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2006年11月28日 (火)

【入門】設立手続の異同

本日は、第6問
 「株式会社と持分会社の設立手続の異同について説明せよ。」
を解説します。

1 問題文の分析

 「株式会社と持分会社の・・異同について説明せよ。」
 という問題文ですから
  株式会社では・・・・であるのに対し、持分会社は・・・である。
と制度の違いを列挙した上で
  なぜ、そのような違い(異同)があるのか
を説明することが求められています。

 ですから、「設立手続」という言葉を
 ① 定款の作成
 ② 出資者の確定
 ③ 機関等の具備
 ④ 設立の登記
と読み替えて、株式会社と持分会社の制度の違いとその理由を解答すれば、答案は完成です。

2 設立の4要素
 初心者にとって難しいのは、設立手続を①から④に読み替える部分でしょう。
 設立というのは、会社を作ることです。
 これまでお話してきたとおり、会社は、出資者の意思によって作り上げる貯金箱ロボットですから、次の理由により、①から③の要素は会社の設立に必要不可欠です。
 ① 定款の作成 
  ←出資者の意思の発現である会社の根本規則だから。
 ② 出資者の確定
  ・・・出資者が誰かが決まらないと、会社が得た利益等の配分先も特定できず、会社を設立する意味がないから。
 ③ 機関等の具備
  ・・・貯金箱ロボットの操縦者=業務執行者等を決めなければ、会社は動けないから。

 一般に、この①から③の3要素が揃って
  会社の実体
が形成されると考えられています。

 この会社の実体に加え、設立には
 ④設立の登記
が必要とされています。これは、法人格があるのかないのかを、誰が見ても分かるようにするためです。登記ならば、法務局やインターネットで誰でも見ることができるので、法人格の有無は一目瞭然ですよね。

 ①から③の実体要件に、④の形式的要件を加えた4要素が、会社の設立に必要な共通の要素です。

3 株式会社と持分会社の基本的な違い
 では、この設立手続の4要素について、株式会社と持分会社に違いが設けられているのはなぜでしょうか。

 これは、これまで何度も説明してきたとおり

 株式会社は、所有と経営を分離し、株主の地位を無個性化しているのに対し
 持分会社は、所有と経営が一致し、社員の地位が個性的である

という違いがあるからです。

 この違いが、株式会社と持分会社の具体的な設立手続きに、どのような違いを生じさせているかは、解答例を見ていただければ分かりますが、その骨格は、次の通りです。

<株式会社の設立手続の特徴>
① 定款の作成
  相違点1 株主全員ではなく、発起人のみが原始定款を作成
     ← 株主が無個性であるため、株式会社では、設立前に、定款を変更することなく、株式引受人を募集することができます(募集設立)。そのため、(1)原始定款を作成し、設立事務を行う株式引受人と(2)設立事務を行わない株式引受人を区別する必要があり、(1)の株式引受人を「発起人」と呼んでいます。

  相違点2  公証人の認証が必要
     ← 株主が無個性であるため、株主構成の変動が頻繁に起こる可能性があるからです。

② 出資者の確定
  相違点1 募集設立が存在すること
     ←株主が無個性であるため、出資者を発起人の権限で増やしてもよいからです。

  相違点2 出資の履行を完了しなければ、株主となることができない。
     ←株主を資力の点で無個性化するため、間接有限責任=無責任化を実現する必要があるからです。

   相違点3 発起人等に価額てん補責任がある
     ←株主を無個性化する以上、株主を出資額に応じて平等に取り扱うことのが合理的であり、株主間の実質的不平等を解消する必要があるからです。

③ 機関等の具備
   相違点 取締役等の機関の選任・選定手続きが必要
    ←所有と経営が分離しており、株主を確定しても、業務執行者等は確定しないからです。
④ 設立の登記
   手続きに特別な違いはない(もっとも、登記事項は異なる)

今日は、第6問の解答例について、全体像を把握していただきましたが、解答にあたって注意すべき点などは、次回にお話ししましょう。

(質問コーナー)
Q1
簡易合併において、存続会社の反対株主の意思表示は、公告または通知の日から2週間以内に存続会社に通知するとされております(会社法796条4項)が、
①通知は到達主義が適用されるのか。
②反対株主は、反対の通知をする日に株主名簿上に記載または記録されている株主であれば行使できるのでしょうか。
③ 同簡易合併の反対株主の買取請求において、反対の意思表示を存続会社に通知した株主のみが、買取請求を行使できるのでしょうか。
投稿 ろっき~ | 2006/11/25 10:40:33
A1
① 例外規定がないので、到達主義でしょう。
② そのとおりです。
③ 反対の意思表示は、必要ありません。

Q2
株式相互保有規制について質問させて下さい。お互いの株式を25%づつ持ち合っている5社の非公開会社の株式会社があります。このまま議決権相互保有規制を適用すると議決権を行使する者が誰もいなくなるので、会社法規則67条1が適用され、すべての会社の議決権が復活すると考えてよろしいのでしょうか。
投稿 うさぎ | 2006/11/25 17:59:47
A2
限界事例ですね。25%になる順番で議決権の行使の可否が決まりそうな気もしますが、条文を形式的に適用すればよいのではないでしょうか。

Q3
343条1項で同意が必要なものは ①監査役の選任に関する議案を株主総会に提出することです。
一方344条1項で同意が必要なものは①会計監査人の選任に関する議案を株主総会に提出すること②会計監査人の解任を株主総会の目的とすること③会計監査人を再任しないことを目的とすること です。
 つまり343条1項では①選任についてだけ同意が必要です。344条1項では①選任に加えて②解任③再任に対して同意が必要です。
 この様に343条1項と344条1項では同意の範囲が違いますよね?結論として、私が意味したい「同意の範囲」とは 343条1項=① 344条1項=①②③というような幅 を指します。そして なぜ この範囲(幅)に違いが出るかが知りたいのです。
投稿 maru | 2006/11/25 20:58:59
A3
 監査役の解任に監査役の同意が必要だとすると、解任ができないおそれがあるからです。
 なお、監査役には不再任はありません。
Q4
サミー先生、本日は「特別の利害関係を有する取締役」(369条2項 以下、特別利害取締役)についてご教授ください。
1 「特別利害取締役」にも取会の招集通知を発しなければ違法か?(「特別利害取締役」にも出席権はあるのか?)違法だとすると、「特別利害取締役」1人が招集手続の省略(368条2項)に同意しなかった場合、招集手続は省略できないのか?
2 「臨席を求めることはできる」(100問第1版258頁)とあるが、「臨席」した「特別利害取締役」にも議事録への署名義務(369条3項)があるのか?(「臨席」と「出席」は違う概念か?)
3 競業取引又は利益相反取引をする取締役(365条)、及び、取締役等による責任の免除の決議(426条)をする場合の当該責任を負う取締役、は「特別利害取締役」か?
以上の点ご教授ください。宜しくお願いいたします。
投稿 NK | 2006/11/26 1:52:09
A4
1 特別利害関係人は、取締役会の議事に参加することもできないという通説的理解からすると、招集通知を送る義務はないと思います。
 招集手続きの省略についても、その趣旨からすれば、出席権のない取締役の同意は不要であるとも解釈できますが、手続の省略は特例的な取扱いなので、形式的な要件を充たさない以上、省略はできないと考えるのが安全のように思います。
2 特別利害関係人は、議事に参加したわけではなく、また、取締役会を終始見ていたとも限らない(影響力排除の観点からすると、監視しているような状態にはしないのが普通)ことからすると、議事録の署名義務はないと思います。
3 すべて特別利害関係人だと思います。

Q5
A社(既存の会社)が12月31日を効力発生日とする新設分割を行い、新設分割設立会社Bを設立します。そして同日(12/31)B社の株主総会を開催し、同日(12/31)を効力発生日とする新設分割決議を行い、新設分割設立会社C社を設立しようと考えています。株式買取請求の通知は吸収型と異なり総会前の事前通知は必要とされていないので問題ないと思っていますが、書類備置開始は本来、総会の2週間前から行う必要があるかと存じます(803Ⅱ)。設立されたばかりのB社は、事前の書類備置き後、最短でも設立後2週間以上経過してからでないと新設分割の決議を行い、その効力を発生させることはできないのでしょうか?ちなみに分割手続において新設分割会社(B社)の債権者保護手続は不要のケースを想定しています。
投稿 | 2006/11/26 15:00:30
A5
同日に玉突きで新設分割するのは、無理だと思います。

Q6
合同会社の設立について伺いたいことがあります。
578条本文では、
合同会社設立時、社員になろうとする者は、定款作成後設立登記までに、
全額の払い込みもしくは全部の給付をしなければならない
とされています。
そこで、ある「社員になろうとする者」が、払い込みもしくは給付をしなかったとき、
当該会社の設立はどのような形でなされることになるのでしょうか?
A6
 払込未了の社員がいる場合には、設立をすることはできません。
 株式会社と異なり、人的信頼関係に基づいた会社なので、失権手続きもありません。
 全社員が払込をするように、がんばってください。ということです。

Q7
株主総会の議決権の行使期限に関する質問ですが、
①書面投票制度を採用する場合、議決権行使書には「行使期限」の記載が必要とされていますが(会社法施行規則66条1項4号)、「特定の時」を定めない場合、つまり、同69条により「総会前日の会社の営業時間まで」とみなされる場合において、「時刻」までの記載が必要とされるのでしょうか?
「特定の時」を定めない場合であっても、行使期限を記載する旨の規定があるので、「○月○日まで」の記載は必要と思いますが、時刻については前述の69条により明文化されていることもあり、特段の記載は不要では、と思われるのですが、いかがでしょうか?
②書面投票制度において「特定の時」を定めた場合、その日と招集通知の発送日との間には「中2週間以上」あることが必要とされていますが、特定の時を「総会前日の営業時間より後ろに」設定した場合、具体的には、営業の終了時刻が17時である場合に、議決権の行使期限を「総会前日の21時まで」と定めると、「特定の時」を定めたとみなされ、結果として「招集通知の発送から総会前日まで中2週間以上」必要となるのでしょうか?
特定の時を定めたとしても、それが法定期限(株主総会の前日の営業時間)以降である場合には、原則どおり株主総会の日から期間計算をすることで足りるのでは、と思うのですが、いかがでしょうか?
投稿 naga | 2006/11/27 13:35:23
A7
①時刻の記載は必要ありません。
②この問題はセンシティブな部分があるので、あまり答えたくないところです。条文どおりやるのが安全でしょう。

Q8
組織再編の株式買取請求についてご質問させて下さい。
合併や株式移転の際の反対株主の株式買取請求は、その反対株主が所持する株式の一部買取ということも認められるのでしょうか。条文を素直に読むと、買取の際に、株式買取請求に係る株式の数を明らかにするとあるので、一部買取もできるように読めますが、制度の趣旨からすると一部買取というのは認められないように思います。
投稿 サブマリン | 2006/11/27 14:17:14
A8
反対株主が、保有株式の一部のみを買取請求をすることもできます。

Q9
この欄にて、質問してよいか悩みましたが、
論点解説・新会社法、269ページ・図表4-3 株式会社の機関構成において、
④にあたる機関構成がないのは、誤植でしょうか。
機関構成について考えたところ、12ではなく、11通りしか考えつかなかったので、質問させていただきました。
投稿 ki | 2006/11/27 16:35:15
A9
すいません。たしかに、④を飛ばしてますね。

Q10
取締役会決議を経ないでなされた代表取締役の行為は,民法93条が類推適用されます(百問331頁)。他方,利益相反取引は,相対的無効です。これらは法令違反行為であり,第三者を保護する要請がある点では同じですが,なぜ,法律構成が異なるのでしょうか。両者の違いは,過失のある第三者の保護の点にあると思いますが,どのような衡量が背後にあるのでしょうか?
投稿 初心者 | 2006/11/27 22:27:09
A10
100問第2版論点<234>をご覧ください。

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コメント

入門わかりやすくてよいです!ぜひ、法制局からボーナスをもらってください(^^)。

ところで、質問再掲です。
会社法の226条1項の括弧書の中がどうしても理解できないのです。
同項は、喪失登録者が自ら登録の抹消申請できることを規定しています。そして、括弧書をふくらませると、「株券廃止会社にあっては、所持者から提出された株券に関する喪失登録は抹消できない」(以下、Aと略す)と読めます。

本条の「株券発行会社」は、1年未経過の株券廃止会社を含んでいます(221条柱書括弧内)。そうすると、厳密には
①株券廃止会社に対する登録抹消申請
②株券発行会社に対する登録抹消申請
に分解でき、
Aは、①のうち、「すでに所持者から登録抹消申請が出ているもの」(ア)は抹消できない、ということになると思われます。
①には、他に「登録抹消申請が出ていないもの」(イ)が考えられ、これは自ら登録抹消申請ができる。
②では、「すでに所持者から登録抹消申請が出ているもの」(ア)も「登録抹消申請が出ていないもの」(イ)も、その両方について、自ら登録抹消申請ができる。

要するに、2×2マトリクスの一つだけが禁止されている、というように読めるわけです。

①の(イ)については、喪失者と名義人が同一人物であれば、227条で定款変更とともに喪失登録は抹消される。しかし、喪失者と名義人はもちろん違う場合がありうると思うので、①の(イ)は残ってしまいます。
②の(ア)がますますわからない。すでに喪失登録の抹消申請が出ているにもかかわらず、途中で喪失者本人から抹消申請の横槍を入れることができる。

結局、私の弱い頭では、廃止会社・発行会社の違いと、喪失登録者から自らの抹消申請がどうも噛み合いません。

何か基本的なことを見逃しているのでしょうか?

投稿: しーぽん | 2006年11月28日 (火) 01時26分

 サミーさん、おはようございます。

 お忙しいところ申し訳ありません。

 委員会設置会社に関する規定について、御教授下さい。

 委員会設置会社については、商法特例法の委員会等設置会社と基本的には同じ制度設計となっていると認識していますが、419条3項は、なぜ、「第357条の規定は、委員会設置会社については、適用しない。」としているのでしょうか?

 たしか、商法特例法には、419条3項に対応する規定がないと思います。

 
 

投稿: 会社法初心者X | 2006年11月28日 (火) 05時26分

100問2版P102の「105」についてお伺いいたします。

誤と正との違いはあるのでしょうか?

正誤の双方とも株式会社からの相殺はできるといっているように読めるのですが

宜しく御願い致します。

投稿: 南斗六星 | 2006年11月28日 (火) 08時08分

初歩的なことで恐縮ですが、ご教示の程お願いいたします。

例えば、会社法676条(募集社債に関する事項の決定)、678条(募集社債の割当て)には、「会社は・・・定めなければならない」と規定されていますが、そのような事項につき株主総会にて定めなければならない旨が別途定められていない場合は、取締役会設置会社であれば、基本的に取締役会において定めると理解すればよいのでしょうか?

取締役会規程において、取締役会の決議事項として、「募集社債の発行等の際の募集事項の決定および募集社債の割当て」を定めておくかどうか検討しております。

ご多忙のところおそれいりますが、どうぞ宜しくお願い申しあげます。

投稿: 悩める株式課員 | 2006年11月28日 (火) 10時26分

設立時監査役について質問させてください。

設立時監査役はなぜ52条1項の不足額填補責任を負わないのでしょうか?
 千問Q60には、設立時取締役と設立時監査役は 法的責任及び注意義務に差がないとあります。このことから考えると、
52条1項になぜ 設立時監査役の名前が挙がっていないのだろう
と考えてしまいます。

投稿: maru | 2006年11月28日 (火) 15時05分

57条2項について質問させてください。

発起人が設立時発行株式を引き受けるものの募集をする旨を
定めようとする場合 なぜ発起人全員の同意が必要なのでしょうか?裏返しに聞くならば なぜ発起人の過半数の同意ではいけないのでしょうか?57条2項が全員の同意を必要としている理由について教えてください。

投稿: maru | 2006年11月28日 (火) 15時06分

11月10日の質問コーナーQ7での「非公開会社かつ取会設置会社で、株主割当による募集株式の発行を株主総会で決議した場合、割当の決議を取締役会でしなければならないか」に関連する質問です。
サミー様は「株主総会で、割当てを受ける株式の数まで定めているのに、それを取締役会で勝手に割当を受ける者や割当を受ける数を定めるということは、ありえないことであり、・・・・・」との理由で取締役会決議は不要と御回答されておりますが、これは第三者割当の場合も同様と考えてよろしいのでしょうか。
ご回答をよろしくお願いいたします。

投稿: kurikuri | 2006年11月28日 (火) 17時18分

株式会社を清算するにあたって行う第1回清算株主総会では、財産目録と貸借
対照表だけでなく、監査役の監査報告書も承認対象として必要でしょうか。監査
報告書は清算結了総会の際にあればよいでしょうか。

投稿: DAN | 2006年11月28日 (火) 18時31分

会社法第111条について、下記御教示下さい。

1.111条1項に、同条2項2号・3号に該当する規定がないのはなぜでしょうか。
ある種類株式に取得条項を付す定款規定の設定・変更をする場合、当該種類株式が対価となる取得請求権付株式及び取得条項付株式については、定款で排除されていない限り、322条1項の種類株主総会決議が必要になるという事例が多いと思います。
よって、111条1項に規定を置かなくとも、322条1項で種類株主の保護は十分ということでしょうか。

2.111条2項で全部取得条項を付す定款規定の設定をする場合について規定されているのはなぜでしょうか。(322条1項と決議要件が同じため。)
「損害を及ぼすおそれ」という抽象的な概念に種類株主総会決議の要否をかからせることなく、「常に」種類株主総会決議が必要であるという明文の規定をおいたことに、この規定の意義があるのでしょうか。

出だしから勘違いしてる気もしますが、よろしくお願いします。

投稿: ビギナー司法書士受験生 | 2006年11月28日 (火) 21時25分

サミー様

株式交換についてお教え下さい。
清算持分会社である合同会社が株式交換完全親合同会社となる
株式交換はできないという理解でよろしいでしょうか?

株式会社(会509条1項3号)と異なり,会社法674条に規定がなく,
また,社員の加入の適用排除はあるものの(会674条1号),
対価を持分以外とすれば(会770条1項3号),可能なようにも
読めます。

ご教示のほど,よろしくお願いいたします。

投稿: たつきち | 2006年11月29日 (水) 00時53分

11月28日の質問コーナーQ1に関連する質問です。
ご回答によると、簡易合併においては反対の意思表示は必要ないということです。
① そうすると、会社法796条4項の「法務省令で定める数の株主が・・・吸収合併に反対する旨を存続会社に通知したときは・・・株主総会の決議によって吸収合併契約の承認を受けなければならない」とは、反対の意思の通知ではなく、買取請求のあった株式を集計して、法務省令で定める数に達した場合に、通常の合併手続へ移行するということでしょうか。
② また、会社法796条4項では、通知又は公告から2週間以内の反対の通知(買取請求?)を集計しますが、会社法797条5項では、買取請求は「効力発生日の20日前の日から効力発生日の前日まで」にするとされていますので、通知又は公告(効力発生日の20日前まで)から2週間を経過した後、効力発生日の前日までにされる買取請求は、簡易合併の可否には影響しないということでしょうか。
よろしくご教示願います。

投稿: DE | 2006年11月29日 (水) 09時15分

100問2版P134の5種類株主の保護について

1.「株式の種類の追加や株主に割当て権を与える場合以外…種類株主総会の特別決議…」と記載されていますが、322条1項1号で株式の種類の追加について規定されていますが、同項4号は、株主に割当て権を与える場合に限ってます。何故、与える場合以外についても種類株主総会の決議が必要なのでしょうか?もしかして例示列挙説なのかなと思ったのですが、4号と書いてますので…

2.例で示されている配当優先株式を募集する場合、当該株式を創設するときには、その株式に劣後する種類の株主総会で承認を得ており、また、配当優先株式についての発行可能種類株式総数を増加する場合にも同様に、その株式に劣後する株主の承認は得ているので、発行可能種類株式総数の範囲内での優先株式の募集については、劣後株の株主は覚悟しているはずであるから、募集について劣後する株主による種類株主総会の決議は必要ないように思えるのですが…
以上、宜しく御願い致します。

投稿: 南斗六星 | 2006年11月29日 (水) 13時41分

サミーさん、合同会社について教えてください。
合同会社の設立において社員が確定する時期は、定款を作成したとき(「100問(第2版)」80頁)としますと、定款に社員として記載された者は、定款作成後であれば出資未履行でも、社員として、会社の資本金や本店の所在場所を定めたりすることができると考えてもよいでしょうか。
と申しますのも、578条の規定に「社員になろうとする者」とあり「社員」とはなっていないことから、出資未履行の間は「社員」ではないということなのかな、と気になっています。
ぜひご教示ください。どうぞ宜しくお願いいたします。

投稿: マメ | 2006年11月29日 (水) 17時34分

サミー先生

会社法の初心者です。会社による差止請求について教えてください。

百問(2版)347頁によると,「会社」が取締役の競業行為を差し止めることができるとしています。ただし,一般に差止請求権が認められるのは,実体法に明文規定がある場合です(会社法360条,不正競争防止法3条,特許法100条など)。そこで,百問(2版)347頁は,差止請求権を認める根拠として,委任契約上の義務の履行という契約の解釈を用いています。第一の疑問は,明文規定なく契約の解釈によって,差止請求権が認めてよいかという点です(差止請求権一般についてよく分かりません。この際,入門編で詳しくご教授お願いできたらとも思います)。

次に,監査役設置会社の場合,会社に差止請求権を認める実益はどの程度あるかがよく分かりません。監査役には差止請求権があり(385条),監査役設置会社の場合,会社が差止請求する場合の代表者は監査役です。会社が差止請求の主体になる場合には,「著しい損害が生じるおそれ」という要件が不要になる点に違いがあるという理解でよろしいでしょうか。

投稿: あお | 2006年11月29日 (水) 18時10分

初歩的な質問で恐縮ですが、発行可能種類株式総数について質問させてください。
会社法114条2項の解釈につき確認させていただきたいのですが、たとえばA種類株式につき発行可能種類株式総数の上限いっぱいまでA種類株式が発行されている状態では、A種類株式の発行のみならず、A種類株式を取得の対価とする”取得請求権(条項)付株式の発行”や、A種類株式を目的とする”新株予約権の発行”も許されないと考えてよろしいのでしょうか。

投稿: ぽんて | 2006年11月29日 (水) 23時26分

会計監査人による会計監査報告の内容の通知期限、監査役による計算書類、事業報告に関する監査報告の通知期限について、それぞれ合意した日とありますが、この合意に関して、それぞれどのタイミングで、どういった方法で決めるのでしょうか。具体的イメージが分かりません。ご指導願います。

投稿: 会社法漬け | 2006年11月30日 (木) 00時09分

決算スケジュールについて質問させていただきます。
会社法では、計算書類と事業報告に係るスケジュールが別個に規定されていますが、計算書類と事業報告を同じ日に提出をしますと、最終的に特定監査役から特定取締役への通知が1週間ずれてしまいます。(4週間の期間を要した場合)
①この場合、事業報告の通知期限を特定取締役と特定監査役が計算書類の日付に合わせる形で合意した日を定めなければなりませんか。
②ずれていると監査役会はそれぞれのために分けて(2回)開催する必要がありますか。(あまり現実的でないと思いますが)
③同日に出した場合、スムーズにとり行う方法はございますか。

投稿: ジーコ・ブラジル | 2006年11月30日 (木) 00時22分

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