【入門】預合いと蛸配当（１）

　あけましておめでとうございます。
　正月は家族でスキーに行ったので、ブログをさぼらせて頂きました。
　休み中、一番驚いたのは、はじめてスキーに行った３歳の子供が、数時間の練習だけで、ボーゲンで曲がったり、止まったりできるようになったことです。
　３歳ですから、理屈は何も分かりません。
　「足をハの字にして」と言っても、カタカナを読めませんので、「ハ」の字が分かりません。
　ですから、親やスキー教室の先生が、手で子供のスキー板を押さえて、足をハの字にして、ゆっくり滑らせては、方向転換したり、止めたりするとの繰り返し。
　ところが、数時間、そのようなことをくりかえすうち、「曲がって」と言うと重心をかけて曲がり、「止まって」というと板を広げて止まるようになりました。
　
　実践することの威力を、まざまざと見せ付けられた思いです。

　法律の勉強も、理屈よりも、まず実践。
　初心者が「会社法は難しい」と感じる原因の一つは
　　会社の運営と何も関係のない人生を送ってきたので、何を規律しているのかピンとこない                                           
ということが多いような気がします。
　学生さんも、難しい本を読む前に、会社を設立してみたり（キッザニアみたいに模擬でもいいです）、手形をきってみる。
　こうした実際の動きを体感することで、会社の動きが見え、会社法の条文や理論が頭に入りやすくなります。
　私は、「判例を詳しく研究するよりも、そういうことこそ、ロースクールでやってほしいな。」と思います。

　さて、今日は、第１３問「預合いと蛸配当」。
　「預合いと蛸配当とは何かを説き、これらを抑制する必要とそのための法律規定を説明しなさい。」
という問題です。

　「預合い」は、仮装払込みの一種であり、「蛸配当」は違法配当の一種ですから、一見、あまり関係なさそうです。
　ところが、前者は、株主が会社に資金を注入する場合の問題（株主→会社）、後者は、会社から資金を流出させる場合の問題（会社→株主）で、ともに
　　　債権者の保護
という点では共通しています。
　ですから、「預合い」と「蛸配当」について、
　　①それぞれ債権者のどのような利益を侵害し、
　　②その利益を守るために会社法がどのような制度を用意しているか
ということを説明することができれば、及第点です。

１　預合いと蛸配当の意義
（１）預合い
　「預合い」という文言は、９６５条にありますが、法律用語としては、無茶苦茶あいまいな言葉であり、こんな言葉を、定義もすることなく、しかも、罰則で使うというのは、現代の立法では、１００％ありえません。
　一般人に聞いても、意味が分からない人の方が多いと思いますし、私も、勉強したてのころは「あずけあい」と読むことができず
　　『よごう』って何だ？？
と思っていました。
　しかし、旧商法で「預合」という言葉が用いられ、事件ごとに微妙に表現を変えた裁判例が積み重なってしまったため（しかも、それらに判事された定義は、条文には使えそうにないくらい曖昧なものです）、今更、会社法で定義規定を置くのは難しく、仕方が無いので、そのまま「預合い」という文言が会社法に継承されてしまいました。
　こうした経緯から分かるとおり、「預合い」の意義は、理屈ではなく、「気合い」で決まるものであり、解答例では、とりあえず
　　「株式会社の設立時又は成立後になされる株式の発行に際して、発起人又は取締役等が、株式の発行にかなる払込みを取扱う銀行等から借財し、借入金を会社の預金に振り替えることにより払込みに当て、借財を弁済するまでは、その預金を引き出さないことを約束すること等の方法により、株式の発行に係る払込みを仮装する手段のことをいう」
と定義しています。

　長い定義ですが、要するに、発起人等が、払込みをするための資金を払込取扱銀行から借りるときに、「個人の借入金を返済するまでは、会社の預金を引き出しません」と約束することですね。

　この定義を聞くと
　　　「そもそも、発起人は、財産引受け以外は、会社財産の処分権がないので、６４条２項がなくても、会社の預金について発起人がした約束は無効ではないだろうか。」
と疑問に思う人もいるでしょう。
　しかし、設立前は、会社に法人格がないため、払込金は、発起人名義の口座に払い込まれますから、「発起人名義口座からの引き出しの制限は、当該発起人が決めることができる」という考え方もありえます。
　また、代表取締役は、会社の預金の引き出し制限約束をする権限を有していますから、新株発行の時に、代表取締役が預合いをすると、「権限論」で引き出し制限約束を無効にすることはできませんから、設立時と、新株発行時の取扱いを統一的に説明することができる理論構成の方がきれいです。
　ですから、「預合い」の定義を聞いたときに頭に浮かぶ素直な疑問は後回しにして、ここでは、とりあえず「預合い」の定義を暗記してください。

　なお、この預合いの定義については、
①　発起人が、払込取扱銀行以外の者から借財した場合は、預合いに当たるか。
②　発起人が、払い込みをしていないのに、銀行が払い込んだように仮装した場合は、預合いにあたるか。
等いくつかの問題があります。
　個人的には
①　預「合い」という以上、発起人が資金を借りた相手と、預けた相手が同じでなければ、罪刑法定主義に反するおそれがあるので、原則として、発起人が払込取扱銀行以外から借財した場合は、預合いには当たらないと解するべきである。ただし、払込取扱銀行が迂回融資したような場合には、預合いに当たる。
②　罪刑法定主義の見地からすれば、借入れも、払込みもしていない場合は、「預合い」に該当しないと解するべきである。ただし、現代の銀行実務において、貸付けも、払込みも、現金の交付ではなく、預金口座への記帳等によって行われているこうとを考慮すると、現金の動きがない場合であっても、事実認定として、借入れや払込みがあるものと認められ、「預合い」と評価される場合もある。
と考えています。
　まあ、一行問題で、そこまで踏み込んだ説明をする必要はないので、解答例では省いていますが、この２つの問題は、事前に頭を整理しておくべき問題でしょう。

（２）蛸配当
　「蛸配当」という言葉は法律用語ではありません。
　昭和２８年の出題とはいえ、法律用語ではない俗語の意味を説明させるのは、いかがなものかと思います。
　特に、現物配当が可能になった会社法においては、受験生が
　　「蛸配当とは、会社が蛸を現物配当することをいう」
と解答したとしても、×をつけるわけにはいかないからです（嘘）。

　それはともかく、俗語であろうとも、まともに解答する以上、もっともらしく定義する必要があります。その場合、
　　「蛸配当とは、蛸が食べ物がないときに、食べてはいけない自分の手足を食べるように、株主が配当してはいけない財産を配当することをいう。」
と俗っぽく定義するより
　　「剰余金の配当により株主に交付する金銭等の帳簿価額が分配可能額を超える場合における当該剰余金の配当をいう。」
と法律的に定義した方が、後に法律論を展開しやすいと思います。

　なお、蛸配当は、違法配当の一種ですが、違法配当の中には、例えば、
　　「株主総会の決議が必要なのに、その決議をせずに、配当を行った」
という単純な手続違反の違法配当もあるので、
　　　分配可能額を超える配当
であることを明確にする定義を書くべきでしょう。

　＜次回に続く＞

（質問コーナー）
Q1
　私は今、民事訴訟法の「法人の内部紛争における当事者適格」という論点についての論文を書いています。この論点では取締役選任決議取消訴訟などにおいて法人のみが被告適格を有するのか、または直接の利害関係人(当該決議によって選任された取締役)も当事者となれるのかが問題となります。
　しかし新会社法834条17号では株主総会等の決議取り消しの訴えの被告は「当該株式会社」と規定されており、この論点は立法解決されたようにも感じられます。従来は被告適格につき旧商法に明文がなかったために論争が起きていたという理解は正しいのでしょうか。また明文に規定がなされた今でもその解釈や、「当該株式会社」の範囲をめぐっての議論がなされる実益はあるのでしょうか。
　直接会社法に関係する論点ではないのですが、サミーさんのご意見をお聞きしたく質問してみました。宜しくお願いします。
投稿 あんじー | 2006/12/29 0:50:41
A1
　被告適格は、会社に関していえば、立法的に解決されました。
　ですから、議論の実益はないでしょう。

Q2
T&A MasterのNo.192に掲載された記事「種類株式の活用と評価」においては「種類株式自体を相続しなくても、株主全員の同意があれば、相続した普通株式の一部だけを種類株式にすることもできます」とあるのですが、①会社法の条文上の根拠がわかりません。②実質論としては株主全員の同意が必要なことは理解できるものの、具体的な手続きもイメージがわきません。③発行済みの普通株式の一部だけを別の種類に転換することが可能なのでしょうか？
投稿 初心者 | 2006/12/29 22:11:23
A2
　伝統的にできると解釈されているんですよね。それで、それを否定する必要は無いので、今もできるとお答えしているところです。なぜ、できるんでしょうね？極めてラフに言えば、全員の同意があるから、どの株主の利益も害されないということでしょうが、厳密に論証しだすと、なかなか難しい問題があるのです。こういうのが、大人の事情というものでしょう。
　発行済みの普通株式の一部を別の種類に転換することもできます。

Q3
公開会社における募集事項の決定は、原則として取締役会の決議によるとされています（１９９条１項２項、２０１条１項）。このような会社法で取締役会決議事項とされているものを、定款によって、株主総会が決すると定めることができるのですか？
某書籍（学者執筆ではありません）には、定めることができると明記してました。
確かに、株主総会が、会社所有者により構成されている事を考えると、そのように定めることができるように思えます。また条文上の２９５条２項の「定款で定めた事項」との文言からも、できるように思います。
しかし、２０１条１項は、定款変更の限界を画しているとも考えられます。条文解釈としては、２９５条２項の「定款で定めた事項」とは、会社法上「別段の定め」を置くことが許された事項に限られると考えるわけです。このような考えは、間違ってますか？
御教示のほど、宜しくお願い致します。
投稿 かなり苦学生 | 2006/12/31 5:29:38
A3
　定款で定めれば、募集事項の決定を株主総会で定めることができます。
　２９５条２項が根拠です。２０１条１項が、２９５条２項を制限する根拠にはなりません。

Q4
会計監査人とか取締役会設置会社の取締役が機関でなくてただの人っていうのの法的根拠って何でしょうか？条文のどこみてもわからないのですが。
投稿 貳 | 2006/12/31 20:47:52
A4
　それは、昔の考え方です。会社法では、「株主総会以外の機関」の中にすべて整理しています。

Q5
12/28のQ2に関連して、①取締役会非設置会社で取締役1名の場合には、348条2項の反対解釈として、（法令または）定款に別段の定めがある場合を除き、当該1人の取締役が株式会社の全ての業務の決定をすることができるということでよろしいのですよね。また、②取締役会非設置会社で取締役が複数存在する場合、348条3項には362条4項には規定されている重要な財産の処分及び譲受けや多額の借財等が掲げられていないのですが、取締役会設置会社で各取締役に委任することができない事項についても、取締役会非設置会社では各取締役に委任することができるという考え方でよろしいのでしょうか。
投稿 ハニャ？ | 2007/01/01 21:15:12
A5
①1人のときは、１人で決定します。
②委任できます。

Q6
吸収合併の決議要件（消滅会社）について質問があります。
以下の理解でよいのでしょうか？
吸収合併消滅株式会社（公開会社とする）の株主総会の決議要件について
①発行株式が１種類で、対価が譲渡制限株式のとき
　　特殊決議
②発行株式が２種類
　　甲種類株式（譲渡制限なし）→対価が譲渡制限株式
　　乙種類株式（譲渡制限なし）→対価が譲渡制限株式
　のとき
　　「全体総会の特別決議」
　　　　+「甲種類株主総会の特殊決議」+「乙種類株主総会の特殊決議」
③発行株式が２種類
　　甲種類株式（譲渡制限あり）→対価が譲渡制限株式
　　乙種類株式（譲渡制限なし）→対価が譲渡制限株式
のとき
　「全体総会の特別決議」+「乙種類株主総会の特殊決議」
④発行株式が２種類
　　甲種類株式（譲渡制限あり）→対価が譲渡制限株式
　　乙種類株式（譲渡制限なし）→対価が譲渡制限なしの株式
　　「全体総会の特別決議」のみ
投稿 XYZ | 2007/01/02 23:54:57
A6
　そうです。

Q7
　取締役会設置会社における取締役の権限はかなり制限されてる（というか取締役会に大幅に権限委譲されてる）から機関じゃないとかんがえてもいいのでしょうか？取締役会が存在するからこそ取締役というポストもある、というように。
　それに対して監査役は、監査役会設置会社においても独立の権限は保持されてるから単独の機関としても存在意義があるということになるのでしょうか？
投稿 貳 | 2007/01/03 0:28:18
A7
　取締役会設置会社の取締役も、機関と整理されています。
　取締役会が存在するから、取締役があるのではありません。条文構造上、取締役は、株式会社の必置機関です。

Q8
最近、経営者の「説明責任（アカウンタビリティ）」という言葉を耳にするのですが、この議論は法解釈論的にはどう位置付ければよい議論なのでしょうか？
たとえば、「説明責任」に違反すると、役員等の損害賠償責任を生じさせたり、あるいは、株主総会決議の取消事由になったり…ということはあるのでしょうか？
私の理解では、結局は、「善管注意義務」の議論に解消されるように思うのですが、このような理解でよろしいのでしょうか？
また、施行規則ではかなり「情報開示」が進んでいるように思いますが、このような規則を遵守してもなお「説明責任」が問われる場面というのは想定できますか？
投稿 ろびぞう | 2007/01/03 3:40:12
A8
　説明責任は、誰に対するどんな場面の説明責任なのかによって、法的意味が全く違います。
　施行規則を遵守しても、「説明責任」が問われる場合は山ほどあるでしょう。

Q9
　未熟なロー生ですが，違法行為差止請求権（３６０条）についてご教授ください。
　一問一答（Q２１９）によれば，違法行為差止請求について濫訴防止規定（例えば，８４７条１項但書き）がないのは，「個々の株主が有する実体法上の差止請求権の行使」であるから、その訴えの提起を制限することは、裁判を受ける権利（憲法３２条）の保障の点から妥当でないから，とされています。
　そうすると，株主による違法行為差止の訴えの判決効は，会社にも及ぶのでしょうか。株主を「法定訴訟担当」と見ると，判決効が会社にも及ぶのは分かるのですが（民訴１１５条１項２号），株主が有する固有の権利と捉えると，どのようになるのでしょうか。
投稿 イロハ | 2007/01/03 17:05:00
A9
　取締役に対する違法行為差し止めの訴えの判決の効力は、会社には及びません。
　
Q10
事業譲渡について債権者保護手続がないので、債権者をどう保護すればよいのか、自分で考えた以下の事例で教えてください。
資産：50、負債：40の会社が資産50部分のみの事業譲渡を行った場合で、譲受人が譲渡人の商号を利用しないとき。
考えられる債権者の保護は、詐害行為取消権（民423条），です。しかし、詐害行為時に債務者の無資力が必要であると判例はしています（大判大正15年11月13日）。上の事例では，詐害行為時＝事業譲渡時には資産＋10の超過なので、詐害行為取消権を行使できないことになり、債権者は口をくわえたまま事業譲渡が行われるのを見るしかないのか。そうすると、おかしな感じがします。
投稿 たけし | 2007/01/03 19:02:58
A10
当該行為により債務超過になるならば、詐害行為です。

Q11
　発起設立で、公告方法は官報掲載を採用するときの株式会社が、設立当初に、貸借対照表をインターネットで開示することとする場合、ウェブページのアドレスを決定するのは発起人でしょうか。また、発起人が複数のときは、その過半数の一致で決定できるのでしょうか。
投稿 はりこのトラ | 2007/01/03 22:00:44
A11
　成立時の貸借対照表は、公告義務がありません。そのため、それは、公告ではなく、成立後の会社の業務執行者が行う単なる情報開示なのではないでしょうか？いずれにせよ、発起人ではないですね。