会計監査限定監査役

　昨日，入門第3回を一生懸命書いて，夜にアップしようと思ったら，うっかり，その原稿に別の文書を上書きしてしまい，消え去りました。
　私は，そのまま気が遠くなり・・・・起きたら朝でした（嘘です）。
　いずれにせよ，同じものを，すぐに書き直す気になれなかったので，今日は，気分転換に
　　　会計監査限定監査役（長いので「小監査役」といいます）に対する通知
についてお話ししましょう。

　酔っぱらいさんから，次のような質問をいただきました。
「前回のＡ４について。出席権が認められないことと定款の定めが無効であることの関係が全然分かりません。出席権と通知の定めは無関係だと思います。決議に瑕疵を生じることは定款の定めを無効とする理由にはならないと思います。
」                                                        　

前回のQ４は，
　「小監査役に取締役会の招集通知をしなければならないという定めを置くことができるか」
という問題でしたが，取締役会の招集通知は，取締役会に出席する人のための通知なので，出席権のない人には，取締役会の招集通知を発する義務はありません。

　それにもかかわらず，定款で，取締役会に出席することもできない小監査役に対する通知を義務づける定めを置くということは
　　「定款で，法律の定める招集手続きよりも重い手続を課してよいのか」
という問題になると思います。

　定款で，どのような事項を定めることができるのかということについては，以前の記事で４７ｔｈさんと議論をさせていただきましたが，私達は，会社法に規定している事項については，会社法が，文言上，定款で別段の定めができることを明示しているかどうかということで判断しています。

　そして，取締役会の招集手続を定めた，３６８条は，定款で別段の定めをすることを許容していません。

したがって，設問に対する答えは，
　定款で，３６８条に定められた者以外への招集通知を義務づけることはできない
ということになります。

　では，
　　　なぜ，そのような定めをすることができないのか
というと，そのような定めを有効だとすると，その通知をせずに取締役会を開催すると手続に瑕疵が生じ，決議が無効となるおそれがあるため
　　取締役会の開催を法定の手続きよりも，困難にしてしまう
ことになるからです。
　　　ちょっとくらい面倒くさくなってもいいじゃないか。
と思うかも知れませんが，例外を一つ許せば，どこまでが限界か，不明確になります。
　「取締役会を開催する場合には，株主全員に通知しなければならない」という定めや
　「港区のサミーさんに内容証明郵便で通知しなければならない」という定めなど，
そのような定めに違反した取締役会の決議が有効かどうかをいちいち考え始めると，きりがありません。
　そもそも，小監査役に，何のために取締役会に出席させようとするのか，意味がわかりません。まして，出席権のない小監査役に，招集通知を送って，何の意味があるのかもよく分かりません。

　そういうことを考えていくと，条文に書いてない以上，そのような定めは無効と解するのが妥当であり，どうしてもやりたければ，法律の外の世界で，通知すれば十分だと思います。
　
　ただし，小監査役に対する取締役会の招集通知をしたり，取締役会に出席させたりする場合には，一つ気になることがあります。

　それは，そのようなことをやれば，当該監査役が，事実上，業務執行の監査権限を有するものと見られ，会社が倒産したりしたときは，第三者に対する任務懈怠責任等を追及されるおそれがあるということです。

　会社法389条が，非公開会社に会計監査権限の定めを認めているのは
　　　うちの嫁さんを監査役にして，給料を払いたいけれども，会社が潰れたときに，嫁さんにまで責任を負わせるのは忍びない。
というニーズに応えるためです。

　旧商法では，監査役の設置が義務づけられていましたから，監査役の権限を業務監査にも広げる改正を行うときに，監査役を奥さん，子供，親戚にしている中小企業から大変な反対があり，小会社の監査役については，会計監査権限しか有しないという政治的な決断がされました。

　会社法の制定のときも
　　監査役が任意設置になったので，監査役は，常に，業務監査権限を持つことにして，それが嫌なら監査役を置かないという方が合理的ではないか？
という話も持ち上がったのですが，結局は
　　既に監査役として給料を貰っている人もいるんだから，現状維持じゃなきゃ困る。
という大きな声があったので，非公開会社については，定款で小監査役にしてもいいという政治的な決断が下されました。

　もちろん，小監査役も，仕事を全くしないわけではなく（きっと，そうだと願っています。），会計監査を行う職務は負っています。

　ただ，小監査役には，３８１条から３８６までの規定が適用されないため，取締役会への出席権もなく，会社を代表して訴訟をすることも，違法行為の差し止めもできず，不正行為を見つけたときの報告義務すら課されていないので，小監査役は，定時総会前の会計監査以外には，ほとんどやることがないのです。
　というよりも，やることがないようにして，責任を負わないように配慮しているのです。
　
　それにもかかわらず，定款で，取締役会に出席権・出席義務を定めたり，招集通知を送ることを定めれば，
  その定めは，何のために小監査役を取締役会に出席させるのか
という疑問が生じ，それは，とりもなおさず
　　小監査役という名目にはなっているが，実質は業務監査権限があるんだろう
ということになると思います。
　それでは，せっかく会社法が，責任軽減のために置いた小監査役の制度が無になってしまいますよね。

　また，３８９条の定めを廃止するときには，小監査役の任期が終了しますが（３３６条４項３号），これは，小監査役の責任が重くなることに配慮したものです。
　ですから，もし，定款で，小監査役に法定の権限以上のものを与えることを認めるとするならば，
　　その定款の変更時に任期満了にしないとまずい
はずですが，そのような規定はなく，むしろ監査役の任期は，定款をもってしても短縮することはできませんから，任期との関係でも，小監査役の権限を強化する定めを有効とするのはムリが生じます。
　                                        　
　以上のような観点から，招集通知の受領権を含め，小監査役の権限を増やすような定款の定めは無効であるというのが結論です。
　くどい感じの説明になってしまいましたが，酔っぱらいさん，分かっていただけたでしょうか。

（追伸１）
　酔っぱらいさんから「前回のＡ５について。お答えにならないのは自由ですが、政治的な問題という意味が全然分かりません。政治的な問題だといって裁判所が解釈を控えることができるでしょうか。」というコメントをいただきました。

　私が政治的な問題といったのは，この部分は，議員立法によるものなので，私達が，うかつに解釈を披露すると，発案者と違う解釈を喧伝する可能性があり，国会と法務省の関係という政治的な問題に発展するおそれがあるということです。
　政治的な問題だといって，裁判所が解釈を控えることはできませんが，その代わり，国会から当該裁判所に問い合わせがいくこともありません。
　それに対し，行政は，議員立法については，その意思を最大限に尊重しなければならないので，裁判所とは，立場が全く違うということをご理解いただきたいと思います。
　ちなみに，裁判所も，裁判を起こさない限り，解釈を示してくれませんので，電話やメールで，とりあえずの解釈を答えてくれる行政の方が親切といえば親切です。

（質問コーナー）
前回のQ1の補足
施行規則27条4号により自己株式を取得できる場合には、他社のSOの行使の対価として自己株式の交付を受ける場合、取得条項付SOの取得の対価として自己株式の交付を受ける場合のほか、他社の取得請求権付株式の対価として自己株式の交付を受ける場合も含まれますか。契約によるコールオプションの場合どうでしょうか。施行規則2条3項14号の定義には含まれるのではないかと思いますがいかがでしょう。
次にこの場合、分配可能額規制を受けないように思いますがいかがでしょうか。
投稿 ik | 2006/11/06 0:07:35

この問いに対して，私が
「取得請求権を行使した場合に対価としてA種株式の交付を受けることができるB種取得請求権付株式ならば，「新株予約権等」に該当しそうですね。
新株予約権以外で，契約によって株式の交付を受けることができるコールオプションが可能ならば，「新株予約権等」に該当すると思います。」
と答えたところ，仲間から
　「ikさんは，取得請求権を行使した対価として，自己株式を受けることができるかということを聞きたいのではないんでしょうか」
と指摘を受けました。
　私は，「新株予約権等」に該当するかという質問だと思って答えていたのですが，もし，ikさんのご質問が
「会社が，取得請求権を行使したり，コールオプションを行使して，自己株式を取得することができるか」
ということであれば，答えはNOです。
　２７条４号は「当該他の法人等が当該新株予約権等の定めに基づき取得することと引き換えに」とあり，これは，当該新株予約権等に取得条項が付されている場合のことを意味します。
　ちなみに，昨日の私の答えは，「株式を対価とする取得条項付株式やコールオプションも新株予約権等に該当するから，それに取得条項が付されていて，その取得の対価として自己株式を取得することはできる」という意味ですので，誤解が無いようお願いします。

A1
11/8のＡ４に関連して、会社法355条の取締役の忠実義務について、ご教示ください。
定款の定めが無効と解された場合、定款規定を無視して、会社法370条の取締役会の決議の省略において会計監査権限限定の監査役に異議を述べさせる機会を与えなかったり、取締役会の招集通知を行わなくとも、取締役が忠実義務違反を負うことはないのでしょうか？
もしあるとするならば、事実上、会社内部においては、定款規定は効力が生じることになると思うのですが、いかがでしょうか？
投稿 としお | 2006/11/08 10:39:09
A1
　定款の定めが無効ならば，その無効な定めに取締役が拘束されることはありませんので，忠実義務違反にはなりません。
もっとも，定款の定めが無効かどうかは，明らかではない場合もあるので
　「憲法違反の法律に行政は従う義務があるか」
という論点と同じく，
　定款の定めに重大かつ明白な瑕疵がある場合には，取締役は，その定めに従う義務がないが，そうでない場合には，従う義務がある
という考え方もありうるかもしれません。
　もっとも，裁判で無効とされた定款に従わなかった取締役の責任を追及するのは，困難でしょうから，あまり実益がないような気がします。

Q2                   
【入門】株式会社と持分会社の
３　株式会社とは、何か。の
７段落目最後の行の
「もし、その会社が公開会社ならば、取締役会という業務執行者の集まりにおける多数決で決めることができます（１９９条３項）。」
という文章において１９９条３項が引用される理由がよくわからないのですが、
「・・・多数決で決めることができます（２０１条１項。ただし１９９条３項を除く。）。」ではまずいですかね？
投稿 やっぱり会社法初心者 | 2006/11/08 12:32:55
A2
すいません。もちろん，それで結構です。当初，「199条3項以外の場合」と書いていたのですが，ちょっとした拍子に消してしまっていました。

Q３
補欠の役員の選任決議について質問させてください。
役員の改選が全くない定時総会で，３２９条２項の補欠役員の選任決議をすることはできますか？
既に選任されている補欠役員の選任の効力は，原則としてその定時総会までなので，役員の改選が全くない定時総会でも当然に補欠役員の選任決議をすることができるものと考えていました。ところが，何気なく条文を（文字通り）眺めていると，２項の「前項の決議をする場合には」という文言が目に入り，１項の役員の選任決議の際に限られるようにも読めました。
２項の「前項の決議をする場合には」とは何を意味するのでしょうか？
よろしくお願いいたします。
投稿 たつきち | 2006/11/08 12:36:27
A3
「前項の決議をする場合」という文言は，役員も選任していないのに，補欠役員を選任することはできないということを表したもので，既に役員の選任決議をした場合も含まれています。したがって，役員の選任決議をしない総会で，補欠役員を選任することも可能です。

Q4
前回のQ6で社外取締役に関してのご回答ありがとうございます。
問題意識としては、
①社外取締役としての登記は、911条3項21～23号の場合のみ義務づけられるので、それ以外の場合には、社外取締役としての登記はすぐには必要ないのでしょうか？
②仮に、登記は必ず必要だったとしても、当該取締役は業務執行をしていないので、いわゆる非常勤取締役となり、任務懈怠とはならないのではないか？
ということです。
社外取締役の定義は分かるにしても、社外取締役の業務（任務）がはっきりせず、頭が少し混乱しています。
よろしくお願いします。
投稿 ネットくん | 2006/11/08 12:38:57
A4
義務づけられている場合以外には，社外取締役の登記は不要です。
ちなみに，社外取締役には，職務はあっても，業務執行はできません（したら，社外ではなくなります）。
社外取締役の職務は，取締役会における議論・議決や不正行為を見つけた場合の報告等，会社法で「取締役」がやらなければならないことです。

Q5
469条3項及び4項について質問させてください。
469条3項は　事業譲渡等をしようとする株式会社は　株主に対して通知しなければならない　旨の原則を定めています。
　これに対して　469条4項は　通知を公告をもって代えれる例外を定めています。具体的にあげるならば　4項1号では　事業譲渡等をする株式会社が公開会社である場合　4項2号では　事業譲渡等をする株式会社が第467条第1項の株式会社の決議によって事業譲渡等にかかる契約の承認をうけた場合　を要件にしています。
　この様な例外（469条4項）の趣旨（なぜ原則に対して例外となりうるか等）をご教授ください。
投稿 maru | 2006/11/08 16:09:32
A5
１号は，公開会社では，会社の承諾なく，株式の譲渡ができるので，株主名簿に記載されたものに通知するよりも，公告で，株主名簿に記載されていない現在の株式の保有者に公告した方が適切な場合があるからです。
２号は，すでに株主総会の招集通知で，株主に通知しているので，再度，通知をする必要性が少ないからです。

Q6
828条2項の提訴権者について質問させてください。
828条2項6号から12号までに　組織変更・組織再編行為関係の訴訟事件における提訴権者が　あげられています。そして6号から11号までをみると　承認をしなかった債権者があがっています。
ところが12号をみると　承認をしなかった債権者があがっていません。
　なぜ　12号にだけ　承認をしなかった債権者があがっていないのでしょうか？
投稿 maru | 2006/11/08 16:12:16
A6
　ごめんなさい。ただ，謝るのみです。

Q7
監査役を１名しか置かない場合でも、そのものを社外監査役として選任できるが、そのものは常勤でなければならない。という認識でおりますが、まちがいないでしょうか？間違いなければ、会社（非公開、中会社）の監査役が税理士である場合、月１度程度の会社へ出社で常勤として認められるのでしょうか？宜しく御願い致します。
投稿 がるれお | 2006/11/08 16:43:05
A7
　監査役は，常勤でなくてもよいです（監査役会で選定した常勤監査役以外は）。

Q8
　株主総会の招集権者（296条3項）について質問させてください。
　最高裁判例を見ると、株主総会決議の取消事由として、代表取締役以外の取締役が招集した点に招集手続に瑕疵があり、適法な招集手続を経ていない株主総会は法律上の株主総会ではない、というのをよく見受けます（最判昭45・8・20、最判昭60・12・20など）。これらの判例について、旧法下での招集権者は「代表取締役」であったが（これも明文がないのでよく分かりません）、新法では、296条3項が単に「取締役」と規定しているように、代表取締役以外の取締役も招集権者ということでよろしいのでしょうか。
　試験上、代表取締役でない取締役が取締役会決議（298条4項）を経て株主総会を招集した場合に、今でも株主総会決議の瑕疵として争えるのか、という点が疑問なので、質問させていただいた次第です。
投稿 ふみん | 2006/11/08 18:12:57
A8
　株主総会の招集は，業務執行ではないので，代表取締役以外の取締役でも招集できます。

Q9
先日は会計監査人の機関性についてお教えいただきありがとうございました。
さて，その件で追加質問ですが，今日江頭先生の教科書を読んでいたら，以下のような記述に出くわしました。
「会計監査人の会社法上の地位　会計監査人と会社との関係は，会計参与の場合に類似するが，計算書類の作成権限を有する会計参与と異なり，『役員』には含まれない。したがって，会社の『機関』とも解されていない」（江頭・株式会社法541頁）
この記述によると，会社法326条の規定にもかかわらず，江頭先生は実質的な機関概念に照らして，会社法上も会計監査人は機関でないという説をお取りになっているということでしょうか。
投稿 Ｔ．Ｉ．ネットワーク | 2006/11/08 18:29:02
A9
　江頭先生がどうお考えかはわかりませんが，「役員」と「機関」は，違います。
　たとえば，執行役は，役員ではありませんが，機関です。
　同じように，会計監査人も「株主総会以外の機関の設置」の節に置かれていることから明らかなように，会社法では「機関」といて取り扱っています。
　その理由は，会社法100問をご覧下さい。

Q10
会社法施行規則２２条において，「法第１３３条２項に規定する法務省令で定める場合」を定めていますが，
同条２項は，「前項の規定にかかわわず，株式会社が株券発行会社である場合には，法第１３３条２項に規定する法務省令で定める場合は，次に掲げる場合とする。」と規定しており，株券発行会社である場合には，同条１項の適用は排除されているように思えます。
しかるに，同条１項９号においては，株券喪失登録者について規定がなされています。
株券喪失登録ができるのは，株券発行会社のみである（会社法２２１条）ことを考えると，規則２２条１項９号は，どのような場合を規定しているのか疑問に思い，質問させて頂く次第です。
投稿 正宗 | 2006/11/08 19:22:45
A10
　22条1項9号は，株券発行会社の間に株券喪失登録をした者がいる場合に，1年を経過しないうちに，株券廃止会社に移行してしまった場合を想定しています。その場合，株券廃止会社になった後でも1年を経過したら，単独で名義書換を請求することができます。

Q11
１．書面決議について（取締役会の決議の省略のことですよね？）
①メールの同意文書を保存する場合，電磁的記録を保存するか，メールを
　プリントアウトしその紙を保存するかのどちらかを行えばOKということで
　しょうか？今までも類似の質問があったのですが，明確に理解できません
　でしたのでお願いします。
Q11
　メールで同意したのならメールです。
　ただ，メールをプリントアウトした文書で意思表示をしたという場合には，プリントアウトです。

Q12
②複数の提案があった場合で，その中の一部につき取締役もしくは監査役の
　同意が得られなかった場合，同意しなかった役員名や理由を明示する
　必要はあるのでしょうか？また，当該提案があったこと自体を議事録に
　記載する必要はないのでしょうか？
A12
理由は不要です。
決議の省略ができない場合だから，議事録自体作成する必要がありません。

Q13
③　代表取締役の選定議案を書面決議で行う場合，選定だけなら出席役員の
　記名押印は不要だが，就任登記も考えているなら記名押印はしないと
　いけない，という結論でよいでしょうか？
A13
　取締役会設置会社は，代表取締役の就任承諾が必要なので，その取締役会決議の議事録をもって就任承諾としたければ，記名押印が必要です。

Q14
事業報告における「会社役員の状況」で、会社法施行規則121条6号にある「当事業年度中に辞任した会社役員」について、ここにある「辞任」については「前回の定時株主総会で辞任した」役員も対象とされているのでしょうか？
前提として、同119条2号で「前回の定時株主総会の翌日～期末までの役員」が開示対象となる旨規定されていますので、「前回の定時総会で辞任した」役員の場合には開示対象外と考えていますが、いかがでしょうか？
投稿 naga | 2006/11/09 10:50:30
A14
前回の定時総会で辞任した役員は，含まれません。

Q15
持分会社を作ってみたいと思っています。
法590条3項の「持分会社の常務は、各社員が単独で行うことができる。」の「常務」とはなんでしょうか。ほとんど使わない言葉なので、しっくりきません。
日常業務、でしょうか。
投稿 Junior Comptroller | 2006/11/09 15:34:40
A15
日常業務のことです。

Q16
こんにちは。定款の変更について、前々から疑問だったことを質問させてください。
まず、設立時に、株式会社の場合、公証人の認証をうけて定款を確定しますよね。その後、会社を運営していく過程で定款の変更をした場合、実際問題として、定款の書いてある紙に赤線でもひいて書き直すのでしょうか？大幅な変更をした場合、真っ赤っかですね。それとも一から作り直していいんでしょうか？
変な質問ですみません。よろしくお願いします。
投稿 ひよこ | 2006/11/09 16:42:20
A16
定款には，「書面」という意味と「ルール」という意味の二つがあります。
定款の変更とは，「ルール」の変更なので，そのルールが変わった場合に定款という「書面」を一から作り直すことは，何も問題ありません。

Q17
株主への利益供与の責任についてご教示ください。
①近々、会社が、その株主Ａと不動産の賃貸借契約を結ぶ予定です。その賃借料（賃貸料）の設定には気をつけたほうがいいでしょうか？
賃貸料(賃貸料)が近隣相場に比べて不当に高い（安い）場合、株主への利益供与として取締役が責任を問われることはあるでしょうか？
②会社が、その株主Ａの配偶者が代表取締役を務めるＢ株式会社と上記のような不当に高い（安い）賃貸借料で契約する場合でも、株主への利益供与として取締役が責任を問われることはあるでしょうか？
③また、このような株主への利益供与の問題を考える際には、その株主の議決権比率は無関係でしょうか？（たとえば、上場企業で、その１単元の株式しか持たない株主の場合でも留意する必要があるのでしょうか？）
投稿 コイヘルペス | 2006/11/09 22:19:30
A17
①細心の注意を払うべきです。不当に安い場合には，株主の権利に行使し，利益を供与したものと推定されます。
②　株主に直接利益を供与しなくても，利益供与の責任を問われることはあります。
③　議決権比率は全く関係ありません。
　
Q18
合同会社について質問します。よろしくお願いいたします。
合同会社で既存社員から社員以外の者への持分一部譲渡による加入の場合に、一部譲受人が社員として加入する時期は法６０４条２項により定款変更をした時だと思います。
同３項は、「新たに社員となろうとする者はが定款変更をしたときに出資に係る払込又は給付を履行していないときは完了した時に、合同会社の社員となる」と規定していますが、この規定は持分譲渡による加入の場合にも適用がありますか。
例えば１１月１０日譲渡契約及び定款変更、１１月１３日譲渡金の支払いの場合に適用がなければ１０日に社員となり、適用があると１３日に社員になると思いますので。
投稿 keipｙon | 2006/11/10 11:44:40
A18
譲渡人に譲渡金を渡したかどうかは，社員になる時期とは関係ありません。設立で言えば，11月10日に社員となります。