【入門】預合いと蛸配当（２）

　前回は、預合いと蛸配当の意義についてお話しましたので、次に、預合いと蛸配当に対する会社法上の制度の内容とその趣旨についてお話します。

１　預合いの禁止の趣旨
　資本充実の原則の記事（http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/13029793）で、詳しくお話しましたが、預合いは、設立や新株発行という
　　　　会社に払込金が流入してくる場面
で問題となる事象であり、預合いによって、既存の債権者の債権が、直接、害される（回収不能になる）ことはありません。

　しかし、資本充実の原則の背後には、
　　①　株主になれば，会社財産に対する一定の支配力を持つことになり，その点では，債権者よりも有利な立場に立つのだから，現実に財産を拠出していない引受人には，株主としての権利を行使させるべきではない。
　　②　払込みが行われた場合、資本金（又は資本準備金）の額が増加し、債権者に対し
　　「一旦は会社に資本金（又は資本準備金）の額に相当する財産が現実に拠出された」
ことを公示（公告・登記）することになるので、資本金等に対する信頼を保護する必要がある。
という価値観があります。

　預合いは、この①②の価値観からは、
　①　預合いをした引受人は、自分の資金を拠出せずに払込みを行っているのだから、リスクを十分に負担したことにはならない。
　②　預合いによる払込みにより資本金の額は増加するが、会社の払込取扱銀行に対する払込金の返還請求権は、借財が返済されるまで行使することができないので、「現実に拠出された」という信頼を害するおそれがある。
という点で問題があるので、
　　　預合い罪
という罰則により禁止されています。

　また、募集設立において、預合いが行われた場合、払込取扱銀行等には、
　　　保管証明責任（６４条２項）
が生じますが、この保管証明責任も、債権者の保護のために役に立ちます。
　この保管証明責任は、本来
　　　発起人による払込金の持ち逃げ防止
という「発起人以外の引受人」を保護するための制度です。
　しかし、その制度が存在することにより、会社の債権者が、会社の払込取扱銀行等に対する払込金の返還請求権を代位行使するときに、「返還に対する制限」を対抗されないというメリットを受けるのも事実ですから、その点を指摘する必要はあります。

　もっとも、保管証明責任は、債権者保護自体を目的とする制度ではないため、発起人による持ち逃げ防止を考える必要がない
　　　発起設立や新株発行の場面
では、保管証明責任の制度はありません。

　そこで、そのような場面で、債権者を保護するための法律構成として、解答例では、
　　民法９４条２項
を適用しています。
　なお、「預合いによる払込みが有効」（後述）であるということと、「預合いには、虚偽表示が含まれており、その虚偽表示部分は原則として無効である」ということは、別の次元の問題であるというこを、解答例を見て理解してください。
　
＜預合いによる払込みの効果＞
　さて、預合いによる払込みの効果については、旧法における通説では、「無効」と解されていましたが、会社法の立案担当者である私達は、「有効」と説明しています。
http://app.blog.livedoor.jp/masami_hadama/tb.cgi/50055555

　旧法では、
　　資本金が株式の発行価額をベースに決定されていたこと
　　発起人等に引受担保責任が課せられていたこと
から、預合いによる払込みを無効としても、特に問題が生ずることはありませんでした。
　また、先ほど述べた①の価値観、すなわち
　　預合いをしたような引受人をに株主としての権利を行使させるべきではない
という価値観から、払込みを無効としたいという側面もあったと思います。

　そして、会社法でも、①の価値観を強調すれば、預合いによる払込みを無効とする考え方（無効説）も、成り立たないわけではないかもしれません。

　しかし、旧商法と異なり、資本金を払込価額をベースに算定し、かつ、引受担保責任を廃止した会社法で、預合いによる払込みを無効とすることは、
　　　払い込まれた金銭は、会社財産を構成しない。
　　　払込金は、引受人に返還しなければならない。
　　　資本金・資本準備金は増加しない
という、債権者にとって厳しい結論を導くことになってしまいます。
　
　「預合いによる払込みという禁止行為をやったのに、なぜ有効なんだ」
という素朴な疑問があることは理解できますし
　「有効説」の方が「無効説」よりも、債権者の保護に厚い
というのは、素朴な目から見ると、一見、奇妙な結論ですが、それは、あくまでも素朴な考え方であり、専門的な考え方ではありません。

　会社法の諸制度についてよく考えてみると、有効説の方が実際に債権者の保護に役立つというのは、極めて当たり前のことなのです。
　払込みというのは
　　　引受人の個人資産を、会社財産にした上、払戻を禁止する行為
なのですから、会社財産を増やすためには、払込みが多ければ多いほどいいのす（旧法における保管証明責任の考え方は、まさに、そういう考え方です。）

　第２版では、預合いによる払込みが有効であるという理由を詳しく書いていますが、要するに、
　　「預合いから債権者を守るためには、有効説しか選択肢はない。」
わけで、正直なところ、私は
　　「無効説にたって、どうやって債権者保護をはかればよいのか？」
という点については、想像することもできません（だから、そういう質問をしないでください。）。

　無効説から有効説に対する批判があるとすれば、前述の①の視点から
　　払込みを有効とすると、預合いによる払込みをした引受人が株主としての権利を行使することになる。
という点でしょう。

　しかし、その引受人は、払込取扱銀行から借財をして払込みに当てているのですから、リスクを負担して、株主になったわけで、①の視点を強調しすぎるのは、おかしいと思います。
　また、見せ金と異なり、預合いをした引受人は、払込金を自己の借財の返済のために利用していません（利用しようにも、引き出すことができないので、利用できません）。言い換えれば、自己の借財は、自ら返す意思を有しており、会社の資産である払込金を、会社の資産のまま保有する意思を有しているのです。

　以上のように、引受人側から見ると、預合いによる払込みは、払込みの意思の面でも、払込みの事実の面でも、払込みの要件を充たしていますし、会社側から見ても、払込金の返還制限が、保管証明責任等により、無効とされることからすれば、通常の払込みと区別する合理的理由はありません。

　ということで、どこから、どう考えても、預合いによる払込みは「有効」と考えるのが合理的であると思えて仕方ありません。
　実は、私には、無効説の根拠が分からないので、「有効説以外ありえない」と言い切るのには、一抹の不安がありますし
　　　無効説から、説得的な反論をしてもらいたい。
という期待も持っているのですが、今のところ、私には有効説しか考えられないので、本日もそれをベースに説明しました。

　次回は、蛸配当について説明します。
（続く）

(質問コーナー）
Q1
「蛸配当」の話題ですが、最近の事例で資本剰余金による配当を行った上場会社がありました。
食べてもタコの生命維持に影響ないという点で、「足」は「配当原資」である（≒資本剰余金）と考えた場合（少し無理がありますか？）、今の会社法では「この配当は『足』を食うことによって実施していますよ」、という説明をせずとも良いのが「剰余金配当」の議案の建てつけですよね。
たしかに、Ｂ/Ｓを良く見れば判らないことはないですが、「規範法」たる会社法としてどうでしょう。もちろん、会社の開示姿勢の問題でもあるわけですが・・・。弁護士に聞けば、100人が100人とも「開示の必要なし」と答えると思います。
投稿 Ｔ/Ａ | 2007/01/04 23:26:10
A1
　その他資本剰余金を配当減資にすることは、別に蛸足を食っているわけではありません。
　その他資本剰余金は、資本金の減少（債権者保護手続が必要）や自己株式の処分によって生ずるものであり、債権者の保護を図る必要はないからです。
　入門を最初から見てもらえばわかるとおり、資本金にせよ、資本剰余金にせよ、それ自体は、財産ではなく、単なる数字です。株主が食べていいものと、悪いもの（分配可能額を超えるもの）が区別されている以上、それがその他利益剰余金か、その他資本剰余金かを気にする意味はありません。

Q2
「説明責任」について再度質問させてください。
「取締役の株主に対する説明責任」についての質問です。
取締役が規則に従った情報開示をしたにもかかわらず、「説明責任」違反を理由として、株主総会決議が取り消されるという場面は想定できますか？具体例をご教示いただけますと幸いです。
投稿 ろびぞう | 2007/01/04 23:50:43
A2
　規則による開示の問題と、説明責任の問題は、全然、別の問題です。
　したがって、設問の「規則に従った情報開示をしたにもかかわらず」という部分は、何の意味もありません。
　また、前回もお答えしたとおり、「説明責任」は多義的に用いられる言葉ですから、「説明責任違反」という言葉も、法的にあまり意味のある言葉ではありません。
　ただ、例えば、質問に対し、虚偽の説明をして、決議を得た場合には、決議取消事由が生ずる場合もあるでしょう。

Q3
債務超過の疑いのある子会社の解散・清算手続についてご教示下さい。
旧商法下では、当該子会社が債務超過の疑いがある場合、特別
清算開始決定との絡みで、旧商法419条により代表清算人が裁判所
に対して清算貸借対照表を提出する際に親会社の期限付き債権放棄
書を提出することによって裁判所に特別清算開始決定を出さないでもらう
といったテクニックがあったかと思います。会社法では旧商法で定められていた
届出義務がなくなったため、債務超過の疑いがありつつも、特別清算を避け
通常清算を進めるにはどのような方法を取ることが可能でしょうか。
投稿 SMOKY | 2007/01/05 17:34:46
A3
　親会社の期限付債権放棄書だけで、債務超過にならないのならば、会社法でも債務超過にはならないでしょう。それは、テクニックではなく、債務超過の疑いがあるか、ないかという認定の問題ですよね。
　逆に、「債務超過の疑いがあること」（510条2号）の特別清算の要件なので、その要件を充たすならば、特別清算を避けることはできないでしょう。
　大事なのは、「疑い」をなくすことができるかどうかで、「疑いがありつつ、避ける」ことはできません。

Q4
普通株式の一部「転換」についてのご回答ありがとうございます。
私は、たとえ株主の全員の同意があっても、
取得請求権付株式又は取得条項付株式を使わないと普通株式の一部「転換」はできないと考えておりました。
「伝統的な解釈」
（可能であれば、記載箇所を教えていただけますでしょうか？）
の根拠は不明ですが、
一部の普通株式だけを転換することが可能な理由は、
実質的には
それによって害される（可能性がある）株主
の全員の同意があれば可能
という理解でよいような気がするのですが、
形式的な理由（条文上の根拠）がないように感じます。
会社法の立案過程で、
明文の根拠を置かなかった理由はあるのでしょうか？
投稿 初心者 | 2007/01/05 22:35:18
A4
伝統的な解釈に、形式的な理由はないです。
会社法が、明文の根拠を置かなかったのは、きちんとした理屈がつかないからです。
それでも、あえて、伝統を否定するほどのことはないだろうというのが、今の実務の立場だと思います。

Q5
Ａ9についてです。
違法行為差止めの訴えの効力が会社に及ばないという解答でしたが、
民訴１１５条１項２号の適用がないということでしょうか？
責任追及等の訴えの判決の効力は、同条により及ぶと聞いたことがありますが…
投稿 法学ベイビー | 2007/01/06 1:17:13
A5
株主の取締役に対する違法行為差し止め訴訟は、株主の権利を行使する訴訟なので、訴訟担当ではありません。
したがって、民訴１１５条1項2号を適用する余地はありません。
責任追及等の訴えは、会社の権利を行使する訴訟であり、株主は、訴訟担当ですから、民訴１１５条1項2号が適用されます。

Q6
本日は株主総会の決議の省略（319条）について教えてください。
会社法が319条について、意図的に318条と異なる規定の仕方をしているのは、319条が比較的小規模の会社を想定しているから、との理解でよいでしょうか？
具体的には、318条と異なり、①　「支店」での備置義務が規定されていない、②　「債権者」の閲覧等の請求権が規定されていない、③　「書面の写し」の閲覧ではなく、「書面」の閲覧請求権が規定されている、点は小規模会社を想定するが故の違いである、との理解でよいでしょうか？
議事録に関して別件ですが、会社法で書類等の備置義務が規定されている株主総会議事録等は、登記申請の際、添付書面になることがありますが、登記申請されている間、会社に書類等が備置されていない場合（後日原本還付をするにしても）は、違法になるのでしょうか？（実務ではいつも正副2通作成しております。）
投稿 NK | 2007/01/06 9:10:03
A6
会社が小規模かどうかは、あまり気にしていないのではないと思います。
議事録は写しを簡単に取れるが、同意書面は沢山ある場合があるから、写しを取るのは大変だ、という違いです。
なお、登記申請の添付書面の適法性と、備置は、全く別次元の問題です。

Q7
　基本的なことなのですが、株式分割について１点お聞かせください。
　分割会社となりうるのが株式会社及び合同会社に限られているのは（７５７条、７６２条）、なぜなのでしょうか。無限責任社員がいると、何かまずいのでしょうか。
投稿 探偵 | 2007/01/07 11:49:10
A7
　株式分割ではなく、会社分割ですね。
　合同会社しか分割ができないのは、大人の事情です。特に理論的理由はありません。

Q8
１株ダミー株を置いて、残りの株式をすべて全部取得条項付株式にして、会社が株主総会の決議を経て行使した場合を考えます。この時、株式に価格がある場合（例：５０万円）、会社が取得する時に配当可能制限（４６１条４項）が生じるのでしょうか？
１００％減資のケースでは、株式の価格は０円なので、会社は対価として何も交付する必要は無く、配当可能制限は生じないと思います。
また、４６１条の柱書の括弧内を見ると、対価から当該株式会社の株式を除くとなっています。
そこで、株式に価格がある場合でも、対価を株式（例：取得条項付株式）にすれば、単なる株式の交換（普通株式→取得条項付株式）と考えられるので、配当可能制限の考慮をする必要はないと考えてよいのでしょうか？
投稿 サミーさん頑張れ！ | 2007/01/07 17:25:51

A8
結論としては、対価が株式ならば分配可能額の制限を受けることはありません。

　なお、質問に基本的な誤解があります。
　まず、株主総会決議を経て「行使した」とありますが、「取得した」ということですね。
　また、「１００％減資のケースでは、株式の価格は０円という記述がありますが、１００％減資でも、取得する株式も、対価として交付する株式も、その価格が0円になるとは限りません。