要件・効果を述べるだけでOKです。

２　株式発行差し止め請求権
　株主による差し止め請求権というと
　　違法行為差し止め請求権（３６０条）
を思い浮かべる人が多いと思いますが、同請求権は
　　「会社に」損害が生じそうな場合に、株主が会社のために行使する権利
であるのに対し、
　　株式発行差し止め請求権は、「株主に」損害が生ずるおそれがある場合に行使する権利
です。

　株式の発行というと、募集株式の発行のほかに、新株予約権の行使に伴う株式発行や合併等の対価としての株式発行、株主無償割当てもありますし、「発行」ではありませんが、株式の分割により株式の数が増加する場合もあります。

　これらの株式の発行の中で、差し止め請求権が明文で規定されているのは、
　　募集株式の発行差し止め請求権と略式合併等の差し止め請求権（７８４条２項等）だけ
です。
　ただ、それ以外の場合に一切差し止めが認められないかというと、そうでもなく、いろいろな法律構成でこれを認めるべきではないかと考えられています。
http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50499174
　まあ、適用要件をどう考えるのか、なかなか難しいところではありますが。

　他方、募集株式の発行差し止め請求権は、適用される要件は明確であり
　　①　法令又は定款違反
　　②　著しく不公正な方法
により株主が不利益を受けるおそれがあれば、差し止めができます。
　
　①は、法定の手続に違反する場合等です。
　実務的には、「有利発行であるにもかかわらず、特別決議を得ていない」という主張で用いられるのがほとんどです。
　その他、「発行可能株式総数を超える」とか、「非公開会社会社なのに、株主総会の決議を経ていない」とかいうのも、①になります。

　②は、形式的には法律の手続きに則っているものの、著しく不公正な方法による場合です。実務的には、「経営者が自己保身の目的で株式を発行する」ような場合に主張される要件です。

　これらの要件が充たされれば、裁判所は、会社に対して、株式の発行の差し止めを命じます。
　ただ、本案で、差し止め請求をしていると時間がかかるので、まず、株主は、差し止めの仮処分を求めるのが常識です。
　しかも、差し止めの仮処分が出てしまうと、本案についての裁判を行うまでもなく、会社側が株式の発行を中止してしまうのがほとんどなので、この株式発行の差し止め請求権は、まず９９％は仮処分段階で決着がつきます。

　逆に、差し止めの仮処分が出たにもかかわらず、会社が、株式の発行を強行すれば、その株式発行の無効事由となります（判例）。
　初心者は、「差し止めを無視したのだから、当たり前じゃん」と思うかもしれませんが、「違法行為差し止め請求権」については、差し止めを無視して、取締役が行為を行っても、その行為は有効であり、差し止めには法的な効力がほとんどないので、それと比べると「株式発行差し止めの仮処分」は、なかなか強力な武器だということができます。

３　株式発行無効の訴え
　「差し止めは無視したら、無効」と言ったばかりで恐縮ですが、差し止めを無視して株式を発行しても、「とりあえずは有効」です。
　というのも、株式の発行が行われると、
　①発行された株式について議決権が与えられ、株主総会が行われる場合がある
　②株式が譲渡されて転々流通することがある
など利害関係者が沢山出てくるため、もし、これを当然に無効とすると
　①議決権のない者が議決権を行使したことになり、総会の決議取消事由となる。
　②無効な株式が譲渡されたことになるので、株式譲渡契約が全て債務不履行になる
という混乱が生ずることになるので、会社法は
　　無効事由があったとしても、株式が一旦発行されたら、とりあえず有効
とした上で
　　株式発行無効の訴えの認容判決が確定したら、将来的に無効になる
という制度を採用しているのです。

　この株式発行無効の訴えのように
　　　有効な行為を、判決により無効にする
というような訴訟を「形成訴訟」といいます。

　この形成訴訟のポイントは２つあり、一つめは
　　形成訴訟には、提訴期間が設けられているため、提訴期間内に提訴が行われないと有効のまま法律関係が確定する
ということです。
　なぜそうするかというと、
　　　株式を無効にすると、いろんな人が迷惑するから、文句を言う人がすぐに出てこない場合には、法律関係をさっさと確定させたい
からです（法律関係の早期安定）。

　もちろん、提訴期間内に提訴されちゃえば、法律関係が早期に確定することはないですが、そのような場合でも
　　　判決を将来効にして、法律関係が混乱しないようにする
という制度設計になっています（将来効）。
　これが２つ目のポイント。

　このように見てみると、株式発行無効の訴えというのは、株主の保護の制度というより
　　　株主の無効主張を制限して、会社その他の利害関係人の保護を図る制度
という方がふさわしいことが分かるでしょう。

　そのような制度趣旨も踏まえ、株式発行の無効事由については、大変、制限的に解釈されています。

　株式発行差し止め請求権の差止め事由と違って、株式発行無効の訴えにおける無効事由については、明文がありません。

　そこで、無効事由を解釈によって導くことになっているのですが、判例通説は、
　①　差し止めの仮処分を無視した場合
　②　差し止めの機会を保障するための手続きである通知・公告を怠り、かつ、差し止め事由がある場合
等極めて限られた事由だけを無効事由としています。
　これは、一旦、株式が発行された以上、それを無効にすることは、法律関係を混乱させるという価値観に基づくものです。
　そのため、公開会社において、株主総会の決議を経ずに、有利発行をした場合等は、無効事由にはならないと考えるのが判例・通説です。
　差し止め事由があるにもかかわらず、差し止めをしないまま、放置した株主が悪い、という厳しい考え方が根底にあるわけです。

　もっとも、会社法の下では、非公開会社の株式発行無効の訴えの提訴期間が１年に延長されたことから
　　　非公開会社において株主総会の決議を経ずに株式が発行されたことは、無効事由となる
と考えるべきでしょう。
　それが無効事由になるということを前提に、その主張させるために、わざわざ１年間に提訴期間を延長したのですから。

４　株式発行不存在確認の訴え
　３で述べたように株式発行無効の訴えは、提訴期間により株主の主張を制限するところに本質がありました。
　しかし、実務においては
　　　「株主が全然知らない間に、株式が発行されたことになっている。」
ということも、よくあることで、提訴期間の制限が、株主に可哀想な結果をもたらす場合もあります。
　そこで、株式の発行手続きが全く取られておらず、株式が発行されたとは認められないような場合には
　　　株式発行不存在確認の訴え
をすることができます。
　この訴えは、確認の訴えであり
　　　提訴期間に制限がない
というメリットがある一方で
　　　「不存在」の場合にしか、訴えは認められない
という点では、株式発行無効の訴えよりも、制限されています。

　なお、民事訴訟の一般原則によっても、「確認の訴え」が認められる場合があるにもかかわらず、あえて明文でこの訴訟類型を認めているのは
　　①確認の訴えの利益があることを明文化する
　　②判決効の第三者に対する拡張を認める
という２つの目的があるからです。

５　損害賠償・担保責任
　以上のように、一旦、発行された株式を無効にするというのは、なかなか難しいので、既存の株主の救済は、多くの場合、「金」で解決する必要があります。
　
　金で解決する方法には
　　①会社に金を入れてもらい、低下した株式の価値を復活させる間接的な方法
　　②株主が金をもらい、損害を回復する直接的方法
の２種類があります。

　「不公正な価額で引き受けた引受人に対し、差額を会社に支払わせる」
　「価値の低い現物出資財産を給付した引受人に、差額を会社に支払わせる」
という２１２条の担保責任は、①の考え方です。
　また、取締役の２１３条責任も①ですね。

　これに対し、株主が、有利発行によって株式の価値が低下したこと等を理由として、４２９条１項に基づき業務執行者等に対し損害賠償を求めるというのが②です。
　もっとも、このような損害賠償が可能かどうかについては、難しい問題があるので、この問題で触れる必要はないかも知れません。

６　まとめ
　４回にわたって、募集株式の発行について説明してきました。この問題は、解釈論が沢山あるため、これまでも何度も試験に出てきたところですし、敵対的買収に対する防衛等、最近の実務でもホットな話題でもありますから、基本的な要件・効果がすらすらと出てくるように訓練し、かつ、事例でも適切な当てはめができるようにしておいてください。

（質問コーナー）

Q1
前回のＱ15について確認させてください。
＞全員の同意があるのに、通知はないという事態がどんな場合か想定できません。
＞遅くとも同意をとる直前に内容は知らせていますよね。
＞同意は、当然のことながら、内容を理解していることが前提です。

ということは，知らせるべき事項の一部を欠く通知しかされなかった場合に，株主全員が同意していても，適法なものとはならないという理解でよろしいでしょうか？
投稿 たつきち | 2007年2月16日 (金) 23時03分
A1
同意が錯誤に基づくものであれば、駄目でしょう。

Q2
早速ですが、種類株式発行会社において、ある種類の既発行株式の一部を別の種類株式に変更する場合、例えば、普通株式から無議決権配当優先株式への変更をする場合、株主全員の同意が必要でしょうか？旧商法時代は、明文の規定はありませんでしたが、全員の同意が必要という実務上の運用だったと思いますが、会社法上はいかがでしょうか？
投稿 法務部員1 | 2007年2月17日 (土) 20時52分
A2
　全員の同意が必要です。

Q3
最近、分配可能額を超えた違法な自己株式取得の事例が出たようです。
http://www.nos.co.jp/ir/pdf/r070216.pdf
このケースでは、上記ニュースリリースを見ると、違法な自己株式取得について無効説を前提として処理するようです。もちろん現時点で最高裁の判断があるわけでもないですし、有効説、無効説どちらを取っても解釈論としては成り立つと思うのですが、サミーさんはこの件について何かご意見・ご感想とかを持っていらっしゃるのでしょうか？　もしよろしければ教えてください。
投稿 ymchn | 2007年2月18日 (日) 00時44分
A3
まあ、いろんな考え方があるということでしょう。
皆、オウンリスクで頑張っているのです。

Q4
社債権者集会の召集について質問させてください。
ある種類の社債の総額の10分の1以上にあたる社債を有する
社債権者は召集の請求をすることができます。（718条1項）
　ここで　なぜ　「ある種類の社債の総額の10分の1以上」
という　株主総会召集請求権（297条　総株主の議決権の
100分の3以上）に比べて厳しい要件を718条で定めているのですか？　
　そもそも、社債権者集会の決議は出席した議決権者の議決権の2分の１を超える議決権を有するものの同意でたります。
（724条１項)そして、これは議決権の要件を軽減することで
社債権者の権限を強化する趣旨だと理解しています。
この流れからいくと、社債権者集会の召集についても
もうすこし緩やかな要件で定めた方がいいのでは　と考えてしまいます。
投稿 maru | 2007年2月18日 (日) 01時14分
A4
　社債権者は、所詮、債権者です。
　社債権者集会の決議事項を考えれば、株主総会の招集請求の要件と比べるのは、意味がないと思います。

Q5
組織再編行為と情報開示のうち事後の開示について
分割会社・承継会社・新設分割により設立された会社で
事後の開示をされた書面につき、株主・債権者・その他利害関係人が閲覧・交付請求等をすることができます。
　ここで「その他利害関係人」とは具体的にどのような人を指すのでしょうか？
　また、株主・債権者に加えて「その他利害関係人」まで
広く閲覧・交付請求等をすることができると定めたのは何故ですか？ご教授ください。
投稿 maru | 2007年2月18日 (日) 01時16分
A5
　分割により承継された財産の担保権者等利害関係を有する人は、見せた方がよいからです。

Q6
　株主総会における書面投票および電子投票について教えてください。
①株主の数が1000人未満であれば、株主総会の電子投票を認めて書面投票を認めない（＝298条1項3号を定めずに4号のみ定める）ことも可能と理解しています。その場合、会社には全株主に対して参考書類を交付する義務がある（302条1項・2項）が、299条3項の承諾をした株主以外の株主に対しては、302条4項の請求がない限り、議決権行使書面（に記載すべき事項の電磁的方法による）提供の義務がないように読め、結論にやや違和感を覚えるのですが、当方の理解に何か誤りがあるのでしょうか？

②株主総会の書面投票も電子投票も認めており、全株主に書面で招集通知・参考書類・議決権行使書面を送付している会社に対して、299条3項の承諾をしていない株主から302条4項の請求がなされた場合、会社にはなお議決権行使書面に記載すべき事項の電磁的方法による提供の義務が発生するのでしょうか。

投稿 まいたけごはん | 2007年2月18日 (日) 10時46分
A6
①　誤りはありません。電子投票に興味のない人に、教える必要のない事項を教えないだけのことです。
②　面倒くさいのは分かりますが、法文上は、必要と考えた方が素直ですね。

Q7
　会社法817条1項と同法933条1項1号括弧書との関係についてお聞きします。
　817条1項では，日本における代表者のうち一人以上は日本に住所を有する者でなければならないと規定しているので，外国に住所を有する者でも日本における代表者となりうることを前提としていると思います。他方，933条1項1号括弧書では，「日本における代表者（日本に住所を有する者に限る。以下この節において同じ）」と規定しているので，外国会社の登記を定める第３節においては，「日本における代表者」とは日本に住所を有する者に限られ，例えば日本における代表者として登記されるのも日本に住所を有する者のみということになると解釈するのでしょうか？
　それとも，933条1項1号括弧書は登記の管轄についてのこのだけに限定して読むべきで，管轄以外のことについては，外国に住所を有する者も「日本における代表者」に含まれ，例えば外国に住所を有する日本における代表者も登記事項となると解釈するのでしょうか？
投稿 パケット | 2007年2月18日 (日) 12時10分
A7
　外国に住所を有する日本における代表者は、登記事項ではないと思います。

Q8
100問の第62問です。小問１で、名義説を展開して３５６条1項2号に当たらないとしています。
もし計算説をとって、自分に経済効果が帰属すると考えれば「自己または第三者のため」に当たるのだと思うのですが、そうだとしてもそもそも同条は「取締役が」「株式会社と」取引しようとする場合の規定なので、どのみち同条には該当しないように思えるのですが・・。
何故2号を検討しなければならいのでしょうか？
投稿 マーキュリー | 2007年2月18日 (日) 16時38分
A8
　株式会社と取引をしないのだから、2号ではないというのでも良いと思います。
　ただ、3号は、2号で拾いきれないものを拾う規定なので、「2号ではない」ということは、論じる必要があると思います。

Q9
親子会社間で、親会社が子会社を吸収合併することがありますが、メリットは何でしょうか？考えられるのは、子会社の管理部門の整理等の無駄をなくすことが考えられますが、これは親子のままでは無理なのでしょうか？
敢えて合併するメリット（税金や労務関係等）がありましたら、教えて下さい。今度、グループ会社の再編を行うについて、意見を求められそうなので・・・
投稿 のりのり | 2007年2月18日 (日) 21時21分
A9
法律論ではないので、お答えしづらいです。

Q10
「取締役会の決議の省略」（会社法３７０）「取締役会への報告の省略」（同３７２）「監査役会への報告の省略」（同３９５）についてお尋ねします。
いずれも議事録作成が義務付けられており、いわば「みなし取締役会（監査役会）」とでもいうべきものかと理解しておりますが、事業報告における社外役員の活動状況にいう取締役会/監査役会への出席状況（施行規則１２４④）との関係がよく判りません。
「みなし取締役会（監査役会）」もここでいう「取締役会（監査役会）」にカウントすべきでしょうか？　（全株懇ひな型などでは、「○回中△回出席」などと書くべし」とされていますが、ここでの回数に算入すべきか、という趣旨です。）
確かに、議事録にする以上「取締役会（監査役会）」には違いないのでしょうが、他方で「出席」という概念には入って来ないように思います。
また、もしこれを算入すべしとなると、多忙な社外役員の立場からすると、現に開催される取締役会（監査役会）は少な目にして貰って、「みなし」を多用して貰うと出席率が向上する、という誠に奇妙な”メリット感”が出てしまい、実質的にもおかしいように思います。
というように考えますと、このような「みなし取締役会（監査役会）」は、事業報告での開示においては、回数に算入すべきではなく、必要があればその旨特記する（例：「○回中△回出席。なお、このほかに、当期中において×回『報告の省略』がありました。」などと）のが妥当ではないかと思うのですが、サミーさんのお考えをご教示頂ければ幸いです。
投稿 ETC | 2007年2月18日 (日) 22時53分
A10
ETCさんの言うとおりでしょう。

Q11
同回答において「監査役会で監査報告の内容を決議する必要がありますから、現に監査役会を開催してください。」とありますが、
①監査役会の監査報告は、監査委員会のそれと異なり、「決議」の必要はないのではないでしょうか（施行規則１５６条３項vs.同１５７条２項）。「決議」だったら、過半数とか全員一致とかの「決議要件」が必要になってしまいますが。
②施行規則１５６条３項に「会議を開催する方法又は・・・」とありますから、監査報告作成にあたっては、「現に監査役会を開催」する必要はない、ということになりませんか。
実はここが元のQの根底にある疑問です。「監査役会が監査報告を作成」する（因みに、サミーさんが仰るように、監査役会「で」ではなく、監査役会「が」の筈です）以上、現に監査役会を開催しなければ作成できない筈なのに、なぜ施行規則は、わざわざ「必ずしも現に会議を開催しなくてもよい」と読めるような条項を入れたのが理解できないのです。結局整合的に理解するためには、
１）現に監査役会を開催して監査報告を作成するのが原則だが、
２）その監査役会に欠席した監査役がいる場合、これを”救済”するために（旧商法下では、欠席監査役は署名押印できず、その旨を注記していましたね）、敢えて入れた条項が施行規則１５６条３項であると、理解せざるを得ないのですが、いかがでしょうか。
投稿 ぽっぽー | 2007年2月18日 (日) 23時39分
A12
①監査役会の決議要件は、３９３条にあるとおりです。
②情報の送受信により同時に意見の交換をすることができる方法も監査役会の開催方法の一つと考えているのでしょう。

Q13
会社法100問第２版のP.102、№105についてです。

誤：
募集株式の引受人が株式会社に対して金銭債権を有している場合は、
株式会社は、当該金銭債務について引受人に対する出資履行請求権を
自働債権として、相殺により消滅させることができる。
とあり、
正：
募集株式の引受人は、出資の履行をする債務と、株式会社に対する債権とを
相殺することができないが（208条3項）、株式会社による相殺は禁止されていない。
とあります。
誤では、「会社からの相殺」が記述されているように思えます。
とすれば、正の後段の「株式会社による相殺は禁止されていない」に
あたり、正しい記述のように思えます。
どの点が誤りなのかがよくわからないので、
よろしければ簡単に指摘していただけるとありがたいです。
投稿 受験生 | 2007年2月19日 (月) 12時23分
A13
　以前も訂正したのですが、「誤」の部分が、実は誤りではなかったという誤植です。

Q14
「つまみ食い問題」とはどういうことでしょうか？
聞きたかったのは、連結計算書類作成会社の事業報告において、会社の現況に関する事項（施行規則120条）に掲げる事項の一部を企業集団について記載し、一部を単体についてのみ記載することは可能かということです。
同条2項で「前項各号に掲げる事項については、・・・企業集団の現況に関する事項とすることができる。」とありますが、これは、企業集団についての記載にする場合は、「前項各号に掲げる事項」の全部を企業集団についての記載にしなければならないと読めますし、そうでないようにも読める気がします。全体として統一するべきとは思っているのですが、確認させていただければと。。。
投稿 んーー | 2007年2月19日 (月) 13時17分
A14
　つまみ食い問題というのは、会社が、自分に都合のいいように、企業集団の現況に関する事項と、単体の事項をつまみ食いして、自分の実体を良く見せることです。
　120条は、そういう会社側の恣意的なつまみ食いを認める趣旨ではないので、あまり答えたくないということです。