【入門】発起人の権限(3)

　前回は、発起人の行為を分類した上で、その分類は２８条と、次のように関連しているという話をしました。
　A 設立準備行為　①設立を直接の目的の行為・・・・・２８条４号かっこ書
　　　　　　　　　②設立のために必要な行為・・・・・２８条４号
　B 開業準備行為　③財産引受・・・・・・・・・・・・２８条２号
　　　　　　　　　④財産引受以外の開業準備行為・・・条文なし

　そして、
　判例・１００問　２８条＝発起人の権限の範囲（会社に効果帰属する範囲）
　　　　　　　　　→発起人がその権限の範囲で自ら費用を支出した場合は、求償可能
　学説の多く　　２８条４号≠発起人の権限の範囲
　　　　　　　　　→発起人の権限の範囲について独自の理論で解釈を示す
という意見の対立があるところだというところまで、お話ししたと思います。

　今日は、上記①と②の行為について、順次、発起人の権限が及ぶかどうかを検討していきたいと思います（開業準備行為③④は次回に回します）。

①　設立を直接の目的とする行為

　①の行為は、定款認証の手数料、定款に係る印紙税など設立に必要不可欠な費用であり、設立前に支払をしなければ、設立手続きが進まないので、普通、設立時に未払いということは考えられないものです。
　あえて言えば、払込取扱銀行の手数料・報酬は、払込取扱銀行がボーッとしていれば、未払いということも理論的には考えられますが、まあ、普通はない。
　
ですから、従来から「発起人の権限の範囲か？」ということは、あまり論じられてきませんでした。

　言い換えれば、①の行為にかかる費用については、発起人が払った上で、それを会社に求償するしかないのが普通なので、
　「定款に記載がなくても、発起人の会社に対する求償権を制限されないものは何か」ということだけが、関心事だったわけです。

　ところが、会社法になって、発起設立では、払込金を、設立前に、払込取扱銀行から下ろしてきて、それを設立費用の支払に充てることができるようになりました。

　そのため、旧商法のように「発起人の求償権の制限」の問題だけではなく、
　　　「発起人が、払込金（設立中の会社が実質的に所有する金銭）から設立費用を支払うことができるのは、どの範囲か？」
という問題が生ずることになったのです。設立中の会社が実質的に所有する金銭は、設立後には、当然に、会社の財産となるものですから、後者の問題は、まさに「発起人の権限」の問題として把握されるべきものです。

　この問題について触れられた基本書はあまり見たことがないのですが、私は、２８条と発起人の権限をリンクさせて考えるべきであるという立場なので、

　　①の行為は、２８条４号かっこ書で、定款の記載にかかわらず、「その効力」（２８条）を生ずる＝発起人の権限の範囲内になる

と考えていますし、②の行為についてどのような見解に立つ人も、この範囲内では、発起人の権限を認めるのではないかと思うのです。
　もちろん、未払い設立費用について、会社に一切効果帰属を認めないという後記Ａ説に立つ論者の立場を理論的に突き詰めていけば
　　　　発起人には、設立中の会社の実質的な所有に属する金銭の処分権はない
　　　　＝払込金から、登録免許税等を払うこともできない。
という結論を取ることになるのかもしれませんが、そのような考えは、発起設立について、払込保管証明制度を廃止し、払込金を設立費用に支出することができるようにした改正の趣旨に反するでしょう。

　ですから、おそらく①の行為については、そんなに大きな論点は存在しないのではないかと思います。

②　設立のために必要な行為
　
　これまで、盛んに論じられてきたのは、「②の行為が発起人の権限の範囲に属するか」という点です。

　何度もいいますが、私は、２８条４号は、発起人の権限の範囲をも定めたものだと考えていますので、「定款に記載のある範囲では、会社に効果が帰属する」という判例と同じ見解に立っています。

　これに対し、学会では、この判例の見解では、不都合な場合があるから、今では
　　「誰一人、この見解に立つものはいない」
と言われています。

　ここまで言われながら、判例の見解を支持する私は、変わり者のように思われるかもしれませんが、決して、変人と思われるために、判例を指示しているわけではありません。
　学説が「不都合」と指摘する点が、全く不都合ではないから、判例を指示しているのです。

　この不都合な点というのは、
　　発起人が設立のために必要な行為を複数行った場合において、それらの行為によって生ずる債務の総額が定款に記載された費用を上回るときに、どの行為が会社に帰属し、どれが帰属しないかを判断することができない
という点であるといわれています。

　この問題意識は、もともと、定款において、財産引受と設立費用の記載の仕方に違いがあるところに起因しています。つまり、

　財産引受（２８条２号）
　＝定款に、財産の内容及び価額・譲渡人の氏名を記載する
　（例えば、東京都千代田区霞が関１－１－１の土地３３３平米・１０億円・譲渡人法務太郎）
　→この場合、財産が特定されているから、有効なものと、無効なものは定款を見れば、すぐ分かる。

　設立費用（２８条４号）
＝定款に、株式会社の負担する設立に関する費用（２８条４号）の総額を記載することもできる
　（例えば、総額１０００万円以内）
→　費用の内容が特定されていないから、どの費用が有効で、どの費用が無効になるかが、定款を見ても、分からない。

という考え方ですね。

　しかし、私は、この問題意識が、いまいち、分かりません。
　
　まず、発起人の権限の話を外れて、普通の代理の事例を想定してみます。

　例えば、株式会社正直法務が、松真さんに「１０００万円の範囲内で、Ｈな本を買付けしてきてくれ」と頼んだとしましょう。
　そのとき、松真さんが、最初に、人妻管理出版で７００万円分、Ｈな本の購入契約をし、その後、ロリロリ文庫で５００万円分の購入契約をしてきたら、人妻管理出版の契約は有効であり、ロリロリ文庫の契約は、無権代理（越権代理）になるだけです。
　契約が代理権の範囲内で行われたかどうかを、「契約時に判断する」という点は争いないはずであり、私の知る限り、代理の議論の中で
　　授権行為において、具体的な財産が特定されていないから、どの契約が有効になるか、無効になるか、分からなくなる
という話は聞いたことはありませんし、「対象が特定されていないから、発起人の権限を認めない」という学説の考え方は
　　財産を特定しない限り、代金総額を限定する方法等で、代理権を授与することは認めない。
と言っているのと同じで、どうにも理解できないのです。

　もちろん、設立費用の総額によって、発起人の権限が制限されるとすると、契約の相手方は、契約をする時点で
　　　設立費用の余力があるかどうか
を調査しなければならないという負担を負うことになります。
　しかし、相手方は、その調査が面倒くさければ、発起人個人と契約をするか、発起人に個人保証をしてもらえば、十分であり、相手方の保護を考える必要はありません。

　しかも、この「財産が特定できない」という問題は、実は、財産引受の場合でも生ずるのです。
　財産引受は、不動産等の特定物だけが対象になるわけではなく、種類物も対象になります。
　そうすると、
　　発起人が、複数の契約によって、定款記載の数量よりも多い種類物を購入した場合、どの契約が有効になるか。
という問題はやはり生ずるのです。
　その場合、譲渡人が特定されているので、最初の契約から順番に数量を足していって、定款記載の数量を超えた時点の契約が無効になると考えるのでしょうが、この考え方は、設立費用について、先ほど説明した考え方と同じであり、こういうことを考え始めると、学説が、なぜ財産引受と設立費用を区別するのか、その理由がいよいよ分からなくなるのです。

　ちなみに、学説は
　Ａ説　②の行為は、一切、会社に効果帰属しない。
　Ｂ説　②の行為は、全部、会社に効果帰属する。
　Ｃ説　②の行為は、会社にも帰属するし、発起人にも帰属する。
という３説に分かれていますが、
　Ａ説は、会社が最終的に設立費用を負担しなければならないことが明かな場合でも、設立後に、発起人が一回自腹を切ってから、会社に求償するというルートを取らなければならなくなり、不合理です。
　しかも、①で述べたように、会社法では、発起人の権限は、設立後の問題だけではなく、設立前の払込金の使用にも関わっているので、設立前に、払込金を設立費用に一切使ってはいけないという結論は、改正の趣旨に明らかに反します。

　Ｂ説・Ｃ説は、逆に、設立費用として定款に記載した額を超えても、会社に効果帰属すると考えるわけですから、何のために２８条４号で変態設立事項にしたのか、その趣旨が分からなくなります。また、財産引受については、定款の記載の有無で効力を決するのに、なぜ設立費用は、そうではないのか、そこに合理的な区別がつくとは思いません。

　普通に考えれば、
　会社が最終的に負担すべき設立費用ならば、会社が義務を負い、
　会社が最終的に負担すべき設立費用でなければ、会社は義務を負わない
というのが、もっとも合理的な結論だと思うのです。

　また、学説は、どの見解も
　　２８条４号≠発起人の権限
と考えているわけですが、なぜ２８条という同じ条文の中で、４号だけ「その効力を生じない」の解釈が異なるのか、合理的な説明がつくのでしょうか？

　現物出資（１号）、財産引受（２号）、発起人の報酬（３号）については、定款に記載があれば、その効力を生ずることは争いがないはずです。

　普段は、あまり語られない話ですが、現物出資も、財産引受も、発起人の報酬も、すべて契約によるものですから、２８条の「その効力を生ずる」というのは、これらの契約が会社に効果帰属するということを意味しており、発起人の権限の範囲を画するものということができます。
　それなのに、なぜ４号だけ、「発起人の権限を定めたものではない」と解釈することができるのでしょうか？

　また、学説の中には、設立費用（４号）は、もっぱら発起人と会社との関係を定めたものであるとする見解（Ａ説）があります。

　確かに、旧商法の立案担当者の気持ちとしては
　　　変態設立事項は、会社と発起人との間の契約について、濫用されるおそれがあるから、それを定款で制限する
という考えがあったのでしょう。旧商法において、財産引受や事後設立が変態設立事項とされる趣旨を「現物出資の潜脱防止」と説明していたのは、まさにその名残りなのだもと思うのです（なお会社法では事後設立は変態設立事項ではなくなりました）

　ところが、「財産引受」の規定は、
　　発起人以外の者との間の契約
にも適用されますし、旧商法は、
　　発起人等とは全然関係のない、会社設立後の代表取締役と第三者との契約
である事後設立ですら、変態設立事項にしていたのですから
　　　変態設立事項＝発起人と会社との契約
という構図は、実は、旧商法時代から崩れていたといわざるをえません。
　財産引受や事後設立を採り入れた以上、変態設立事項は、「発起人の権限の範囲」を定めた規定と解釈するしかなくなったのではないかと思うのです。

　事後設立が変態設立事項から除外された会社法においても、財産引受契約に、発起人以外の第三者との間の契約も含まれる点は同じですから
　　２８条＝発起人と会社との関係を規律したもの
と解釈するのは困難であり、やはり
　　２８条＝発起人の権限の範囲を規律したもの
と考えるのが妥当だと思います。

　なぜ、判例の見解が、学説として廃れてしまったのか、学説史的には面白いかもしれませんが、処理の合理性という点からも、条文構造の観点からも、２８条４号の設立費用については、判例の見解が妥当でしょう。

次回は、開業準備行為についてお話しします。

（質問コーナー）
Ｑ１
先日，取締役の特別利害関係について質問した者です。宜しくお願いいたします。
改正会社計算規則58条及び59条の適用範囲について，まだあまり文献がないため困っておりますが，次のような理解でよろしいでしょうか。
1　取得の場合　→　パーチェス法　→　会計規58Ⅱ①（ただし，逆取得の場合には会計規58Ⅱ⑤）
2　持分の結合の場合　→　持分プーリング法　→　会計規59
3　共同支配企業の形成の場合　→　持分プーリング法に準じる方法　→　会計規58Ⅱ⑤
4　共通支配下の取引等の場合
　①一般の共通支配下間　→　会計規58Ⅱ②（ただし，対価の全部が存続会社の株式であるか又は無対価の場合には，任意的に会計規59）
　②親子会社間　→　会計規58Ⅱ③
　③子孫会社間　→　会計規58Ⅱ④
投稿 yasuko | 2007年1月22日 (月) 18時09分
Ａ１
　会計基準との関連をあまり言いたくはないですが、まあ、そうですね。

Ｑ２
サミー先生、ご回答願います。決算スケジュールの件ですが、会計規158、160条では、４週間を経過した日であるとか、1週間を経過した日とありますが、その経過した日が土曜日にあたる場合は、翌週の月曜（土日に会社、会計事務所が休みとすると）になるのでしょうか。またはこの場合、会計士さん、監査役会は、金曜日までに提出義務が発生するのでしょうか。
すいません、悩んでおります。何卒よろしくお願い申し上げます。
投稿 ケンチャンの質問 | 2007年1月22日 (月) 22時08分
Ａ２
　休みは、関係ないです。休みでも受け取ってください。

Ｑ３
　前回のＱ８に関連してですが、ということは、持分会社相手の親子関係の判断については、無限責任、出資額に関しては考慮せず、議決権数等で判断するということで宜しいでしょうか？　つまり、株式会社相手の判断基準と同じであると。
投稿 サミーさん頑張れ！ | 2007年1月22日 (月) 22時51分
Ａ３
　施行規則第３条と第４条以外に判断基準はありません。

Ｑ４
立案された皆さんは、発起人の頭数基準説をとっているようですが、なぜ、取締役会設置会社の設立時取締役の選任は明文で発起人の議決権の過半数で決める（会社法４０条）としながら、取締役会を置かない会社については、明文はないですが、発起人が設立時代表取締役を直接選定することも解釈上認められ、その場合には、同様に役員の選任なのにもかかわらず、なぜ、発起人の頭数で決すると考えるのでしょうか。
　議決権基準か頭数基準かは、事柄の実質に応じて決めるべきで、単に規定がないところは常に頭数によるとするのは疑問にも感じるのですが。。。
立案に際してどのようにお考えだったか、教えて頂けると幸いです。
投稿 教えて下さい | 2007年1月22日 (月) 23時25分
Ａ４
　発起人は、設立事務の責任者であると同時に、出資者でもあります。
　つまり、発起人による決定には、設立事務の責任者としての決定と、出資者としての決定の両者があり、前者は、取締役が複数いる場合と同じ取扱い（頭数の過半数）をするのが妥当であり、後者は、株主総会や創立総会と同じ取扱い（議決権の過半数）をするのが妥当です。
　事柄の性質に応じて決めるべきというのは、おっしゃるとおりですが、事柄の性質に応じて検討したところ（例えば、募集設立の時に、創立総会が決定に関与できるような事項は、出資者として決定に関与する事項と考えるべき）、今の条文に落ち着いたのです。
　なお、「頭数の過半数」の規定を置かずに、「議決権の過半数」だけ規定を置くのは、旧商法時代からの名残です。
　また、設立時代表取締役の選定は、役員の選任ではありません。代表権の付与行為です。設立においては、定款に定めを置かない限り、創立総会に代表権の付与権限はありませんから、代表権の付与は、出資者としての決定ではありません。とすると、原則どおり、設立事務の一つとして、発起人の頭数の過半数で決めるべきだという考えです。

Ｑ５
会社法の条文に使用されている用語の違いについて教えてください。
かなり前（2006年3月18日）のＱ４で会社法438条の提出と提供についての解説
が為されていますが、その解説では「提供」は電磁的方法で情報を提供する場合の概念とされています。そういたしますと、437条は「提供」となっていますので、計算書類や事業報告の株主への提供は電磁的方法に依らなければならないということになるのでしょうか？また、会社法301条1項では、株主総会参考書類や議決権行使書について「交付」とされていますが、上記の解説からすると「提出」ではないのでしょうか？301条2項では、「電磁的方法により提供」となっており、単純に「提供」とはなっていませんが、提出、提供、交付はどのように使い分けされているのでしょうか？
投稿 四苦八苦 | 2007年1月23日 (火) 00時55分
Ａ５
　「提供」という文言は、一般には、情報の提供のことを意味しますので、それだけで、「電磁的方法による提供」を意味するわけではありません。
　４３７条は、招集通知に際して、計算書類等に関する情報を提供する手段を法務省令で定めるための規定ですから、同条の提供は、「電磁的方法」に限りません。
　４３８条は、「提出し、又は提供し」と対として使われているので、「提供」は、電磁的方法であることが特定できます。
　３０１条１項の「交付」は、用例に従っているだけです。

Ｑ６
だいぶ前の記事なのですが
http://blog.livedoor.jp/masami_hadama/archives/50316846.html
「上の図で，親会社の取締役等が子会社の会計監査人になれるように○がついていますが，子会社の会計監査人の欠格事由になりますので，その点を訂正いたします。」とあるのですが
ここでいう取締役等は執行役も含むのでしょうか？
取締役の欄と執行役の欄の○が×になるということですか？
投稿 兼任禁止の図 | 2007年1月23日 (火) 12時35分
Ａ６
　執行役も、×です。

Ｑ７
Ｑ＆Ａ４について、便乗させてください。
商業登記の通達（H18.3.31-782）には、次のように書かれています。
１の（９）設立時取締役及び発起人の権限の見直し
会社の成立前は、定款記載の最小行政区画内における本店の所在場所の決定、支店の所在場所の決定、支配人の選任、株主名簿管理人の決定等は、定款に別段の定めがない限り、発起人の議決権の過半数によることとなる。
これは、変更になったと考えて良いのでしょうか？
投稿 パラリーギャル | 2007年1月23日 (火) 13時11分
Ａ７
まあ、昨日のＱ＆Ａ４を読んで、そういうことを聞かないのが、大人の世界です。

Ｑ８
1/22のＱ＆Ａの７に関連して質問させていただきます。「非取締役会設置会社においては、自己取引・利益相反取引の承認は株主総会で行うことになると思いますが、定款により議長となる者が当該決議において特別利害関係人に該当する場合、議長を交代する必要がありますでしょうか？」との質問に、「議長の交代は不要だと思います。」とご回答いただきましたが、特別利害関係人が“取締役会”において、議決に加わることはもちろん議長になることについても否定的な判例がありますが、株主総会の場合は違うのでしょうか？
投稿 悩める株式課員 | 2007年1月23日 (火) 14時02分
Ａ８
１００問にも記載があると思いますが、取締役会における特別利害関係人は、取締役会の議事に加わることもできないと解するのが通説です。ですから、株主総会とは違います。

Ｑ９
　会社計算規則159条には、会計監査人は会計監査報告の内容の通知に際し、独立性に関する事項、業務の継続方針、「会計監査人の職務の遂行が適正に行われることを確保するための体制」（以下、まとめて「品質管理体制等」という）を通知しなければならないとしています。
　ただし、すべての監査役が既に当該事項を知っている場合は、この限りではないとも書かれています。
　また「品質管理体制等」に関する通知を受けた監査役は、その内容を確認し、「消極的な保証」のレベルの保証をすべきとの某大学教授の意見を読みました。
　当社では監査役が期初に監査法人から監査計画・監査方針の説明を受ける際、上記の「品質管理体制等」に関する説明も同時に受けています。
　この場合、下記の考え方で問題ないでしょうか？
①期初の説明で「すべての監査役が既に当該事項を知っている」ことになるので、期末に会計監査報告の内容の通知を受ける際、改めて「品質管理体制等」に関する通知を受ける必要はない。
②ただし、監査役は会計監査報告の内容の通知を受ける際、「品質管理体制等」が実際どのように運用されたかを会計監査人へ質問すること等により、その内容を再確認することが望ましい。
③「品質管理体制等」に関する通知を基に、監査役が会計監査人の「品質管理体制等」を「保証」する必要はないが、会計監査人の監査の方法を相当であると判断するための参考事項として、監査役（会）の監査報告に記載することが求められている。
投稿 迷える仔羊 | 2007年1月23日 (火) 14時33分
Ａ９
　監査役は、会計監査人の監査の方法又は結果が相当かどうかを判断しなければいけませんので、②は、「望ましい」という訓示よりは強いでしょう。
　③は、「保証」の意味がよく分かりません。