【入門】設立手続の異同（２）

　設立手続の続きです。

　入門の最初の頃に、会社法は、結局、
　　　　　「会社と社員と債権者の関係を規律しているんだ」
という話をしました。

　設立手続も、単に会社を作ればいいというわけではなく、社員や債権者の権利が害されることのないように、いくつかの配慮がされています。
　解答例を作成する上でも、本文で、社員の保護や、債権者の保護のための制度について、どの程度、説明するかを考える必要があります。

１　社員の保護

　社員の保護というと抽象的ですが、具体的には

　（１）社員間の平等
　（２）出資した財産の持ち逃げ防止

という２つの要請があります。

（１）社員間の平等
①　引受条件の均等

　社員間の平等というと、「株主平等の原則＝株式の内容及び保有数に応じた平等」（１０９条１項）が思い浮かぶかもしれません。でも、株式会社の設立手続きを開始したときは、まだ
　　誰が、何株保有するかが、決まっていない
のですから、例えば、「各発起人がどれだけの株式を取得するか」を、株主平等の原則を前提とした多数決原理で決めることができません。

　また、株式会社の設立行為は、合同行為ですから、多数決ではなく、発起人（意思表示をする者）が、同一の内容の意思表示を行うことによって、成立するのが原則です。

　ですから、発起人が原始定款を作成する場合や、各発起人が引き受ける株式の数等を決定する場合等は
　　発起人全員の同意
によって定めることとされています。

　このように、各発起人は、他の発起人の引受条件（例えば、１株いくらで引き受けるか等）等も理解した上で、自分の引受条件も決定しているので
　　　発起人の引受条件については「均等でなければならない」というルールはありません。

　もっとも、発起人が
　　「募集設立＝発起人以外の者が設立時発行株式を引き受けるための手続」
きを行う場合には
　　　募集に応募した引受人間の平等
に配慮する必要があります。
　なぜなら、引受人は、発起人が決定した募集条件（引受条件）を見て申し込むだけで、他の引受人の引受条件を知った上で申込みをするわけではないからです。
　そこで、会社法５８条３項は
　　募集ごとに募集条件は均等でなければならない
と定めることにより、引受人間の平等を図っています（ただし、募集時期が異なれば、募集条件が変わるのはやむをえないので、募集が異なれば、募集条件が異なってもかまいません）。

②　現物出資財産の価額てん補責任
　発起人が現物出資をする場合において、現物出資財産の実際の価額が、定款で定められた価額よりも著しく低額であった場合には、現物出資をした発起人は、他の引受人よりも
　　実質的には、少ない負担で、多くの株式を得ることができ、株主平等原則のもと、多くの権利を得る
ことができます。

　そこで、そのような場合には、引受人間の平等を実現するため
　　発起人と設立時取締役（会社の設立の時に取締役に就任する人のことです）
が会社に対し、不足額を支払わなければならないこととされています（５２条１項・１０３条１項）。
　このように、発起人や設立時取締役に担保責任を負わせれば、発起人・設立時取締役は
　　目を皿のようにして、現物出資の価額が適当かどうかを調査する
でしょうし、発起人や設立時取締役が不足額を支払ったときは
　　自腹を切ったのだから、きっと、現物出資をした発起人に不足額の支払いを求める（求償する）
でしょう。
　
　これに対し、持分会社には、募集設立ががありませんから、①の「引受条件の均等」ということは要求されません。その点では、株式会社の発起設立と同じです。

　また、持分会社には、「株主平等の原則」がありませんので
　　出資額が大きいからといって、必ずしも、他の社員よりも多くの権利を得ることができるわけではありません
から、②のような現物出資財産の価額てん補責任を負わせる必要がありません。

　以上のように「社員間の平等」という視点から設立手続を見るときには、①と②のような違いがあるのですが、①の引受条件の均等性については、株式会社と持分会社の違いというより、発起設立と募集設立の違いといった方が正しいので、解答例には書かず、②の現物出資財産の価額てん補責任についてのみ記載しています。

（２）出資した財産の持ち逃げ防止

　社員が会社に出資した財産を、誰かが持ち逃げすると、出資した社員は途方にくれるでしょうし、会社の立ち上げに支障を来すこともあります。
　中には、最初から持ち逃げすしようと考えて会社を設立するような詐欺師もいます。

　もっとも、
　　株式会社の発起設立や
　　持分会社の設立
は、設立手続きを行っている人と、出資者が一致しているので、発起人や社員は、
　　自分で、他の発起人や社員が持ち逃げしないように監視し、それを防止する方策を採る
ことができます。ですから、法律上、持ち逃げ防止策が強制されることはありません。

　これに対し、株式会社の募集設立は、募集によって設立時株式を引き受けた人は、自ら、監視したり、持ち逃げ防止策を採ったりすることができません。

　そこで、会社法は、募集設立に限って、払込金保管証明制度を採用しています。

　すなわち、株式会社の出資金は、発起人の定めた払込取扱機関（金融機関）に払い込まなければなりませんが、
　①　払込取扱機関が発行する払込及び保管を証明する書面を添付しない限り、設立の登記ができない
　②　設立の登記が済むまで、払込取扱機関は、払込金を、発起人や会社に返還しない。
とすることにより、発起人等が持ち逃げすることを防止しているのです。

　なお、この払込金保管証明制度も、株式会社と持分会社の違いというより
　　発起設立と募集設立の違い
と考えた方がよいので、第６問の解答例には記載していません。

２　債権者の保護

　設立手続においては、原則として、会社の債権者は存在しません。なぜなら、会社が設立されていないからであり、言われてみれば、当然な話です。

　したがって、基本的には、設立手続きについては、会社債権者の保護（＝一般債権者の保護）を考える必要がありません。
　あえて、一般債権者の保護のための制度をあげよと言えば、「設立の登記」において、資本金の額等を正確に登記しなければならないことなど「開示」に関する制度があげられるでしょう。

　ただし、以前にもお話ししたとおり、「債権者の保護」は多義的であり、例えば、発起人が、設立後の会社のために、取引をした場合に、その取引の相手が保護されるかどうかというのも、「債権者の保護 」の一種といえるかもしれません。
　これは、後日、お話しする「発起人の権限」の問題ですが、この問題については、「株式会社と持分会社の比較」という視点で対比するのは難しい（設立中の持分会社の議論は、あまりされていないのです）ので、第６問の解答例には記載していません。

　また、従来の議論からすれば、設立と言えば
　　「資本充実の原則＝債権者の保護」
というワンパターンの説明がされることがあったわけですが、株式会社や合同会社において、出資額の全部の履行が要請されるのは
　　間接有限責任の実現のため
であって、「資本充実の原則」のためではありません。
　ここらあたりは、非常に重要なところではありますが、詳しい説明は、第８問の解説で行うこととして、今日は、これで終わりにします。

（質問コーナー）
Q1
　委員会設置会社に関する規定について、御教授下さい。

　委員会設置会社については、商法特例法の委員会等設置会社と基本的には同じ制度設計となっていると認識していますが、419条３項は、なぜ、「第357条の規定は、委員会設置会社については、適用しない。」としているのでしょうか？
　たしか、商法特例法には、419条３項に対応する規定がないと思います。
A1
　委員会設置会社の取締役は、監査役や監査役会に報告することはできませんし、株主に報告するのも非現実的です。
　Q2
100問2版Ｐ102の「１０５」についてお伺いいたします。
誤と正との違いはあるのでしょうか？
正誤の双方とも株式会社からの相殺はできるといっているように読めるのですが
投稿 南斗六星 | 2006/11/28 8:08:05
A2
すいません。語尾をいじっていたら、間違ったようです。「誤」の欄を訂正して、「できない」とする必要がありますね。

Q3
例えば、会社法676条（募集社債に関する事項の決定）、678条（募集社債の割当て）には、「会社は・・・定めなければならない」と規定されていますが、そのような事項につき株主総会にて定めなければならない旨が別途定められていない場合は、取締役会設置会社であれば、基本的に取締役会において定めると理解すればよいのでしょうか？
取締役会規程において、取締役会の決議事項として、「募集社債の発行等の際の募集事項の決定および募集社債の割当て」を定めておくかどうか検討しております。
投稿 悩める株式課員 | 2006/11/28 10:26:07
A3
頻出論点の一つですが、業務執行決定権を持つ機関が決めます。取締役会設置会社であれば、原則は取締役会ですね。

Q4
設立時監査役について質問させてください。
設立時監査役はなぜ52条1項の不足額填補責任を負わないのでしょうか？
　千問Q60には、設立時取締役と設立時監査役は　法的責任及び注意義務に差がないとあります。このことから考えると、
52条1項になぜ　設立時監査役の名前が挙がっていないのだろう
と考えてしまいます。
投稿 maru | 2006/11/28 15:05:49
A4
伝統でしょうね。

Q5
57条2項について質問させてください。
発起人が設立時発行株式を引き受けるものの募集をする旨を定めようとする場合　なぜ発起人全員の同意が必要なのでしょうか？裏返しに聞くならば　なぜ発起人の過半数の同意ではいけないのでしょうか？57条2項が全員の同意を必要としている理由について教えてください。
投稿 maru | 2006/11/28 15:06:47
A5
発起人に、自己の持ち株比率の変動について拒否権を持たせるためです。

Q6
11月10日の質問コーナーQ7での「非公開会社かつ取会設置会社で、株主割当による募集株式の発行を株主総会で決議した場合、割当の決議を取締役会でしなければならないか」に関連する質問です。
サミー様は｢株主総会で、割当てを受ける株式の数まで定めているのに、それを取締役会で勝手に割当を受ける者や割当を受ける数を定めるということは、ありえないことであり、・・・・・｣との理由で取締役会決議は不要と御回答されておりますが、これは第三者割当の場合も同様と考えてよろしいのでしょうか。
ご回答をよろしくお願いいたします。
投稿 kurikuri | 2006/11/28 17:18:47
A6
取締役会設置会社では、取締役会が割当をし、株主総会は原則としてその権限がありません。
ご質問は、定款で株主総会に割り当て権を認めた場合でしょうか？もし、そうならば、当然、取締役会で変更することはできません。

Q7
株式会社を清算するにあたって行う第1回清算株主総会では、財産目録と貸借
対照表だけでなく、監査役の監査報告書も承認対象として必要でしょうか。監査
報告書は清算結了総会の際にあればよいでしょうか。
投稿 DAN | 2006/11/28 18:31:26
A7
４９４条１項の貸借対照表でなければ、監査の対象にはならず、監査報告書も承認の対象にならないと思います。

Q8
会社法第１１１条について、下記御教示下さい。

（１）１１１条１項に、同条２項２号・３号に該当する規定がないのはなぜでしょうか。
ある種類株式に取得条項を付す定款規定の設定・変更をする場合、当該種類株式が対価となる取得請求権付株式及び取得条項付株式については、定款で排除されていない限り、３２２条１項の種類株主総会決議が必要になるという事例が多いと思います。
よって、１１１条１項に規定を置かなくとも、３２２条１項で種類株主の保護は十分ということでしょうか。

（２）１１１条２項で全部取得条項を付す定款規定の設定をする場合について規定されているのはなぜでしょうか。（３２２条１項と決議要件が同じため。）
「損害を及ぼすおそれ」という抽象的な概念に種類株主総会決議の要否をかからせることなく、「常に」種類株主総会決議が必要であるという明文の規定をおいたことに、この規定の意義があるのでしょうか。
投稿 ビギナー司法書士受験生 | 2006/11/28 21:25:44
A8
（１）種類株主全員の同意は、保護しすぎということでしょうね。
（２）損害を及ぼすかどうかにかかわりなく、必要だという意味で特則です。

Q9
11月28日の質問コーナーＱ1に関連する質問です。
ご回答によると、簡易合併においては反対の意思表示は必要ないということです。
①　そうすると、会社法796条4項の「法務省令で定める数の株主が・・・吸収合併に反対する旨を存続会社に通知したときは・・・株主総会の決議によって吸収合併契約の承認を受けなければならない」とは、反対の意思の通知ではなく、買取請求のあった株式を集計して、法務省令で定める数に達した場合に、通常の合併手続へ移行するということでしょうか。
②　また、会社法796条4項では、通知又は公告から2週間以内の反対の通知（買取請求？）を集計しますが、会社法797条5項では、買取請求は「効力発生日の20日前の日から効力発生日の前日まで」にするとされていますので、通知又は公告（効力発生日の20日前まで）から2週間を経過した後、効力発生日の前日までにされる買取請求は、簡易合併の可否には影響しないということでしょうか。
よろしくご教示願います。
投稿 ＤＥ | 2006/11/29 9:15:30
A9
買い取り請求と、７９７条４項の反対通知は、別の制度です。もちろん、反対通知とともに買取請求をすることもできます。

Q10
１００問2版Ｐ134の５種類株主の保護について
１．「株式の種類の追加や株主に割当て権を与える場合以外…種類株主総会の特別決議…」と記載されていますが、３２２条１項１号で株式の種類の追加について規定されていますが、同項４号は、株主に割当て権を与える場合に限ってます。何故、与える場合以外についても種類株主総会の決議が必要なのでしょうか？もしかして例示列挙説なのかなと思ったのですが、４号と書いてますので…

２．例で示されている配当優先株式を募集する場合、当該株式を創設するときには、その株式に劣後する種類の株主総会で承認を得ており、また、配当優先株式についての発行可能種類株式総数を増加する場合にも同様に、その株式に劣後する株主の承認は得ているので、発行可能種類株式総数の範囲内での優先株式の募集については、劣後株の株主は覚悟しているはずであるから、募集について劣後する株主による種類株主総会の決議は必要ないように思えるのですが…
投稿 南斗六星 | 2006/11/29 13:41:04
A10
初版のときには、私たちの間でも例示列挙説にしようという話をしていた名残りで、不正確な記述になっていますね。会社法の解説にも例示列挙説を採っていたのですが、その後、「条文を読む限り、例示列挙説を採るのは難しいのではないか」という意見が強くなり、千問では、限定列挙説にかわったのです。
　１については、「以外の」を取り、２については、「募集」を「追加」に変更すれば、限定列挙説になります。

Q11
合同会社の設立において社員が確定する時期は、定款を作成したとき(｢100問(第2版)｣80頁)としますと、定款に社員として記載された者は、定款作成後であれば出資未履行でも、社員として、会社の資本金や本店の所在場所を定めたりすることができると考えてもよいでしょうか。
と申しますのも、578条の規定に｢社員になろうとする者｣とあり｢社員｣とはなっていないことから、出資未履行の間は｢社員｣ではないということなのかな、と気になっています。
ぜひご教示ください。どうぞ宜しくお願いいたします。
投稿 マメ | 2006/11/29 17:34:37
A11
設立前は、社員は存在しないので、「社員になろうとする者」になっているだけです。
出資未履行の場合でも、本店の所在場所等を定めることはできると思います。

Q12
会社法の初心者です。会社による差止請求について教えてください。
百問（2版）347頁によると，「会社」が取締役の競業行為を差し止めることができるとしています。ただし，一般に差止請求権が認められるのは，実体法に明文規定がある場合です（会社法３６０条，不正競争防止法３条，特許法１００条など）。そこで，百問（2版）347頁は，差止請求権を認める根拠として，委任契約上の義務の履行という契約の解釈を用いています。第一の疑問は，明文規定なく契約の解釈によって，差止請求権が認めてよいかという点です（差止請求権一般についてよく分かりません。この際，入門編で詳しくご教授お願いできたらとも思います）。

次に，監査役設置会社の場合，会社に差止請求権を認める実益はどの程度あるかがよく分かりません。監査役には差止請求権があり（３８５条），監査役設置会社の場合，会社が差止請求する場合の代表者は監査役です。会社が差止請求の主体になる場合には，「著しい損害が生じるおそれ」という要件が不要になる点に違いがあるという理解でよろしいでしょうか。
投稿 あお | 2006/11/29 18:10:22
A12
契約による差し止め請求権は、認められるでしょう。ただ、差し止め請求権の内容も契約によって定まりますが。
１００問で契約による差し止めという話を出したのは、取締役の違法行為差し止め請求権は、非常に重要な権利であるにもかかわらず、それ自体には、実効性がないので、もう少し議論を深める必要があると思ったからです。

Q13
基本的な質問で恐縮です。792条、812条の準用条文をどのように読んで人的分割とするのでしょうか？
投稿 東洋 | 2006/11/27 23:15:26
A13
質問の意味がわかりにくいのですが、７５８条８号ロのような場合を人的分割と呼んでいます。

Q14
商法559条の運送取扱人と商法569条の運送人は同一人物になることもあるとの理解でよろしいでしょうか？

投稿 東洋 | 2006/11/27 23:18:57
A14
考えたこともない問題ですが、５６５条があるので、自ら運送をするときは、運送人と同一の権利義務を有します。
　それ以外に何か問題になるような場合もあるのでしょうか？