【入門】発起人の権限(4)

　前回は、発起人の権限と設立費用の関係についてお話ししましたが、一点だけ、設立費用について、補足します。

　会社法の本を読んでいると、たまに
「発起人が設立前に支出した費用を第三者に支払った場合は、発起人は、定款に記載されている費用の限度で、検査役の調査や裁判所の監督・創立総会の承認を経たことを条件として、会社に求償することができる」
という記述があります。

　この記述には、不正確な点がいくつか紛れていますが、どこか、分かりますか？

　まず、変態設立事項について、「創立総会の承認」というものはありません。
　発起人は、検査役の報告内容を、創立総会に提出しなければいけませんが、それは報告事項であり、「承認」は不要です。もっとも、創立総会が変態設立事項について定款変更をすることはできます。

　次に、変態設立事項の記載がある場合、検査役の調査が必要であり、裁判所が、不当であると認める場合には、変更命令が発せられますが、変態設立事項の効力が認められるかどうかは、「定款への記載の有無」だけが要件であり、検査役の調査（それに続く裁判所への報告等を含め）は、要件となっていません。
　変態設立事項の記載がある場合、３３条１０項の例外要件を充たさない限り、検査役の報告に関する書面を添付しなければ、設立の登記ができませんから、事実上、「定款に記載はあるが、検査役の調査を受けていない」という場面は極めて希ですが、条文の正確な理解のために、検査役の調査は要件ではないということは認識しておいた方がいいと思います。

　余談めいた話は、そのくらいにして、今日は、
　　開業準備行為
についてお話ししましょう。

③　財産引受け
　前三回で、何度もお話ししたように、財産引受けというのは、発起人が、設立前に、設立後の会社のために財産を購入することです。
　発起人が、設立のために必要な財産（定款を印刷するための用紙等）を購入するのは、財産引受には含まれず、設立事務で使う財産以外の財産の購入が財産引受になります。
　
　当然のことですが、財産を「売却」することは、財産引受にはなりません。
　設立前に、商品を売ったりすると事業をしたことになってしまい、「会社の成立前に当該会社の名義を使用して事業をした者は、会社の設立の登録免許税の額に相当する過料に処する。」（９７９条１項）ということになるので、注意してください。

　さて、定款に記載の「ある」財産引受が、設立後の会社に効果が帰属する（＝会社が財産を取得する代わりに、代金の支払い義務も負う）ということは争いはありません。
　また、定款に記載の「ない」財産引受は、設立後の会社に効果が帰属しないという点も争いがありません。

　争いがあるのは、後者の場合（定款に記載のない場合）に
　設立後の会社が「追認」することができるか。
ということです。

　この問題については、理屈で説明するパターンと、２８条の趣旨から説明するパターンの２種類の説明の仕方があります。

　理屈で説明する場合は

　・追認否定説　設立中の会社は、設立を目的としているから、その実質的権利能力は、原則として、設立準備行為にのみ及ぶから、例外である２８条２号の要件を充たさない以上、当該財産引受は、実質的権利能力の範囲外の行為となり、絶対的無効である。

　・追認肯定説　設立中の会社の実質的権利能力は、開業準備行為にも及んでいるから、２８条２号の要件を充たさない場合でも、効果帰属の余地はある。

という対立であると説明します。
　
　難しいことを言っているようですが、自然人に置き換えて説明すると、
　追認否定説　「死人であるサミーさん＝権利能力なし」を本人として、無権代理人が行為を行った場合、その行為は、追認しようがない
　追認肯定説　「生きているサミーさん＝権利能力あり」を本人として、無権代理人が行為を行った場合、追認することができる。
と言っているような話で、大した理屈ではありません。
　
　しかし、この理屈による説明は、「設立中の会社の実質的権利能力」という明文のない世界において、お互いにマニアックに論争しているだけですから、どちらの説に立つにせよ、会社法２８条２号の趣旨から実質的権利能力の範囲を説き起こさざるを得ません。

　とすると、実質的権利能力の範囲などという理屈っぽい話は止めて、
　２８条２号の趣旨
　＝円滑な開業のために発起人に財産引受を認めているが、財産の価額を不当に高く評価する等して会社の健全な設立を害することがないように、原資定款への記載を要求している。
という立法趣旨を実現するためには、追認を認める方がいいのか、認めない方がいいのか、という点から論じれば十分であると思います。

　この点について、追認肯定説は、
　　　会社は、追認する義務はないので、有利と思えば追認すればいいし、不利なら追認しなければいい。
　　　例えば、財産引受契約後に、財産が値上がりしている場合には、新たに契約を結び直すよりも、追認して、昔の価格で締結した契約を選択する方が得でしょ。
と主張しています。さらに、追認肯定説は、旧商法時代は、財産引受の規定（特に検査役の選任・裁判所の変更命令）の趣旨を没却しないように、
　　「事後設立の規定を類推適用すべきである」
というフォローをしていました。私も、司法試験受験時代は、追認肯定説を採っていましたので、肯定説の言い分も分からないわけではありません。

　しかし、会社法では、事後設立は、変態設立事項ではなくなり、検査役の検査等は不要になりました（総会決議は必要です）から、財産引受の手続と事後設立の手続に大きな差が生じてしまいました。

　それにもかかわらず、「有利な場合にのみ追認すればよい」という考えを取ってしまうとどうなるでしょう。
　例えば、松真さんが９０％、湯水さんが１０％の株式を引き受ける予定で、二人が発起人となって会社を設立するとしましょう。
　松真さんが、自分の持っている中古のＨなＤＶＤを１本３万円で、会社に買わせようと考えたとき、松真さんは
　　財産引受を定款に記載するためには、発起人全員の同意が必要だけど、湯水さんは、こんな値段じゃ納得しないだろうなあ。
　　しかも、検査役に検査されて、裁判所に報告されると、裁判所の変更命令が出される可能性もあるな。今の民事８部の裁判官は、昔、一緒に仕事をしていた後輩だから、俺が、ＨなＤＶＤを３万円で売りつけたと分かると恥ずかしいし。
　　定款に書かずに、設立後に代表取締役になってから、追認した方がいいな。
と考えるかもしれません。そのことを解答例では
　　「当初から追認を予定して法定の手続を無視した財産引受をすることを誘発するおそれがある」
と表現しています。

　また、財産引受契約の相手方が第三者の場合である場合、追認肯定説に立つと、発起人が、定款に記載のない財産引受をもちかけ
　　「必ず追認するから心配しなくていいよ」
とか言いそうですが、追認否定説だと、そういう話もできませんから、その意味でも追認否定説の方が、定款に記載のない財産引受契約の締結の抑止につながります。
　
　そうした点からすれば、追認否定説の方が、
　　発起人は、設立事務の担当者であり、業務の決定を行う立場にはないから、財産引受という業務に密接に関連する行為は、法定の要件を充たしたときだけ認められる特別な行為である
という２８条の趣旨に合致すると思うので、解答例も判例と同様、追認否定説を採っています。

④　財産引受以外の開業準備行為

　次に財産引受以外の開業準備行為です。事務所の賃貸や事業資金の借入等が、これにあたります。

　さて、２８条は、この財産引受以外の開業準備行為については、何も触れていませんから、当該行為には、２８条は適用されません。

　２８条の適用がないものとしては、
　　①　設立を直接の目的とする行為（２８条４号かっこ書）
がありましたが、こちらは、
　　発起人が定款に記載されていなくても当然に「できる」行為
ということで、２８条が適用されません。

　これに対し、今回の④財産引受以外の開業準備行為は
　　発起人が、定款に記載しても、そもそも行うことが「できない」行為
ということで、２８条が適用されないという違いがあります。

　①も④も、「２８条の適用がない」という点では同じなのに、なぜ結論が正反対かというと
　　発起人は、設立事務の担当者であり、設立事務はできるが、開業準備行為はできない
という「書かれざる原則」があるからです。
　そのため、２８条という条文は
　　設立に関する行為（２８条１号３号４号）については、定款に記載がない限り、無効になるという「制限規定」として働き
　　開業準備行為（２８条２号）については、定款に記載があった場合には、有効になるという権限の「拡張規定」として働く
という２面性を持っていることになります。

　こうした考え方に対して
　財産引受以外の開業準備行為についても、２８条２号を類推適用して、定款に記載があった場合には、有効にするべきである（２８条２号類推適用説）
が存在します。

　この考え方は、開業準備をより円滑にできるようにしようという価値観に基づくものだと思いますが、発起人は、設立事務の担当者に過ぎないのですから、法律が認めた以上の開業準備行為を行わせるのは妥当ではありません。

　発起人は、経営の専門家として選任された者ではないのですから、定款に記載すれば、何でもできると考えるのは、会社の設立の健全性を害するおそれがあります（特に、２８条２号類推適用説と③の追認肯定説が結びつくと、危険はもっと高まります）。

　こうした観点から、解答例は、２８条２号類推適用説を否定して、財産引受以外の開業準備行為は、常に、無効であるという結論をとっています。

＜最後に＞
　４回にわたって、発起人の権限について説明してきましたが、私の考え方を一言でまとめれば
　　２８条を「発起人の権限」を定めた規定と考えれば、各論を含めて一貫して説明できるし、結論も妥当なところに落ち着く
ということです。
　判例実務と学説との対立が根深いところで、判例が目の敵のようにされるところではあるものの、私は、判例実務の方がよっぱど優れた見解だと思うのですが、いかがなものでしょうか。

（質問コーナー）
Ｑ１
決算スケジュールで４週間または１週間を経過した日が土曜日の場合は・・・とい質問に対し、先生は「休みは、関係ないです。休みでも受け取ってください。」とご回答されておりますが、そうは言うものの、世の中の活動が休みであれば、現実不可能だと思います。本当に休みは関係ないのでしょうか。かなり納得いかないです。この場合は月曜日にあたる日ではないのでしょうか。必ずご回答願います。
投稿 ケンチャンの質問にさらに質問 | 2007年1月23日 (火) 21時11分
Ａ１
　既に回答したとおりです。
　他の方もお答えになっていますが、起算日の調節や提出日を話し合うことで、対処可能な問題です。

Ｑ２
　会社法７８９条３項括弧書きに（吸収分割をする場合における・・・）とありますが、どうして「吸収分割」の場合だけに限定されているのでしょうか？
吸収合併における吸収合併消滅株式会社の場合も、存続会社に不法行為によって生じた債務が承継され債務者が変わるわけですから、消滅会社の債権者への催告の重要性は変わらないと思うのですが。
Ａ２
　まず、前提の確認ですが、７８９条３項は、債権者保護手続を二重公告によって簡略化できるという規定であり、債権者保護手続を不要にするものではありません。したがって、リスクが高いものだけについて簡略化を認めないという発想があります。
　合併の場合は、法人格が一つになってしまうのに対し、吸収分割の場合は、資産の一部しか移転せず、債務の切り離しに利用されるおそれがあるので、リスクの高い後者についてだけは、簡略化を認めていないのです。
　
Ｑ３
会社法７８９条１項２号に、「債務の履行を請求することができない吸収分割株式会社の債権者」とありますが、具体例としてはどのような債権者の事を指すのでしょうか？
吸収分割は業務に関する権利義務が承継されるわけですから、承継された債務の債権者は基本的に吸収分割後吸収分割株式会社に対して履行を請求できないのではないのかなと思うのですが。
Ａ３
承継会社に承継される債務の債権者です（承継後も分割会社が保証するような場合は除きます）。

Ｑ４
会社法３０９条３項１号の特殊決議は、種類株式発行会社が同内容の定款変更をする場合には適用されないようなのですがなぜでしょうか？
問題集の解説などには、特別決議（３０９条２項前段１１号）が適用されているのですが理由が記載されておらず分りません。
種類株式発行会社とそうでない会社とで、なにか大きな違いがあるのでしょうか？
投稿 虹色魂 | 2007年1月23日 (火) 22時31分
Ａ４
種類株式発行会社では、複数の種類株式に一つ一つ譲渡制限を設けることができますが、「その発行する全部の株式の内容として譲渡による当該株式の取得について当該株式会社の承認を要する旨の定款の定めを設ける」ことはできません。

Ｑ５
取締役会設置会社の業務執行取締役について
３６３条１項二号の取締役を選定する取締役会では、「どの程度」の決議内容が必要でしょうか。例えば、●●氏を専務取締役に任じる、としただけで担当業務の範囲を定めない場合、会社の全般的な業務を執行する権限（例えば、事務所の賃貸契約や取引に付随する機密保持契約の締結権限）があるのでしょうか。また、「常務取締役」でも結論は同じですか。
Ａ５
専務・常務が何をするかは、各会社で決めることです。
通常は、分掌規程があって、その規定の範囲の権限があるはずです。
そういうものがないならば、決議の趣旨から推認するしかありません。

Ｑ６
取締役会で平取締役をある事業部門の「分掌」（社内では担当取締役といってます。）とした場合、取締役会決議を経るべきものを除けば、その事業部門の全ての業務を執行できると考えて問題ありませんか。
Ａ６
それも、各会社が決めることです。

Ｑ７
従業員である部長課長等に一定の物品調達権限、契約締結権限等を与えているのですが、これは法的にはどのように論理付ければよいでしょうか。
投稿 新任取締役 | 2007年1月24日 (水) 00時10分
Ａ７
　通常は、使用人に代理権を与えていると解釈するのだと思います。

Ｑ８
私の会社で、定款の見直しをすることになりました。
閉鎖会社で、株式の譲渡制限については定款にすでに規定されているのですが、株式の質入や信託についても制限をかけたいのです。
（以前、オーナーの変更があり、旧オーナー側の株主がまだいるため、
旧オーナー側の株主から株式が拡散することを可能な限り防止したいのです。）

①会社法では、質権の設定自体は直接制限できないようなのですが、
定款で規定すれば、制限は可能なのでしょうか？

②定款での定めで制限ができないとしても、定款上の定めで、質権設定を
しにくくする方策はないでしょうか？
投稿 法務部員 | 2007年1月24日 (水) 11時07分
Ａ８
　信託は、譲渡なので、譲渡制限がかかると考えていいでしょう。
　質入を制限するのは、なかなか難しいですね。定款で定めても、効力はないと思います
　実行時には、譲渡制限がきくので、拡散のおそれはないですが。
　質入を制限するために、会社と株主で契約を結ぶことは考えられると思います。

Ｑ９
自己株式の消却について質問させて頂きたくお願いします。
企業会計基準委員会・企業会計基準第1 号「自己株式及び準備金の額の減少等に関する会計基準」（最終改正平成18 年8 月11 日）には、以下の記述があります。
「45. 従来、本会計基準では、資本剰余金又は利益剰余金のいずれから減額するかは、会社の意思決定に委ねることとし、消却した場合に減額するその他資本剰余金又はその他利益剰余金（繰越利益剰余金）については、取締役会等の会社の意思決定機関で定められた結果に従い、消却手続が完了したときに会計処理することとしていた。しかしながら、会社計算規則において優先的にその他資本剰余金から減額することが規定された（会社計算規則第47 条第3項）ため、平成18 年改正の本会計基準では、これに合わせることとした。また、自己株式を消却したことにより、会計期間末におけるその他資本剰余金の残高が負の値となった場合には、その他資本剰余金を零とし、当該負の値をその他利益剰余金（繰越利益剰余金）から減額することとした（第12 項及び第42 項参照）。」
そこで、質問です。
上記会計基準によれば、その他資本剰余金がない場合、自己株式消却は繰越利益剰余金を減額することで会計処理するということになると思いますが、消却分に対応する繰越利益剰余金がない場合、自己株式消却の際に繰越利益剰余金をマイナス（負の値）にし、その後の定時株主総会において剰余金の項目間の計数を変更（別途積立金の取崩し）することにより繰越利益剰余金のマイナスを消す、という対応は法的に許されますでしょうか？
投稿 あつし | 2007年1月24日 (水) 14時44分
Ａ９
　会社が、独自に、その他利益剰余金を、繰越利益剰余金と別途積立金に分けて計上している場合に、繰越利益剰余金をマイナスにしていいかどうかは、その会社が決めたルールにしたがって行うことです。

Ｑ１０
以前このブログで、会社法には「普通株式」という定義はなく、「普通株式」も「種類株式」だというお話がありました。
私もまさにそのとおりだと思いますが、多くの会社は「普通株式」の内容を定款で定めていません。
私としては、定めた方が良いと思うのですが、ちょっと恥ずかしいです。
大人の世界ではどうなっているのでしょうか？
投稿 パラリーギャル | 2007年1月24日 (水) 16時46分
Ａ１０
　特別の定めがないものを「普通株式」と呼んでいるので、その内容を定款で定めることはしていないのです。もし何かを定めても、会社法で定めた内容を確認したものにすぎないので、その定め自体に独自の効力はありません。

Ｑ１１
内部統制の関係でおたずねします。
監査役の職務を補助する使用人である、監査役室の長が出張をする場合、その出張命令をするのは会社の取締役ではなく監査役である必要があるでしょうか。
取締役が出張命令や出張旅費に関する承認行為を行うとしても、実際上は監査役の意思に反して否認することはないということであれば、特に問題視する必要はないと見てもよいでしょうか。
投稿 smoky | 2007年1月24日 (水) 17時15分
Ａ１１
監査役が、大阪支店の支店長であるＡ取締役の不正行為について秘密裏に調査しようとしているときに、Ａ取締役の出張命令や出張旅費に関する承認行為が必要であるとすると、まずそうですね。

Ｑ１２
取締役会において、特別利害関係を有する取締役は「議決に加わることができない」とされており、１００問の２５６頁に「当該決議につき議決権を有しないばかりでなく、当該決議に至る審理に加わることもできないと解される。」とありますが、当該議案の内容の説明者になることは問題ないでしょうか？

例えば、取締役・会社間の自己取引の承認議案などにおいては、当該取引の当事者である取締役（＝特別利害関係人）が最も当該取引内容に詳しいはずですし、説明もできないとなれば、それこそ十分な審理・決議ができないと思われます…。
投稿 グッジョブ | 2007年1月24日 (水) 17時29分
Ａ１２
取締役会に参加している取締役が、特別利害関係取締役に説明を求めることはできます（１月３０日訂正）

Ｑ１３
本日のＱ４の発起人の議決権基準と頭数基準につき、ご丁寧な説明をありがとうございました。
先生は、募集設立のお話をされていましたが、取締役会を置かない会社（設立後は株主総会で代表取締役を選定する会社）の発起設立の場合には、発起人が設立時代表取締役を選定するのは、設立時取締役と設立時代表取締役の地位が一体ですので、共に株式引受人（出資者）としての立場ととらえ、発起人の議決権基準でよろしいでしょうか（１０００問では、この場合も頭数基準にみえますが）。
以前は、会社設立前の登記に絡む事項では、取締役会の議事録を付けていた（発起人の頭数基準が適用になる場面はなかった）のですが、会社法では、発起人の権限が増えてしまい、困惑しています。
投稿 教えて下さい２ | 2007年1月25日 (木) 00時08分
Ａ１３
　「設立時取締役と設立時代表取締役の地位が一体」の意味がよく分かりませんが、代表取締役を定めないのならば、発起人の議決権の過半数で設立時取締役を選ぶだけですよね。
　それを超えて、設立時取締役の中から設立時代表取締役を選定するのならば、それは頭数基準です。

Ｑ１４
累積投票について質問させてください。
会社法３４７条（種類株主総会における取締役の選任）では、会社法３４２条（累積投票による取締役の選任）の規定を読み替えていないのですが、種類株主総会においては、累積投票による取締役の選任をすることができないものと考えてよいでしょうか。
理由も簡単で結構ですので教えてください。お願いします。
投稿 Ｈ．Ｋ． | 2007年1月25日 (木) 02時01分
Ａ１４
　種類株主総会では、累積投票請求権はありません。

Ｑ１５
2006年12月22日改正後会社計算規則第59条第2項第3号の読み方についてです。

①完全子会社同士（兄弟会社間）の無対価吸収合併ではイとロのいずれが適用になるのでしょうか（あるいはそれ以外？）。
②完全子会社同士（子孫会社間）の無対価吸収合併ではイとロのいずれが適用になるのでしょうか（あるいはそれ以外？）。
③①と②でロが適用になるとすると、合併契約書において、会社計算規則59条を適用する旨の記載をすることを要するのでしょうか。

特にイの読み方が分かりませんでした。1項で2項を見ろと言っておきながら、2項で1項を見ろと言っているので、たらいまわしにされているような気がしてしまいます。
2項の1号と2号を満たしていれば、（１項を満たしていることになり、）自動的に2項3号イを満たしていることになるのでしょうか。
投稿 まいたけごはん | 2007年1月25日 (木) 10時18分
Ａ１５
　２項３号イの「すべき場合」は、１項とは関係ありません。会計基準で、１項の規定に従って計算すべき場合を意味します。したがって、１項と２項でたらい回しにしているわけではありません。
　会計基準どおりの処理をしてください。

Ｑ１６
会計監査人設置会社で且つ監査役会設置会社における計算書類の監査に関して質問させてください。

①株主に対して行う提供計算書類の提供に関しては、監査役「会」の監査報告で足りますが（会社法４３７条、４３６条、会社計算規則１６１条１項３号ホ）、
②計算書類の備置（会社法４４２条）に関しては、「各」監査役の監査報告が必要である、と聞きました。

②を裏付ける根拠条文、及び、①と②で取扱いが異なる根拠をご教示くださると幸いです。本店に来社すれば、より詳細な情報を得られるようにするためでしょうか？

投稿 ヒゲマン | 2007年1月25日 (木) 11時11分
Ａ１６
　監査役会設置会社は、監査役が監査報告を作り、監査役会も監査報告を作成します。４４２条は、単に「監査報告」と規定していますから、双方が対象になります。
　これに対し、４３７条は、法務省令に方法を委任し、規則１６１条１項３号ホにおいて、監査役会設置会社においては監査役会の監査報告でけを提供すればいいと規定されています。
　なぜ違うかといえば、株主に提供する場合に、似たようなものをいくつも提供しても意味がないから監査役会のものだけで十分だし。逆に、閲覧においては、監査役会の監査報告の検証のために、監査役の監査報告を見たいという人もいるからです。