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2006年12月31日 (日)

【入門】設立と新株発行(2)

 大晦日です。
 つらいことを忘れるために「今日は、つらかった今年の最後の日だ」と考えるもよし、
 気合をいれるために「明日からは、勝負の年が始まる」と考えるもよし。
 何かと区切りにしやすい日です。

 30日から31日にうつるのも、31日から1日にうつるのも、時の流れは平等なように見えますが、人間にとって、「時」は、物理的なものではなく、精神的なものだということを忘れるべきではありません。

 「年を取れば時が立つのが早くなる」
 「仕事に集中していて、あっという間に時が過ぎた」
 「ボーッとしていたら、いつの間にか朝だった。」
 「ピッチャーの投げたボールが止まって見える」
などなど、人の精神によって、時の流れは変化します。
 
 原稿の締め切りに追われる私がいうのもなんですが、時を味方につけて、時をコントロールすることを心がけると、きっと来年は、充実した一年になると思います。
 
 さて、今日は役所が休みなので,質問コーナーはお休みさせていただき,設立と新株発行の残りを片付けたいと思います。

前回は、解答の全体像を説明しましたので、本日は、設立と新株発行の手続に差異をもたらす
  資金調達の迅速性
  株主の保護
という二つの視点について、もう少し詳しく説明します。

2 迅速性
 設立にせよ、新株発行にせよ、手続で、一番問題になるのは
  資金調達の目的を達成することができない場合に、手続きをどうするのか
という点です。
 
 「資金調達の目的を達成することができない」場合には、2つの場合があり、一つは
   目標の資金が調達できる見込みがなくなった場合
であり、もう一つは
  予定している期限までに、目標の資金が調達できない場合
です。

 例えば、サミーさんが11月1日に「12月28日発売のドラクエMJが発売されるらしい。」という情報をつかみ、「もし発売日に買うことができれば、ヤフオクで高く転売できるから、どうしても、12月28日までに買付資金がほしい。」と考えたとしましょう。
 この買付資金を調達するためには、銀行から借り入れをしたり、社債を発行したり、株式を発行したり、いろいろな方法がありますが、そのような資金調達行為をするための手続自体に、多大な時間が必要とされるのではな、タイムリーな資金調達はできません。
 
 また、手続が迅速に開始できたとしても、資金を提供してくれる人が見つからなかったり、資金を提供してくれる予定の人が28日までに資金を提供してくれなかったら、資金調達手続きを続けてもあまり意味がありません。
 「時は金なり」というように、必要な時機を逃し、コストに見合うだけの利益を得られる見込みが無いならば、無用な資金調達自体をやめるか、利益を得ることができるように資金調達の条件を変更したりする方が賢明なのです。
 このように
   資金が必要な時期に、迅速に資金調達の手続きをすることができるようにしたい。
   必要な時期までに資金が集まらなかったら、資金調達の全部又は一部を打ち切りたい。
ということを「資金調達の迅速性」の要請といいます。

 設立にせよ、新株発行にせよ、資金調達を目的とするのならば、ある程度、資金調達の迅速性を確保したいというのは当然でしょう。

 しかし、「早ければ早いほどいい」というわけでもありません。
 手続を考える上では、
  「迅速にすることによって、利害関係者の利益が害されることがないか」
ということを慎重に考える必要があります。

 例えば、株式を発行すれば、引受人に株主としての権利が付与されますから、持株比率は変わるのが普通です。
 持株比率は、会社の支配のあり方に大きな影響を与えますから、本来、出資者である株主が「自分達で決めたい」と思うことも多いでしょう。
 しかし、株主総会を開催するためには、コストも時間もかかりますから、株式発行のために株主総会が必要であるというルールは「資金調達の迅速性」という視点からはマイナス要因です。

 そこで、会社法は、迅速な資金調達の要請と、株主保護のバランスを、次のような制度を設けることで図っています。

(1)設立時
 設立は、会社のはじまりで、まだ事業が始まっていないので、資金調達の迅速性は弱く、むしろ、株主となる発起人や引受人の保護を重要視しています。

① まず、発起人は、これからやろうとする事業の規模を考えて、どれくらいの資金が必要かを割り出し、「設立に際して出資される財産の価額又はその最低額」(設立時出資額・28条4号)を決めます。
 この設立時出資額に見合う資金調達ができないうちに、会社を見切り発車しても、会社は潰れてしまう可能性が高いので
  設立時出資額に見合うだけの出資がされるまでは、設立することができない。
というルールが採用されています。
 言い換えれば、資金調達の迅速性よりも、会社の健全な設立を重視しているわけですね。

② また、設立手続は、「公開会社にするのか、非公開会社にするか」、「どんな種類の株式を発行するのか」「どのようなパワーバランスで株主を構成するか」などの資本政策を決定する機会でもあります。
 この資本政策の決定は、会社設立の企画者である発起人が行います。
 つまり、発起人は、全員で、株式の内容を定め(26条1項、28条)、また、誰が、いくらで、何株の株式を引き受けるか等設立時株式の発行に関する事項を定める権限を持っている(32条等)のです。
 「資金調達の迅速性」を考えると、発起人全員ではなく、多数決で決めた方が早く決まりますが、設立における資本政策はそれぞれの発起人にとって非常に重要なので、発起人全員の同意が必要とされています。

③ さらに、発起人が、責任をもって設立手続をするように、発起人は、必ず出資して、一株以上の株式を引き受けなければいけません(25条2項)。これは、「設立手続きが失敗すれば、自分も損をする」という立場に発起人を立たせて、まじめに設立手続きをさせようという趣旨の規定です。
 ところが、この25条2項があるため、発起人の一人が資金不足等の理由で出資の履行ができず、株式を引き受ける権利を失うことになれば、そのままでは、会社の設立手続を継続することができません。そのような場合には、発起人全員の同意により、出資をしなかった発起人の引き受ける株式数を減らしたり、その発起人を外して、定款を作り直したりするなど面倒な手続きが必要です。

 ①発起人が株主となる権利を失って設立手続が混乱するのはできるだけ回避した方が望ましいですし、②先ほどお話ししたように資本政策の決定は発起人全員の同意によって行うので、発起人から株主となる権利を奪うのは慎重な方がよいことから、発起人が出資の履行をしないときは、「失権手続」をして、はじめて株主となる権利を失うこととされています(36条)。逆に言えば、失権手続きをしない限り、出資の履行をしなくても、株主となる権利は失われません。

 失権手続といっても、難しい手続きではなく、発起人が、出資の履行をしていない発起人に対して、期日を定め、その期日の2週間以上前に「○月○日までに出資の履行をしなければならない」と通知するだけです。
 この通知をしたにもかかわらず、○月○日までに発起人が出資の履行をしないときには、その発起人は、設立時発行株式を引き受ける権利を失うのです。

 この失権手続も、「資金調達の迅速性」よりも、他の政策目的を優先させた制度の一つです(ただし、発起人が一株も引き受けていないにもかかわらず、何らかの事情で設立の登記がされた場合には、発起人は、「設立時発行株式を取得する権利」を失います)。

 なお、この失権手続は、募集設立における
    発起人以外の引受人
については、適用されません。発起人以外の引受人は、払込期日又は払込期間内に全額の払込みをしなければ、当然に、株主となる権利を失うこととされています(63条3項)。
 このように払込みをしない引受人がいる場合や、そもそも引受人がみつからないような場合に、そこで募集手続を打ち切って、それ以外の引受人についてだけ株式を発行する方式を「打ち切り発行」といいます。
 設立においては、設立時出資価額は確保しなければならないので、純粋な打ち切り発行ではありませんが、
  一部の引受人が出資をしないからといって、発起人等の出資の履行によって設立をすることができるならば、設立を禁止する必要はない
という考えかたから、一種の打ち切り発行方式を取っているのです。
 
(2)新株発行
 ① 新株発行をするときは、最初に、募集株式の数(199条1項1号)や払込金額(同項2号)を定めますが、その募集株式の数の全部について引受人が決まらなくても、引き受けられた株式だけで、株式が発行されます。
 また、引受人が、払込期日又は払込期間内に払い込みをしなければ、失権手続きをすることなく、株主となる権利を失います(208条5項)。
 すなわち、新株発行では、典型的な打ち切り発行方式が採用されています。
 これは、(1)設立の①③と比べてみればわかるとおり、これが設立と新株発行との一番大きな違いです。

 会社法が、新株発行において、このような手続を採用しているのは、「資金調達の迅速性」を優先しているからです。
 言い換えれば、会社が、一旦成立して自立的な活動を行っている以上、払込期日・払込期間内に予定通りの資金が調達できなかったとしても、
   とりあえず調達できた分だけ新株を発行し、不足額は、別の資金調達手段を考えた方がよい
という考え方を取っているのです。

② また、新株発行において、募集事項は、株主総会や取締役会の多数決で決定しますし、(全員の同意ではありません)、特に、公開会社では
   取締役会
が募集事項の原則的な決定機関になっています。
 株主総会を開催するのは大変なので、募集事項の決定を迅速に行うことができるようにすることが目的です。

 このように新株発行は、設立と比べて、資金調達の迅速性を確保するという点から様々な手続きを整備しているのが特徴です(なお、無効の訴えの提訴期間の長短という違いもありますが、それは100問でその趣旨を調べてください)。

4 株主の保護
(1)設立時
 先ほど説明したとおり、設立時には「発起人」の意思を尊重する手続きが採用されています。
 また、設立時に株主となる発起人や、それ以外の引受人の間の「平等」が図られることも重視されています。
 このうち発起人は、自ら設立事務を行い、全員の同意で定款を定め、全員の同意で設立時発行株式に関する事項を定めますから、他の発起人との平等の確保を自分の力で実現することができます。
 これに対し、発起人以外の引受人は、設立手続を自分で行わないので、他の引受人との平等が確保されるような法的な手当てが必要です。
 そこで、設立時募集株式の募集の条件は、当該募集ごとに、均等に定めなければならないこととされています(58条3項)。

(2)新株発行
 新株発行でも、新株の引受人間の平等が図られる点では、設立と共通しており、新株発行においても、募集事項は、募集ごとに、均等に定めなければならない(199条5項)というルールが定められています。

 他方、新株発行では、設立時と異なり
   既存の株主の利益
を保護する必要があります。
 具体的には、既存株主の
  ①議決権比率
  ②一株の経済的価値
を保護の対象となります。

 例えば、発行済株式総数100株(純資産額100万円・1株あたりの純資産額1万円)の会社でサミーさんが51株、代表取締役の松真さんが49株保有しているとしましょう。
 このとき、代表取締役の松真さんが、1株1000円で3株の新株発行をして、自分で引き受けたとすると、松真さんは
 ① サミーさんの議決権比率を低下させる50%未満にした。
 ② 1株あたりの純資産額が1万円あった株式を1万円未満にした。
という2つの不利益をサミーさんに与えることになりますから、この不利益をカバーする手続きを設ける必要があるのです。

 そこで、会社法は
  a-1 非公開会社では、議決権比率維持の利益を保護し、募集事項を株主総会の決議で決定する。
  a-2 公開会社では、定款で定めた発行可能株式総数の範囲内では、原則として議決権比率維持の利益を保護せず、取締役会が募集事項を決定するが、発行可能株式総数で歯止めをかけている。

  b 非公開会社か、公開会社かにかかわらず、一株の経済的価値は保護する(公開会社でも、有利発行については、募集事項を株主総会で決定する)。
という整理をしています。

 こう説明していると、「既存株主の保護」という別の要請がある分だけ、設立よりも、新株発行の方が、株主の保護に厚いように勘違いされるかもしれませんが、先ほど説明したとおり、設立では、発起人の意思を尊重するため、株式の発行に関する事項等は、発起人全員の同意によって定められますから、手続の面からは、設立の方が株主(になる人)の保護に厚い面があります。
 ですから、
   資金調達の迅速性の確保の見地から、新株発行の手続きを、設立よりも簡易にしているが、「既存株主の保護」の見地から、一定限度、歯止めをかけている
というイメージの方が正しい理解だと思います。

 既存株主の保護のためのオリジナルな制度といえば
   株式発行の差し止め請求権
があげられると思いますが、これも
  設立時には、発起人の全員の同意によって、株式の発行に関する事項が決められるから、差し止め請求権を認める必要がない
というだけの話であり
  株式の発行を株主総会や取締役会で決めることにした反面で、株主の保護の見地から、新株発行に歯止めをかけるために設けられた制度
なのです。

5 まとめ
 資金調達の迅速性と株主の保護という2つの視点で、設立と新株発行を比較をしてみましたが、最初にお話したとおり、これが唯一の答案構成ではありません。
 ただ、以上の説明でも分かるとおり
 (1)設立と新株発行は、資金調達の迅速性の要請の有無が一番大きな違いである。
 (2)株主(となる者)の手続的保護は、設立の方が強いが、新株発行は、既存株主の保護のための制度が設けられている。
 (3)設立も新株発行も、債権者の保護手続きは用意されていない。
ということを理解した上で、論述していくことが大切です。

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コメント

会計監査人とか取締役会設置会社の取締役が機関でなくてただの人っていうのの法的根拠って何でしょうか?条文のどこみてもわからないのですが。

投稿: 貳 | 2006年12月31日 (日) 20時47分

あけましておめでとうございます。
本年もよろしくお願いします。
平成19年元旦

投稿: 南斗六星 | 2007年1月 1日 (月) 18時55分

あけましておめでとうございます。今年もよろしくお願いいたします。さて、12/28のQ2に関連して、①取締役会非設置会社で取締役1名の場合には、348条2項の反対解釈として、(法令または)定款に別段の定めがある場合を除き、当該1人の取締役が株式会社の全ての業務の決定をすることができるということでよろしいのですよね。また、②取締役会非設置会社で取締役が複数存在する場合、348条3項には362条4項には規定されている重要な財産の処分及び譲受けや多額の借財等が掲げられていないのですが、取締役会設置会社で各取締役に委任することができない事項についても、取締役会非設置会社では各取締役に委任することができるという考え方でよろしいのでしょうか。

投稿: ハニャ? | 2007年1月 1日 (月) 21時15分

司法書士事務所勤務+受験生の者です。

吸収合併の決議要件(消滅会社)について質問があります。
以下の理解でよいのでしょうか?

吸収合併消滅株式会社(公開会社とする)の株主総会の決議要件について

①発行株式が1種類で、対価が譲渡制限株式のとき

  特殊決議

②発行株式が2種類

  甲種類株式(譲渡制限なし)→対価が譲渡制限株式
  乙種類株式(譲渡制限なし)→対価が譲渡制限株式

 のとき
  「全体総会の特別決議」
    +「甲種類株主総会の特殊決議」+「乙種類株主総会の特殊決議」

③発行株式が2種類

  甲種類株式(譲渡制限あり)→対価が譲渡制限株式
  乙種類株式(譲渡制限なし)→対価が譲渡制限株式

のとき
 「全体総会の特別決議」+「乙種類株主総会の特殊決議」

④発行株式が2種類

  甲種類株式(譲渡制限あり)→対価が譲渡制限株式
  乙種類株式(譲渡制限なし)→対価が譲渡制限なしの株式

  「全体総会の特別決議」のみ

投稿: XYZ | 2007年1月 2日 (火) 23時54分

取締役会設置会社における取締役の権限はかなり制限されてる(というか取締役会に大幅に権限委譲されてる)から機関じゃないとかんがえてもいいのでしょうか?取締役会が存在するからこそ取締役というポストもある、というように。

それに対して監査役は、監査役会設置会社においても独立の権限は保持されてるから単独の機関としても存在意義があるということになるのでしょうか?

投稿: 貳 | 2007年1月 3日 (水) 00時28分

明けましておめでとうございます。
本年もよろしくお願い申し上げます。

さて、最近、経営者の「説明責任(アカウンタビリティ)」という言葉を耳にするのですが、この議論は法解釈論的にはどう位置付ければよい議論なのでしょうか?
たとえば、「説明責任」に違反すると、役員等の損害賠償責任を生じさせたり、あるいは、株主総会決議の取消事由になったり…ということはあるのでしょうか?
私の理解では、結局は、「善管注意義務」の議論に解消されるように思うのですが、このような理解でよろしいのでしょうか?
また、施行規則ではかなり「情報開示」が進んでいるように思いますが、このような規則を遵守してもなお「説明責任」が問われる場面というのは想定できますか?
ご教示よろしくお願いします。

投稿: ろびぞう | 2007年1月 3日 (水) 03時40分

サミー先生

未熟なロー生ですが,違法行為差止請求権(360条)についてご教授ください。

一問一答(Q219)によれば,違法行為差止請求について濫訴防止規定(例えば,847条1項但書き)がないのは,「個々の株主が有する実体法上の差止請求権の行使」であるから、その訴えの提起を制限することは、裁判を受ける権利(憲法32条)の保障の点から妥当でないから,とされています。

そうすると,株主による違法行為差止の訴えの判決効は,会社にも及ぶのでしょうか。株主を「法定訴訟担当」と見ると,判決効が会社にも及ぶのは分かるのですが(民訴115条1項2号),株主が有する固有の権利と捉えると,どのようになるのでしょうか。

投稿: イロハ | 2007年1月 3日 (水) 17時05分

サミー先生、新年明けましておめでとうございます。

ところで、事業譲渡について債権者保護手続がないので、債権者をどう保護すればよいのか、自分で考えた以下の事例で教えてください。

資産:50、負債:40の会社が資産50部分のみの事業譲渡を行った場合で、譲受人が譲渡人の商号を利用しないとき。

考えられる債権者の保護は、詐害行為取消権(民423条),です。しかし、詐害行為時に債務者の無資力が必要であると判例はしています(大判大正15年11月13日)。上の事例では,詐害行為時=事業譲渡時には資産+10の超過なので、詐害行為取消権を行使できないことになり、債権者は口をくわえたまま事業譲渡が行われるのを見るしかないのか。そうすると、おかしな感じがします。

ご教示よろしくお願いします。

投稿: たけし | 2007年1月 3日 (水) 19時02分

サミー様、教えて下さい。発起設立で、公告方法は官報掲載を採用するときの株式会社が、設立当初に、貸借対照表をインターネットで開示することとする場合、ウェブページのアドレスを決定するのは発起人でしょうか。また、発起人が複数のときは、その過半数の一致で決定できるのでしょうか。新年早々恐縮ですが、どうぞよろしくお願い致します。

投稿: はりこのトラ | 2007年1月 3日 (水) 22時00分

お疲れ様です。
ご質問があってメールしております。

取得条項付新株予約権を、発行会社が取得条項に基づき取得した場合、
当該取得条項は消え、
発行会社は、取得条項のない自己新株予約権を保有することになるのでしょうか?
それとも、取得条項は消えることなく、
発行会社は、取得条項付の新株予約権を保有することになるのでしょうか?
あるいは、いずれの設計も可能なのでしょうか。

お忙しいところ恐縮ですが、ご回答の程、よろしくお願い致します。

投稿: うりうさん | 2007年1月 5日 (金) 19時18分

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