【入門】設立手続の異同

本日は、第6問
　「株式会社と持分会社の設立手続の異同について説明せよ。」
を解説します。

１　問題文の分析

　「株式会社と持分会社の・・異同について説明せよ。」
　という問題文ですから
　　株式会社では・・・・であるのに対し、持分会社は・・・である。
と制度の違いを列挙した上で
　　なぜ、そのような違い（異同）があるのか
を説明することが求められています。

　ですから、「設立手続」という言葉を
　①　定款の作成
　②　出資者の確定
　③　機関等の具備
　④　設立の登記
と読み替えて、株式会社と持分会社の制度の違いとその理由を解答すれば、答案は完成です。

２　設立の４要素
　初心者にとって難しいのは、設立手続を①から④に読み替える部分でしょう。
　設立というのは、会社を作ることです。
　これまでお話してきたとおり、会社は、出資者の意思によって作り上げる貯金箱ロボットですから、次の理由により、①から③の要素は会社の設立に必要不可欠です。
　①　定款の作成　
　　←出資者の意思の発現である会社の根本規則だから。
　②　出資者の確定
　　・・・出資者が誰かが決まらないと、会社が得た利益等の配分先も特定できず、会社を設立する意味がないから。
　③　機関等の具備
　　・・・貯金箱ロボットの操縦者＝業務執行者等を決めなければ、会社は動けないから。

　一般に、この①から③の３要素が揃って
　　会社の実体
が形成されると考えられています。

　この会社の実体に加え、設立には
　④設立の登記
が必要とされています。これは、法人格があるのかないのかを、誰が見ても分かるようにするためです。登記ならば、法務局やインターネットで誰でも見ることができるので、法人格の有無は一目瞭然ですよね。

　①から③の実体要件に、④の形式的要件を加えた４要素が、会社の設立に必要な共通の要素です。

３　株式会社と持分会社の基本的な違い
　では、この設立手続の4要素について、株式会社と持分会社に違いが設けられているのはなぜでしょうか。

　これは、これまで何度も説明してきたとおり

　株式会社は、所有と経営を分離し、株主の地位を無個性化しているのに対し
　持分会社は、所有と経営が一致し、社員の地位が個性的である

という違いがあるからです。

　この違いが、株式会社と持分会社の具体的な設立手続きに、どのような違いを生じさせているかは、解答例を見ていただければ分かりますが、その骨格は、次の通りです。

＜株式会社の設立手続の特徴＞
①　定款の作成
　　相違点１　株主全員ではなく、発起人のみが原始定款を作成
　　　　　←　株主が無個性であるため、株式会社では、設立前に、定款を変更することなく、株式引受人を募集することができます（募集設立）。そのため、(1)原始定款を作成し、設立事務を行う株式引受人と(2)設立事務を行わない株式引受人を区別する必要があり、(1)の株式引受人を「発起人」と呼んでいます。

　　相違点２ 　公証人の認証が必要
　　　　　←　株主が無個性であるため、株主構成の変動が頻繁に起こる可能性があるからです。

②　出資者の確定
　　相違点１　募集設立が存在すること
　　　　　←株主が無個性であるため、出資者を発起人の権限で増やしてもよいからです。

　　相違点２　出資の履行を完了しなければ、株主となることができない。
　　　　　←株主を資力の点で無個性化するため、間接有限責任＝無責任化を実現する必要があるからです。

　　 相違点３ 発起人等に価額てん補責任がある
　　　　　←株主を無個性化する以上、株主を出資額に応じて平等に取り扱うことのが合理的であり、株主間の実質的不平等を解消する必要があるからです。

③　機関等の具備
　　　相違点　取締役等の機関の選任・選定手続きが必要
　　　　←所有と経営が分離しており、株主を確定しても、業務執行者等は確定しないからです。
④　設立の登記
　　　手続きに特別な違いはない（もっとも、登記事項は異なる）

今日は、第6問の解答例について、全体像を把握していただきましたが、解答にあたって注意すべき点などは、次回にお話ししましょう。

（質問コーナー）
Q1
簡易合併において、存続会社の反対株主の意思表示は、公告または通知の日から2週間以内に存続会社に通知するとされております（会社法796条4項）が、
①通知は到達主義が適用されるのか。
②反対株主は、反対の通知をする日に株主名簿上に記載または記録されている株主であれば行使できるのでしょうか。
③　同簡易合併の反対株主の買取請求において、反対の意思表示を存続会社に通知した株主のみが、買取請求を行使できるのでしょうか。
投稿 ろっき～ | 2006/11/25 10:40:33
A1
①　例外規定がないので、到達主義でしょう。
②　そのとおりです。
③　反対の意思表示は、必要ありません。

Q2
株式相互保有規制について質問させて下さい。お互いの株式を２５％づつ持ち合っている５社の非公開会社の株式会社があります。このまま議決権相互保有規制を適用すると議決権を行使する者が誰もいなくなるので、会社法規則６７条１が適用され、すべての会社の議決権が復活すると考えてよろしいのでしょうか。
投稿 うさぎ | 2006/11/25 17:59:47
A2
限界事例ですね。２５％になる順番で議決権の行使の可否が決まりそうな気もしますが、条文を形式的に適用すればよいのではないでしょうか。

Q3
343条1項で同意が必要なものは　①監査役の選任に関する議案を株主総会に提出することです。
一方344条1項で同意が必要なものは①会計監査人の選任に関する議案を株主総会に提出すること②会計監査人の解任を株主総会の目的とすること③会計監査人を再任しないことを目的とすること　です。
　つまり343条1項では①選任についてだけ同意が必要です。344条1項では①選任に加えて②解任③再任に対して同意が必要です。
　この様に343条1項と344条1項では同意の範囲が違いますよね？結論として、私が意味したい「同意の範囲」とは　343条1項=①　344条1項=①②③というような幅　を指します。そして　なぜ　この範囲（幅）に違いが出るかが知りたいのです。
投稿 maru | 2006/11/25 20:58:59
A3
　監査役の解任に監査役の同意が必要だとすると、解任ができないおそれがあるからです。
　なお、監査役には不再任はありません。
Q4
サミー先生、本日は「特別の利害関係を有する取締役」（369条2項　以下、特別利害取締役）についてご教授ください。
１　「特別利害取締役」にも取会の招集通知を発しなければ違法か？（「特別利害取締役」にも出席権はあるのか？）違法だとすると、「特別利害取締役」1人が招集手続の省略（368条2項）に同意しなかった場合、招集手続は省略できないのか？
２　「臨席を求めることはできる」（100問第１版258頁）とあるが、「臨席」した「特別利害取締役」にも議事録への署名義務（369条3項）があるのか？（「臨席」と「出席」は違う概念か？）
３　競業取引又は利益相反取引をする取締役（365条）、及び、取締役等による責任の免除の決議（426条）をする場合の当該責任を負う取締役、は「特別利害取締役」か？
以上の点ご教授ください。宜しくお願いいたします。
投稿 NK | 2006/11/26 1:52:09
A4
１　特別利害関係人は、取締役会の議事に参加することもできないという通説的理解からすると、招集通知を送る義務はないと思います。
　招集手続きの省略についても、その趣旨からすれば、出席権のない取締役の同意は不要であるとも解釈できますが、手続の省略は特例的な取扱いなので、形式的な要件を充たさない以上、省略はできないと考えるのが安全のように思います。
２　特別利害関係人は、議事に参加したわけではなく、また、取締役会を終始見ていたとも限らない（影響力排除の観点からすると、監視しているような状態にはしないのが普通）ことからすると、議事録の署名義務はないと思います。
３　すべて特別利害関係人だと思います。

Q5
Ａ社（既存の会社）が12月31日を効力発生日とする新設分割を行い、新設分割設立会社Ｂを設立します。そして同日（12/31）Ｂ社の株主総会を開催し、同日（12/31）を効力発生日とする新設分割決議を行い、新設分割設立会社Ｃ社を設立しようと考えています。株式買取請求の通知は吸収型と異なり総会前の事前通知は必要とされていないので問題ないと思っていますが、書類備置開始は本来、総会の２週間前から行う必要があるかと存じます（803Ⅱ）。設立されたばかりのＢ社は、事前の書類備置き後、最短でも設立後２週間以上経過してからでないと新設分割の決議を行い、その効力を発生させることはできないのでしょうか？ちなみに分割手続において新設分割会社（B社）の債権者保護手続は不要のケースを想定しています。
投稿 | 2006/11/26 15:00:30
A5
同日に玉突きで新設分割するのは、無理だと思います。

Q6
合同会社の設立について伺いたいことがあります。
５７８条本文では、
合同会社設立時、社員になろうとする者は、定款作成後設立登記までに、
全額の払い込みもしくは全部の給付をしなければならない
とされています。
そこで、ある「社員になろうとする者」が、払い込みもしくは給付をしなかったとき、
当該会社の設立はどのような形でなされることになるのでしょうか？
A6
　払込未了の社員がいる場合には、設立をすることはできません。
　株式会社と異なり、人的信頼関係に基づいた会社なので、失権手続きもありません。
　全社員が払込をするように、がんばってください。ということです。

Q7
株主総会の議決権の行使期限に関する質問ですが、
①書面投票制度を採用する場合、議決権行使書には「行使期限」の記載が必要とされていますが（会社法施行規則66条1項4号）、「特定の時」を定めない場合、つまり、同69条により「総会前日の会社の営業時間まで」とみなされる場合において、「時刻」までの記載が必要とされるのでしょうか？
「特定の時」を定めない場合であっても、行使期限を記載する旨の規定があるので、「○月○日まで」の記載は必要と思いますが、時刻については前述の69条により明文化されていることもあり、特段の記載は不要では、と思われるのですが、いかがでしょうか？
②書面投票制度において「特定の時」を定めた場合、その日と招集通知の発送日との間には「中２週間以上」あることが必要とされていますが、特定の時を「総会前日の営業時間より後ろに」設定した場合、具体的には、営業の終了時刻が１７時である場合に、議決権の行使期限を「総会前日の２１時まで」と定めると、「特定の時」を定めたとみなされ、結果として「招集通知の発送から総会前日まで中２週間以上」必要となるのでしょうか？
特定の時を定めたとしても、それが法定期限（株主総会の前日の営業時間）以降である場合には、原則どおり株主総会の日から期間計算をすることで足りるのでは、と思うのですが、いかがでしょうか？
投稿 naga | 2006/11/27 13:35:23
A7
①時刻の記載は必要ありません。
②この問題はセンシティブな部分があるので、あまり答えたくないところです。条文どおりやるのが安全でしょう。

Q8
組織再編の株式買取請求についてご質問させて下さい。
合併や株式移転の際の反対株主の株式買取請求は、その反対株主が所持する株式の一部買取ということも認められるのでしょうか。条文を素直に読むと、買取の際に、株式買取請求に係る株式の数を明らかにするとあるので、一部買取もできるように読めますが、制度の趣旨からすると一部買取というのは認められないように思います。
投稿 サブマリン | 2006/11/27 14:17:14
A8
反対株主が、保有株式の一部のみを買取請求をすることもできます。

Q9
この欄にて、質問してよいか悩みましたが、
論点解説・新会社法、269ページ・図表４－３　株式会社の機関構成において、
④にあたる機関構成がないのは、誤植でしょうか。
機関構成について考えたところ、12ではなく、11通りしか考えつかなかったので、質問させていただきました。
投稿 ki | 2006/11/27 16:35:15
A9
すいません。たしかに、④を飛ばしてますね。

Q10
取締役会決議を経ないでなされた代表取締役の行為は，民法９３条が類推適用されます（百問３３１頁）。他方，利益相反取引は，相対的無効です。これらは法令違反行為であり，第三者を保護する要請がある点では同じですが，なぜ，法律構成が異なるのでしょうか。両者の違いは，過失のある第三者の保護の点にあると思いますが，どのような衡量が背後にあるのでしょうか？
投稿 初心者 | 2006/11/27 22:27:09
A10
１００問第2版論点<234>をご覧ください。