【入門】設立と新株発行（１）

　クリスマスの夜は更けました。
　皆さんは、愛に囲まれた幸せな一夜を過ごされていますでしょうか。

　私の若い頃のクリスマスは、バブっていました。
　男も女も、本命・対抗・大穴のランクに応じて、クリスマス、イブ、イブイブと沢山の人とデートするのが「使命」であり、イブの昼と夜と深夜に、それぞれ別の人とデートするのが「達人」として賞賛されていました。
　逆に、クリスマスを一緒に過ごす人がいない者たちは、周りから、まるで人生の敗北者のごとく迫害されるので、２６日になるまで、物陰に隠れながら過ごしたものです。

　バブルがはじけて約２０年。
　「クリスマス＝愛を深める日」という風潮はあいかわらずですが、以前に比べると、世間も、私の周りも、かなり健全になったような気がします。

　今の私にとって、クリスマスの喜びは、子供達の笑顔。
　朝、子供達が、ベッドから飛び起きて、クリスマスツリーに駆け寄り、プレゼントを見つけるなり
　　「あっ、サンタさんが来てる！！」
と嬉しそうな声をあげるのを聞く瞬間が、私の至福の時です。
　あと何年、こうした楽しいクリスマスが迎えられるか分かりませんが、人と人のふれあいの中で、相手を大切に思う気持ちがあれば、最適の「愛」の形が見つかるはずです。
　家族愛も、人類愛も、ジャイアンツ愛も、皆同じです。
　残念ながら、会社法には「愛」という文字が入っていませんが、
　　　取締役と株主は、相互に愛をもって接しなければならない。
とかいう条文ができれば、会社法の印象が少しは改善するでしょうか？

　余談はこれくらいにして、今日は、第１１問の「設立と新株発行の比較」について、お話ししましょう。

問題　「会社の設立に際して株式を発行する場合と、会社の設立後に資金調達を目的として株式を発行する場合とで、どのような差異があるか、また、どうしてそのような差異が設けられているかを論ぜよ」

この問題文に対し、端的に答えると、次のようになります。

１　差異
（１）発行する株式の内容等の決定手続き
　　設立時：発起人全員の同意
　　設立後：　公開会社　原則　役会決議
　　　　　　　　　　　　例外　有利発行
　　　　　　非公開会社　原則　総会決議
（２）失権手続の有無
　　設立時：発起人については失権手続あり（その他の引受人については、なし）
　　設立後：失権手続なし
（３）無効等の争い方
　　設立時：設立無効の訴え
　　　　　　　提訴期間：２年
　　設立後：株式発行無効の訴え
　　　　公開会社：提訴期間６か月
　　　非公開会社：提訴期間１年
（４）差し止め請求権
　　設立時：なし
　　設立後：あり

２　差異が設けられている理由
　A　迅速性の要請　・・・（１）（２）（３）について
　　設立時：それほど迅速性は要求されない。
　　設立後；すでに事業を営んでいる会社の資金調達のためのものなので、迅速性が要求される。

　B　既存株主との利害調整の要請・・（１）（４）について
　　設立時：既存株主は存在しない。
　　設立後：既存株主が存在するので、持株比率と経済的利益の維持を図る必要がある。

　以上を見ても分かるとおり、この問題は、それなりに拾い出すべき制度が多いので、受験生が実際に解答するときには
　　　差異（制度上の違い）を、もれなく拾うことができるか。
という点で結構な点差がつくと思います。

　また、ある程度、制度を拾えたとしても
　①　手続きの差異が、設立時　VS　設立後の視点だけではなく、公開会社VS非公開会社等という視点から生じているものが多いので、この問題で、後者の視点をどの程度説明するか
　②　制度の差異を述べて、淡々とその理由を書いていく方がわかりやすいか、理由ABという視点で、差異を２つに分類して説明する方が分かりやすいか
　③　理由Aに基づく手続上の差異と理由Bに基づく手続き上の差異を、どのように振り分けて、説明するか
等という点は悩むところです。

　会社法は、いろいろな種類の株式会社（公開VS非公開、取締役会設置VS非設置等）があるので、単一の視点で制度を分類して説明するのは、案外難しい場合が多いので、受験生が、試験本番で、見知らぬ制度間の比較をさせられるときには、整理のための「視点」を発見することに拘らず、制度の違いを淡々と述べる方がよいかもしれません。

　しかし、１００問の解答例は、少しでも分かりやすくするために
　　　迅速性の要否から生ずる差異
　　　既存株主の存否から生ずる差異
に分けて、制度上の差異の内容を説明することにしました。

　どちらの答案構成でも構わないのですが、答案を書いているうちに
　　　設立時VS設立後の株式発行
という問題が
　　　発起設立VS募集設立
になったり
　　　公開会社VS非公開会社
になったりしないように注意する必要はあるでしょう。

　今日は、クリスマスの話題を書いているうちに、遅くなってしまったので、具体的な解説は次回に続きます。

（質問コーナー）
Q1
　本日は社外取締役の責任限定契約と社外取締役の登記義務について教えてください。
社外取締役等との責任限定契約（427条1項）ができる定款の定めがある会社において、社外取締役（2条15号）の要件を満たす取締役は、責任限定契約を締結していなくても社外取締役の旨の登記（911条25号）をしなくてはならないのでしょうか？視点を変えてお聞きすると、責任限定の定めの登記（911条24号）がされている会社において、取締役5名（ABCDE）のうちEのみ社外取締役の登記がなされている場合に、当該会社の登記事項証明書を見た場合、ABCDは社外取締役ではないと判断できるものでしょうか？
以上の点、宜しくお願いいたします。
投稿 NK | 2006/12/22 1:06:36
A1
　責任限定契約を締結しない場合には、社外取締役である旨の登記は不要です。
　したがって、ご質問の場合には、ABCDについて、「社外取締役ではない」という判断はできません。もしかしたら、社外取締役かもしれません。

Q2
　特例有限会社に関する整備法の規定に関してお教えください。
　郡谷氏編著の『中小会社・有限会社の新・会社法』Ｐ208によれば，特例有限会社の監査役の解任決議の決議要件は普通決議だとされていますが，なぜ，特例有限会社において累積投票で選任された取締役の解任の決議要件は特別決議であるのに，監査役の解任の決議要件は普通決議なのでしょうか？監査役について通常の株式会社と異なり，一方で，取締役について旧有限会社とも異なる規律にした理由をお教えください。
投稿 たつきち | 2006/12/22 1:30:29
A2
　大人の事情としかいいようがありません。

Q3
取締役会への報告の省略について、ご教示ください。
施行規則101条4項2号ロにおける「取締役会への報告を要しないものとされた日」とは、千問Q510を類推解釈して、通知が到達した時（通常到達した時を含む）になるのでしょうか？
取締役会議事録作成の実務を考えると、施行規則101条4項1号ハにおける「取締役会の決議があったものとみなされた日」とそろえておきたいのですが、通知を受けたことに対する期限付き意思表示を行うことによって日付をそろえるのは、無理がありますか？
投稿 としお | 2006/12/22 11:46:13
A3
　千問の類推解釈というのは、ちょっと笑えますが、通知が到達した日（通常到達した時を含む。）というのが妥当なところのように思います。
　なお、通知を受けることは、意思表示ではないので、「期限付き意思表示」という意味が分からないのですが、通知の効力発生時期について、特約をするということなのでしょうか？オウンリスクでということなのでしょうね。

Q4
非公開会社の募集株式発行承認の株主総会議案例として、199条1項にある募集事項と一緒に（同議案内で）割当者とその割当数まで決議しているものを見かけましたが、取締役会非設置会社の場合、この議案だけで第三者割当の際に必要な204条2項の「割当の決定もした」といえるのでしょうか？
私は、204条が「株式会社は、申込者の中から～」となっているので、第三者割当の場合「203条の申込の手続を経ずして204条の割当はできない」と勝手に解釈しているのですが・・・。
上記のような決議だけで手続が有効になるケースは、総会前に決議成立を条件に（もしくは決議後に）割当者と総数引受契約をする場合だけで、それ以外は上記の決議後、203条の手続きをして、改めて別の議案、もしくは別の回の総会で再度割当を決定しなくてはいけないと思っているのですが、この考え方で合っていますでしょうか？
投稿 かーご | 2006/12/22 16:44:14
A4
　実務上は、総数引受契約になっている場合もあるでしょうし、総数引受契約ではなくても、募集決議がされることを条件として、事前に申し込みをすることも可能なので、１回の株主総会で、募集決議と割当決議を続けてやることも可能です。

Q5
サミー先生、昨日21日（木）のQ10(A10)で回答いただいたことの続きなのです
が、A10でご回答いただいた①の計算規則の条文を教えていただけないでしょう
か。
また、黒字会社が赤字会社を吸収合併することによって、赤字会社で生じていた
欠損を引き続き存続会社である黒字会社で引き継ぐことができるでしょうか。
以前とは異なって税務上の取扱いが変更になり、このような場合も欠損を引き継
ぐことができるようになったとも聞いたため再度うかがう次第です。
投稿 DAN | 2006/12/22 17:59:11
A5
　組織再編をめぐる会計処理は、単純に計算規則の条文を示すだけでは誤解を生みますので、計算規則の詳解等の本を読んで勉強していただければ幸いです。

Q6
　19日のQ５のご回答に簡易・略式再編の要件を満たす場合には総会決議での承認は無効というようなご回答がありましたが、そういう意味でしょうか。
　もし、そうであれば、実務に大きな影響があります。登記でも１００％親子の合併等において子会社の総会議事録を添付したら却下されてしまいます。実務では要件には該当するが、総会決議を経て確実な決定をしたということも多いですし、資産規模が２０％前後で微妙な案件もあります。
　条文では「（総会承認の規定を）適用しない」とありますが、総会承認の規定には「（承認を）受けなければならない」ですから、「適用しない」とは総会の承認を受ける必要がない」という意味で、商法時代の解釈と変わらないと考えてはいけないでしょうか。商事法務1753号３７頁以下の相澤・細川氏の解説文にも「総会の決議を省略することができる」とか「要しない」という表現を使っています。
投稿 司法書士K | 2006/12/23 13:02:15
A6
　簡易・略式再編の要件を充たす場合には、総会決議は無意味なので、それをやってもやらなくても、その再編行為は有効です（さらに言えば、その総会決議が他の要件で無効・取消しになっても、再編は有効です）。ですから、実務的には、何の影響もありません。

Q7
１　株式交換において、完全親会社となることができる会社を株式会社と合同会社に限る（2条31号）としたのはなぜか？
（株式を交換するんだから、株式会社に限る、と規定していれば分りやすいのですが、なぜ合同会社にも認めるのかが分りません。対価の柔軟性が許容されている会社法では、合同会社にも株式交換完全親会社となることを認めるとしても、なぜ合名・合資会社を認めないのかが分りません。）
２　株式移転において、完全親会社となることができる会社を株式会社に限る（2条32号）としたのはなぜか？
（なぜ持分会社を認めないのか、株式交換と異なり、なぜ合同会社を認めないのかが分りません。）
以上の質問は、葉玉先生時代に一部既出の質問なのですが、葉玉先生は「大人の事情」とのご回答でした。「大人の事情」＝法務省の対内的政策理由と受け止めましたが、対内的政策理由はともかく、対外的政策理由（法務省が国民に説明するときの理由）について教えてください。
A7
　大人の事情というのは、「対内的政策理由」ではなく、「政治的な配慮で決まったものであり、理屈ではない。」という意味です。はっきりいって、法務省の対内的政策理由なんてものは、悲しいくらい何もありません。税収確保という発想は、会社法グループにはないし（むしろ、どうやったら税金が安くなるかと考えているかもしれません）、経産省や検察庁から来た人がいたにもかかわらず、経産省や検察庁への配慮もほとんどあまりません。

Q8
会社法２９８条第１項各号に掲げる事項は、その全部を一度の取締役会において決定しなければならないのでしょうか。
会社法施行規則６７条には、「法第２９８条第１項各号に掲げる事項の全部を決定した日」という表現があり、部分的に日を改めて決定するケースも予定しているようなので、
全部を一度に決定する必要はないと考えていますが、それでよいでしょうか。
投稿 サラリーマン | 2006/12/24 1:05:19
A8
２９８条１項各号に掲げる事項を、数回の取締役会に分けて決定することもできます。

Q9
サミー先生、種類株式について以下の点につき教えてください。
１　甲種類株式（剰余金に関して優先的内容があり、取得請求権付。但し、取得請求権の対価は、金銭による時価）と乙種類株式（普通株）を発行している公開会社において、乙種類株式に譲渡制限を設定した場合に、甲種類株主総会の決議は必要か？
２　不要だとすると、条文上の根拠は、「ある種類の株式の種類株主に損害を及ぼすおそれがあるとき」（322条1項本文）には該当しないから、でよいか？
３　必要だとすると、条文上の根拠は、「株式の内容の変更」（322条1項１号イ）に該当し、かつ「ある種類の株式の種類株主に損害を及ぼすおそれがあるとき」（322条1項本文）に該当するから、でよいか？
以上の点について宜しくお願いいたします。
投稿 NK | 2006/12/24 14:08:36
A9
　具体的なあてはめなので、具体的な条項を見ないで答えるのは危険ですが、ご質問の場合には、通常は、甲種株式には、損害を及ぼすおそれはなく、甲種株式の種類株主総会はいらないのではないでしょうか。