【入門】債権者保護の態様（１）

　新・会社法100問［第2版］が書店に並び始めました。
　著者の一人なので，冷静に見ることはできませんが，実務家，ロースクール生，司法試験・公認会計士・司法書士・行政書士を目指す人などなど，会社法を身につけようとする人にとって、本当に役に立つツールになっていると思います。
　読者の能力に応じて，いろいろな使い方ができるように工夫されているので，ぜひ使ってみてください。

　さて，本日から，新・会社法１００問［第2版］の３つ星問題を解きながら，会社法の基本を説明していこうと思います。

　本日は，第３問（６２頁）
　「各種の会社における債権者保護の態様について述べよ。」
です。

１　問題の分析
　こうした一行問題について答える場合には，問題文の一語一語を自分で読み替えながら，自分が書こうとする論文の全体像を把握することが重要です。
　
　例えば，「各種の会社」という言葉を
　　株式会社・合同会社・合資会社・合名会社
と読み替え，「債権者保護の態様」という言葉を
　　一般債権者の保護（＝会社からの財産流出対策）
と読み替えるのです。
　もっとも，「債権者保護」という言葉は，初回にもお話ししたとおり，多義的であり，「取引の安全」とか
「被害者の保護（会社の業務執行者の行為によって損害を被った者の保護）」とか
いう意味で用いられることもありますから，その点も意識する必要はあります（http://app.cocolog-nifty.com/t/trackback/12567483）。

　そうしたことを理解した上で，各種の会社ごとに，一般債権者の保護（＋取引の安全・被害者の保護）の制度として、どのようなものが存在するかをリストアップして，それを順次，説明していくというのが、解答の基本的な枠組みです。

２　民法の一般債権者の保護制度との関係
　「一般債権者の保護」というのは，どんなことを言うのでしょうか。

　例えば，松真さんが，サミーさんから，会社法１００問１００冊を３２万円で買って，引渡しを受けたとしましょう。
　サミーさんは，松真さんに３２万円の支払を請求する権利（債権）を持っている債権者ですが、一般債権者の保護のための制度というのは，こうした場面で
　「サミーさんが，確実に，松真さんから３２万円の支払いが受けられるようにする制度」
のことを言います。

　では、どんな場面で一般債権者の保護のための制度が必要だと思いますか。
　松真さんが債権相当額の財産をもっているのならば、サミーさんは，松真さんの個人財産に対し、強制執行をすることができますので、特別な保護は必要ありません。
　逆に，松真さんが最初から借金まみれで、金を返す能力がなかった場合には，サミーさんは，「見る目が無かった」とあきらめるか、警察に「詐欺だ」と相談しにいくかしかありません（先取特権を行使する余地はありますが）。
　ですから，「一般債権者の保護」として，特別な制度を設けなければならないのは
　　本来，松真さんの個人財産に対して強制執行すれば，満足を得ることができるはずなのに，
　　松真さんが，個人財産を他人に流出してしまう等して、債権者が満足を得ることができない場合
ということになります。
　具体的に、民法で「一般債権者の保護制度」と言えば
　　詐害行為取消権・債権者代位権
がこれに当たります。

　会社が債務者である場合にも，債権者がこれらの権利を行使することができるのは，当然ですが、それにもかかわらず，会社法が「一般債権者の保護」のために特別な規定を置いているのは，なぜかと言えば、それは、会社法には
　　社員は，会社財産について，債権者に劣後する地位にある
という特別なルールがあるので、そのルールを潜脱するような会社の行為を防止するためです。

　すなわち，会社が解散して，会社財産を分配するときには，まず債権者が配分を受け，その後、残余財産を社員で分配するというルールを守るのが嫌になって、会社が、解散する前に、社員に対し財産を流出させ、社員を債権者よりも事実上優先させてしまうようなことを防止したいのです。

　例えば、正直法務という会社の財産が
　　現金５０万円・債務５０万円（つまり、資産－負債＝純資産が０円）
の場合において、債権者は、現金５０万円を取り立てれば、自己の債権５０万円の満足を得ることができますが、正直法務が、その現金５０万円を社員の松真さんに配当したり、払い戻しをしたりしてしまうと、正直法務の財産は
　　現金０円・債務５０万円
になって、債務の取立ができなくなってしまいます。
　こうした「会社から社員への財産の流出」という会社特有の問題への対処が、会社法では求められているのです。

３　会社財産の流出対策
（１）合名会社・合資会社
　それでは、会社法は、どんな一般債権者の保護制度を設けているのでしょうか。

　まず、前回の社員と債権者の関係を思い出してください。
　　合名会社の社員や合資会社の無限責任社員は
　　　会社の債権者に対して，直接無限責任を負っています
から，会社から社員に財産が流出しても，債権者は，無限責任社員に債権の全額について直接追及することができます。

　先ほどの事例で、正直法務が合名会社だとすれば、無限責任社員の松真さんに５０万円が払い戻さされても、債権者は、松新さんから５０万円を取り立てることができるのです。

　このように、債権者は、会社財産で満足を得られない場合には，必ず無限責任社員から債権全額の支払いを受けることができるのですから，この「直接無限責任」は，究極の会社財産の流出対応策ということができます。
　逆に、会社財産が社員に流出しても，社員から取り戻せる以上、会社財産が社員に流出すること自体を事前に止めるための特別な制度は不要であるということになります。

　なお、「合資会社において，無資力者を無限責任社員にした上で、有限責任社員に会社財産をどんどん流出させることについて会社法上の歯止めがないのは、まずいのではないか」と心配する人がいるかもしれませんが
　　会社が、有限責任社員に対して、その人に配分されるべき利益額を超えて配当をすれば、債権者は、その超過額を含めて、有限責任社員に直接責任を追及することができます（６２３条・５８０条２項）
ので、ご心配には及びません。

（２）株式会社・合同会社
ａ　財源規制
　これに対し，株式会社の株主と合同会社の社員は，「間接有限責任＝無責任」ですから，会社財産が株主・社員に対して流出してしまった場合、合名会社や合資会社と同じような方策を採ることはできません。

　例えば，正直法務の財産が現金０円・負債０円である場合に、サミーさんが、正直法務に、会社法１００問１００冊を３２万円で売ったところ，正直法務は，すぐに、これをインターネット・オークションに出品して３５万円で売却したとしましょう。
　正直法務は、最初無一文だったとしても、商売をすることにより手に入れた３５万円でサミーさんに３２万円を返済すれば、サミーさんは、何の不満もありません。
　ところが、正直法務が、その３５万円を株主である松真さんに配当したとしたら、サミーさんが，正直法務に対し，強制執行をしようとしても，
　　「無い袖はふれない」
ので、満足を得ることができません。
　そこで，サミーさんは，実際に３５万円を受け取った松真さんに
　　「あなたの会社の債務なんだから，うちの債権３２万円をあなたに払ってもらいたい」
と請求することになるのでしょうが，もし，会社法が特別な制度を設けなければ，松真さんは
　　「いやいや，株主は間接有限責任ですから」
と言って、支払いを拒否するでしょう。

　そこで，こうした事態を避けるために，株式会社と合同会社では
　　会社財産が社員に流出することを制限する
という制度を設けているのです。
　
　さて、ここで問題となるのは，「どの程度まで制限するか」ということです。

　この点，「株式会社は，一切，株主に財産を流出させてはならない」というルールであれば，非常に分かりやすいのですが，払戻しも、配当もできないような会社に出資する人はいないので，ある程度は，会社から株主への財産流出を認める必要があります。

　他方，「会社が，債務超過（会社の資産から負債を引いた数がマイナスであること）になるような場合は，社員に配当してはいけない」というルールも考えられますが，これでは
　　詐害行為取消権の場合と同レベル
の保護しか与えないということになってしまい，会社法で特別な制度を設ける意味がありません。
　
　そこで，会社法は，詐害行為取消権の場合より少しレベルを上げて，株式会社や合同会社では
　　社員である間は，社員の出資額については払い戻しをしてはならない（払戻の制限）。
　　会社が事業等を行うことにより，出資額以上に純資産（＝資産－負債）が増えた場合には，その増えた分（剰余金）に限って，配当してもよい。
というルールを原則としています。

　簡単に言えば，松真さんが，正直法務に，１００万円を出資した場合に、正直法務がその１００万円を元手に事業をして，それを１２０万円に増やしたときには，２０万円の配当ができるが，出資額１００万円については松真さんに払戻しをすることはできない、ということです。

　本来，一般債権者の保護という点からは，詐害行為取消権のように「債務超過の場合＝プラス・マイナス０のレベルを下回った場合」に配当を禁止すればよいはずなのに，なぜ株式会社や合同会社では、出資額を基準に財産の流出を制限しているのでしょうか。

　「東インド会社時代から、株式会社は、そのようなルールだった」という歴史的な理由もあるでしょうし、形式的な理由として
　株式会社や合同会社は，間接有限責任のもと，会社財産の独立性が強く求められるから，一旦，出資財産が，会社財産になった以上，会社が解散して，その独立性が失われない限り，これを社員に返還すべきではない。
ということもあげられるでしょう。

　より実質的な理由としては，
　　詐害行為取消権は，実質的に債務超過になるかどうかで要件が判断されるのに対し，社員への財産の流出の制限は、計算書類上の数字によって判断されるから，ある程度の余裕（バッファ）を残しておかないと，実質的に債務超過になるような財産流出が行われる可能性が高くなる
ということにあります。

　分かりにくいでしょうから、この実質的理由をもう少し掘り下げます。
　計算書類には，
①　決算期（例えば，毎年３月３１日）において，資産と負債がどの程度をあるかを表示する「貸借対照表」（BS）や
②１事業年度にどの程度の費用で，どの程度の収益を上げたかを表示する「損益計算書」（PL)
があります。これらの計算書類は，できるだけ，現在の会社の財産状態や収益力を表すように工夫されていますが，それを完全に反映させることはできません。
　たとえば，正直法務が，会社法１００問の［初版]を２８００円で購入したときは，その購入価格が「簿価」として資産に計上されますが，［第２版]が出ると，［初版］を２８００円のまま売るのが難しくなり，［初版］の時価は下がってしまうでしょう。
　しかし，会計帳簿の簿価を，刻々と変わっていく時価に応じて書き直していくのは，手間がかかりすぎて，事実上，ムリなので，会社の資産の中には，実際には，簿価ほどの価値がない「含み損」を抱えたものが含まれています。

　また，計算書類を作るのは手間がかかるため，計算書類は、１年に１回だけ作ることになっていますから，事業年度（１年間）の途中で大きな損失が生じたとしても、実際にそれが計算書類に反映されるのは、次の決算のときという「時間のズレ」が生じます。

　他方，会社が、払戻や配当等会社財産を社員に流出させる行為をする場合に，一々，「実質的な債務超過になるかどうか」を確認しなければならないとするのは，判断の難しさや手間を考えると現実的ではなく
　　計算書類上の数字をベースにして，社員への流出を許す範囲を定める
必要があります。

　そこで，
　　　計算書類上，算定される純資産額がプラスでも，実質的には，含み損や当期損失によって債務超過に陥っている場合に備えて，出資相当額についてはバッファとして払戻をし制限すべきである
という政策判断が，株式会社と合同会社では採用されているのです。

　さらに，出資の払戻（＝社員の地位を失う代わりに，出資した財産の返還を受ける）を制限しても，配当（＝社員の地位はそのままで，会社から財産の交付を受ける）が自由にされるのでは，払戻を制限した意味がなくなるので、株式会社や合同会社では、
　　純資産額が出資額を割り込んだ場合には、配当を制限する
という原則も、採用されています（株式会社では、「資本維持の原則」と呼ばれています）。

　以上のように，株式会社や合同会社で採用されている払戻・配当の制限のことを，一般に，
　財源規制
と呼んでいます。
　「財源」という言葉は，会計的な言葉なので，今日は，詳しくは説明しませんが
　配当をするときに，出資金を減らして配当してはならず，剰余金を減らして配当しなければならない（剰余金がなければ，配当できない）
という程度の意味だと覚えておけば十分でしょう。

　本日は、財源規制の基本を話したところで、かなり長くなったので、次回に続くことにしましょう。

（質問コーナー）
Q1
民法の法人の部分の改正はいつからでしょうか？
投稿 東洋 | 2006/11/18 18:27:29
A1
まだ全然決まっていません。

Q2
　取得条項付株式と取得条項付新株予約権の違いについて質問させてください。
　取得条項付株式を発行する場合、定款の定めが必要です。（107条2項）
　これにたいして、取得条項付新株予約権を発行する場合、定款の定めは必要ありません。すなわち、新株予約権の内容として株主総会の決議により募集事項で定めることでたります。（236条1項7号、238条1項1号、2項）
　この違いは　なぜ生じるのでしょうか？
投稿 maru | 2006/11/18 22:04:18
A2
取得条項だけではなく、新株予約権の内容そのものが、定款で決める必要はありません。
新株予約権は、単なる債権だからです。

Q3
246条2項について質問させてください。
民法上は相殺につき相手方の承諾は不要です。
ところが、246条2項では　相殺について会社の承諾を必要としています。これは　なぜなのでしょうか？
　また　承諾が必要な場合まで　相殺と呼んでも良いのでしょうか？
投稿 maru | 2006/11/18 22:06:28
A3
　相殺を認めると、現物出資ではなく、金銭出資としていたはずのものが、現物出資と同じことになってしまうからです。

Q4
今更なのですが、社外役員の責任限定契約での質問です。
その契約をするための定款の記載ですが、たとえば「社外役員は１０００万円以上は最低でも払わなければならない」といったような内容の定款の記載をするならば、法定最低責任限度額以上の額ならば、社外役員毎に責任額を変えて契約していいんでしょうか？そうでなければ、報酬が高い社外役員と、報酬がゼロ（もしくはそれに近い）役員では、ちょっと責任に落差ができてしまう気がしまして。
投稿 M.N | 2006/11/18 23:21:24
Q5
表現がややこなれていませんが、そういう契約もできます。

Q5
会社法１００問を購入したのですが、葉玉先生が書かれた勉強法について質問があります。サイの力のところで、本試験で応用が効くような論証能力の身につけ方が書かれていますが、②のところの「問題となる文言」と「争点」の違いがわかりません。会社法に直接は関係ないのですが、おねがいします。
投稿 blue | 2006/11/19 19:56:10
A5
「文言」というのは、条文の文言です。
その「文言」について、解釈に違いがあるから論点になるわけですが、どうして、そのような解釈の違いが生じるのかが「争点」です。

Q6
Ａ株式会社が、Ｂ株式会社の１００％親会社である場合に、Ｂを分割会社、Ａを承継会社として、吸収分割を行います。
これを、無対価で行うことは可能でしょうか。
投稿 moremi | 2006/11/20 9:15:18

A6
　可能です。ただし、資本金は増えません。

Q7
募集株式発行時の資本増加限度額の計算についてなのですが、募集株式がすべて自己株式だった場合には、必ず資本金は増加しないのでしょうか。資本増加限度額の計算方法の計算式であてはめると、必ずしもそうならないのではないかと思うのです。理論ではわかっているつもりなのですが、確実に理解できません。どうか御教示下さい。
投稿 柴里達徳 | 2006/11/20 9:18:09
A7
　自己株式の処分では、資本金は増えません。

Q8
前回のA9に「業務執行取締役の定義を見てもわかるとおり、取締役が業務執行をした瞬間に、業務執行取締役になってしまいます。取締役の業務は、取締役会に参加して決議に参加することです。」とありますが、これでは社外取締役が取締役会の決議に参加できなくなってしまいます。例示するのであれば、「取締役会以外の場でライン決裁などに参加すること」の方がよろしいのではないですか？
投稿 通りすがり | 2006/11/20 13:30:21
A8
　質問に引きずられて、うっかり、取締役の「業務」と書いてしまいましたが、取締役の「職務」と言った方がよかったですね。
　ただ、業務執行の「意思決定」は、業務執行ではないので、意思決定に参加するだけでは、社外性は失われません。

（前回の解答の補足）
前回のQ12
議決権行使書面を利用する場合、参考書面の発送、招集通知発送期間などいろいろな規制が出てきますが、非公開会社であり株主の２００程度の会社である場合、実務では議決権行使書面ではなく委任状を送っているようですが、この場合は「委任状」なので、会社法３０１条等の適用はないと考えていいのでしょうか？また会社の作成した議決権行使書面に準ずる形式で作成された「委任状」は会社法でも適法なのでしょうか？
投稿 英坂 | 2006/11/17 11:22:53
A12
委任状勧誘府令にしたがったものならば、３０１条は適用されませんが、そうでなければ、３０１条が適用されます。
会社法における「委任状」は、特に様式はありません。

＊以上の回答をしたところ、友人から、この答えでは、「委任状勧誘府令に従った委任状を送っていれば、298条1項3号の決議をしていても、301条の適用がない。」あるいは「委任状勧誘府令に従っていない委任状を送ることは、298条1項3号の決議をしたことになる。」というように読めて、ミスリーディングではないかという指摘がありました。
　私は、質問の「株主２００程度」というところを見落としていて、「委任状を送れば、株主総会参考書類や議決権行使書面を交付しなくてもよいか」という質問だと勘違いしていましたが、よく読むと、もともと、書面による議決権行使を義務づけられていない会社のことだったということに気がつきました。
　そうすると、この質問の趣旨は
　「委任状を送ることを決めても、298条1項3号の決議をしていることにはならないので、301条の適用とかはないですよね？」
ということでしょうから、答えは
　「委任状を送ることを決めただけでは、書面による議決権行使をすることを決めたことにはなりません」
ということになります。