【入門】株式会社と持分会社

　入門の第２回目は、「株式会社と持分会社の基本的な違い」について、お話しします。

１　定款とは何か。
　前回、会社というのは、人が事業をやろうとするときに作る「貯金箱ロボット」（法人）だというお話しをしました。

　このロボットは、神様や国が無理矢理作り出すものではなく、普通の人が、自分のために、その意思によって作るものです。

　ですから、会社を設立する手続きは、会社を作りたい人が「どういう会社を作りたいのか」という意思を明らかにすること、つまり、会社の設計図である「定款」を作ることから出発します。
　会社法の２６条１項、５７５条１項を見ていただけると、「定款を作らなければならない」という条文が、株式会社と持分会社のそれぞれ一番最初あたりに規定されているのは、そのためです（条文は、テキトーに並べているのではなく、法律を作った人が、なるべく分かりやすくなるように、すごく考えながら並べているので、「どうして、こういう順番に並べられているのか」という意味を考えながら条文を読むだけでも、力がつきます）。

　先ほどの２つの条文を見ても分かるとおり、株式会社であれ、持分会社であれ、最初に作る定款（会社法の文言にはありませんが「原始定款」と呼ばれています）は、社員になろうとする人（「発起人」も社員になろうとする人の一種です）の全員一致によって決められます。
　契約が当事者の意思表示の一致によって成立するのと同じように、原始定款も、社員となろうとする者の全員の意思の一致が必要だとされているのです。

　なお契約は、口約束でも成立しますが、定款は、書面で作成しなければ効力を生じないというのは前回説明しました。共同事業をするときは、書面にしておかないと、どんな内容の合意があったのかが不明確になるからでしたよね。

２　なぜ２種類の会社があるのか。
　さて、今、見てもらったとおり、会社法は、
　　「株式会社」と「持分会社」
という２つの会社の設計図を用意しています。
　なぜ、会社法は、２種類の会社を用意しているのでしょうか？
　もし皆さんが、会社法の立案担当者ならば、会社法で、どんな会社を用意しようと考えますか？

　会社法を作るにあたっては、「実際に、会社を作ろうとする人が、どんな会社を欲しがっているのだろうか？」というニーズを把握したり、「他の国には、どんな会社があるのだろうか？」という調査をして、誰もが使いやすいような会社の形態を考えなければなりません。

　もちろん、人それぞれにニーズは違いますし、世界の制度を見ても、国が違えば、会社の形態もぜんぜん違います。日本の会社法は、各国の制度をごちゃまぜにしつつ、日本の特殊事情を加味して改正を重ねてきたので、特殊だという人もいますが、ヨーロッパという同質の社会ですら、各国の制度がばらばらなので、最近、ＥＵで「ヨーロッパ会社」というＥＵ共通の会社形態を作ることができるようにしたくらいですし、アメリカも州ごとにバラバラです。会社は、現代社会の日常生活に密着した存在であり、地域が違えば、必要とされる制度も違うので、会社法の中身が違うのは当たり前です。

　それでも、「どんな会社が必要とされるか」という点について、それなりに共通の感覚というものは存在していて、ざっくり言えば、少なくとも
（１）　家族や仲間同士でずっと運営していきたいクローズドな会社（組合型）
（２）　事業がうまくいったときには、社員を増やして、会社の規模をどんどん大きくしていきたいというオープンな会社（株式会社型）
の２種類の会社は用意するのが、普通のようです。

　分類について言えば、この他にも
（１）　社員が、自分で会社を経営したい会社
（２）　社員が、自分では、会社経営にタッチしたくない会社
という分類や
（１）　社員が、会社の責任を肩代わりしてもよいと思っている会社
（２）　社員が、会社の責任を肩代わりしたくない会社
という分類もあります。

　しかし、そうした分類を組み合わせて、一つ一つ「何とか会社」と名前をつけていくと、無限に会社の名前が増えていく（例えば、上の３種類の分類を組み合わせると、２×２×２＝８通りの会社の名前ができてしまいます）ので、会社法は、クローズドか、オープンかという最初の視点をもとに「持分会社（＝組合型）」と「株式会社（＝株式会社型）」という２種類の会社を用意しています。
　そして、その２種類の会社について、それぞれに相応しい「社員と経営の関係」や「社員の責任」を定めているのです。

３　組合型の会社とは、どんなものか。
　では、どんな制度を用意すれば、組合型の会社になるのでしょうか？

　例えば、松真さんと湯水さんの２人が、意気投合して、出版業を営む会社を作ることになったとしましょう。

　松真さん湯水さんが、どんなときに組合型の会社を作りたくなるかというと、次のような場合が考えられます。
　①　松真さんと湯水さんは、それぞれ１億円ずつ出資して、それによって会社内のパワーバランスが保たれているので、どちらかが追加出資して影響力を強めることをできないようにしたい
　②　松真さんの方が多額の出資をしているが、湯水さんは、技術者として会社に多大な貢献をするので、利益が出たときの配当の割合は、出資額にかかわらず、折半にし、その割合を絶対に変えたくない
　③　松真さんと湯水さんは、ほとんど愛に近い感情を持っているため、松真さんが別の男性を社員にしようとすると、湯水さんが嫉妬して、会社の経営に支障を来す。

その他にも様々な理由で、組合型にしたい場合があると思いますが、そのようなニーズを実現するためには
　すべての社員の同意がない限り、会社の基本的なルールや社員の地位を変更することができない
という制度を作ればよいでしょう。

　そこで、持分会社では、６３７条で、定款の変更をするためには、原則として「総社員の同意」が必要であると規定しているのです。

３　株式会社とは、何か。
　２で述べた持分会社の組合的な規律は、各社員の既得利益を保護するという点では優れていますが、逆に言えば、一人でも天の邪鬼がいると、会社の基本的な事項が全く変更できないという「硬直性」を持っているということでもあります。

　例えば、松真さんと湯水さんと法曹川さんという３人が、なけなしの退職金から１００万円ずつ出資して、会社法関係の出版業を営む会社「正直法務」を設立したとしましょう。

　３人は、お互いに「松真社長！」「法曹川副社長！」「湯水専務」と肩書きをつけてみたものの、従業員を雇うお金がないので、三人で細々と商売をしていましたが、ある日、会計関係の大手出版社の「ワクワク・ブックス」が、法律分野に進出するためのノウハウを手にいれるため、正直法務に対して
　「お宅に３０００万円出資させてもらえないか。」
と申し入れてきました。

　法曹川さんと湯水さんは、明日をも知れぬ赤字会社である正直法務の将来を憂いていたので喜んだのですが、松本さんだけは
「俺は、いつまでも社長と呼ばれたいから、ワクワクの傘下になんか入らないぞ！」
といって反対しました。
　
　こんなとき、正直法務が持分会社だと、社員の一人である松本さんが反対している限り、新しい社員を追加することができませんが、それでは、正直法務は、松本さんのワガママのために潰れてしまいます。法曹川さん達としては、松本さんに
　「社長と呼ばれたいなら、飲み屋にでもいけ！」
と言いたいところです。

　そこで、会社の基本的なルールや社員の加入などを、「全員一致」ではなく、
　「多数決」で変えられる会社
が欲しいというニーズが出てきます。そのニーズに答えるのが
　　　株式会社
なのです。

　先ほど説明したように、株式会社でも、原始定款は、発起人の全員の同意のもとで作成しなければなりませんが、その原始定款は、設立後は、株主の集まりである株主総会の多数決（ただし、特別決議）で変えることができます（４６６条、３０９条２項１１号。なお、設立前でも、創立総会の決議で変えられます）。
　また、株式会社の社員を増やす手続きである「株式の引受人の募集」も、株主総会の決議で決めるのが原則であり（１９９条２項、３０９条２項５号）、もし、その会社が公開会社ならば、取締役会という業務執行者の集まりにおける多数決で決めることができます（有利発行（１９９条３項）以外の事項に限ります。２０１条１項）。

　ですから、先ほどの例でも、正直法務が株式会社である場合には、株主総会又は取締役会の多数決で、ワクワク・ブックスを新たな株主として迎え入れることができるということになります。

　このように、株式会社には、株主構成を含め、会社の内外の変化に対し柔軟に対応することができるという特徴がありますが、例えば、株主構成を自由に変更するためには
（１）　株主の構成が変わっても、継続的な経営ができるように、所有と経営を分離する（所有と経営の分離）→株主の経営能力に頼らず、株主を無個性化する。
（２）株主が会社債権者に対して責任を負わない（間接有限責任）ことにして、資力という点においても、株主を無個性化する
という制度を採る方がよいわけで、そうした株式会社の各種制度との関連も、今後、勉強していくことにしましょう。

４　株式会社と持分会社の定款の違い
　最後に、株式会社と持分会社の定款の中身を比べてみて、上で述べたことが、どう影響しているかを見てみましょう。

　　株式会社の定款には、少なくとも
　①　目的＝どんな事業をやりたくて、会社を作るのか。
　②　商号＝会社の名前
　③　本店の所在地＝どの区市町村に本店を置くつもりか。
　④　設立に際して出資される財産の価額又はその最低額＝最初の会社財産の額は、いくらにするか。
　⑤　発起人の氏名又は名称及び住所
ということを定めなければいけないことになっています（２７条）。

　これに対し、持分会社の定款（５７６条）では、株式会社の①から③までは同じですが、④⑤がない代わりに
　⑥　社員の氏名又は名称及び住所　
　⑦　社員が無限責任社員又は有限責任社員のいずれであるかの別
　⑧　社員の出資の目的（有限責任社員にあっては、金銭等に限る。）及びその価額又は評価の標準　社員がそれぞれ、どんなものを、いくら出資したか
ということを定めなければなりません。

　そこで、株式会社と持分会社と比べてみると、次のような違いがあります。

（１）　株式会社は、発起人以外の社員（株主）の氏名等は、定款に書かないが、持分会社は、すべての社員の氏名等を書かなければならない。
→　株式会社は、株主を増やすのに定款変更はいらないが、持分会社では社員を増やすために定款変更が必要であり、総社員の同意がないと社員は増やせない。

（２）　株式会社は、株主の責任については書かないが、持分会社は書かなければならない。
→株主は、間接有限責任のものしかいないが、持分会社の社員には、有限責任社員と無限責任社員がいる

（３）　株式会社は、設立時に、各株主がいくら出資するかではなく、合計額又は最低額を書くが、持分会社は、社員ごとに書かなければならない。また、株式会社は、設立後に出資された額が増えても、定款を変更する必要はないが、持分会社は、設立後に出資が増やす場合には、定款に書かなければならない。
→株式会社のうち公開会社では、「株式の引受人の募集」は取締役会で決められるから、出資額が増加したときに定款の変更（株主総会の決議が必要）をしなければならないとするとまずいが、持分会社では、むしろ社員の全員が同意して出資額の変更しなければならないこととしている。

５　まとめ
　以上のように、株式会社と持分会社の定款の内容を比較するだけでも、それぞれの会社が、どんなものを目指そうとしているかがわかると思います。
　最後に本日のポイントは
１　持分会社は、組合的規律で運営される会社である。
２　持分会社では、原則として、定款の変更や社員の変更に総社員の同意が必要である。
３　株式会社は、定款の変更や株式の引受人の募集を株主総会の決議で行うのが原則である。ただし、公開会社では、株式の引受人の募集を取締役会の決議で行うことができる。
４　株式会社と持分会社の定款の記載事項が異なるのは、社員の構成を自由に変えられるようにするのか、硬直化させようとするのかという違いによるところが大きい。

　なお、法人の設立について、もう少し勉強したい方は、以前のブログの記事を参考にしてください。
　http://www.moj.go.jp/PUBLIC/MINJI67/pub_minji67.html

（質問コーナー）
Q1
施行規則27条4号により自己株式を取得できる場合には、他社のSOの行使の対価として自己株式の交付を受ける場合、取得条項付SOの取得の対価として自己株式の交付を受ける場合のほか、他社の取得請求権付株式の対価として自己株式の交付を受ける場合も含まれますか。契約によるコールオプションの場合どうでしょうか。施行規則2条3項14号の定義には含まれるのではないかと思いますがいかがでしょう。
次にこの場合、分配可能額規制を受けないように思いますがいかがでしょうか。
投稿 ik | 2006/11/06 0:07:35
A1
取得請求権を行使した場合に対価としてA種株式の交付を受けることができるB種取得請求権付株式ならば，「新株予約権等」に該当しそうですね。
新株予約権以外で，契約によって株式の交付を受けることができるコールオプションが可能ならば，「新株予約権等」に該当すると思います。

Q2
会計参与について質問させてください。
会計参与では　監査役と異なり、331条2項が準用されていません。
つまり　公開会社であっても　定款で会計参与を株主に限ることができます。なぜ　このようなことが可能なのかその理由をお教えください。
投稿 maru | 2006/11/06 0:24:23
A2
会計監査人との並びです。会計参与と会計監査人は，職業専門家ですから，株主かどうかは，法的には関心の外にあります。

Q3
株式と社債と新株予約権の違いについて質問させてください。
株式は記名式での発行しか認められません。
これに対して、社債と新株予約権は　記名式および無記名式での
発行がみとめられています。このような違いはどうして生ずるのでしょうか？
また　記名式と無形名式のメリット　ディメリットについても教えて頂けると嬉しいです。
投稿 maru | 2006/11/06 0:28:52
A3
　株式は，株主名を書かなくてよくなったので，厳密に言えば，記名式ではありません。かといって，無記名式でもなく，券面発行株式です。
　ちなみに，昔は，記名株式も無記名株式もありましたが，無記名株式は，あまり使われなかったので廃止されました。世界的には，無記名株式が主流のところもありますので，廃止する必要はなかったと思いますが，まあ，そういう時代でした。
　記名式と無記名式のメリット・デメリットは，権利移転方式の違いということでしょうから，１０００問の表でも見てください。そのうち入門編でやりましょう。

Q4
定款自治の範囲について、ご教示ください。
監査役の権限が会計監査に限定されている非公開小会社が、会社法370条の定款の定めとして、「監査役が異議を述べたときを除く」と定めた定款規定が、無効であると解するのであれば、会社法368条の取締役会の招集通知を、当該監査役に発すべきとする定款の任意規定も、無効と解されてしまうのでしょうか？
当該監査役でも取締役会への出席が必要となる場合があるため、取締役会議事録への署名等の義務に係る会社法369条3項が、会計監査権限のみを有する監査役を除外していないことされています（千問Ｐ366）が、実務上は、取締役会の議案ごとに、当該監査役が出席すべき、施行規則107条・108条の議案かどうかを吟味したうえで、取締役会招集通知を発送しなければならないとすることは、酷な気がしていますが、いかがでしょうか？
それとも、「それが面倒なら、監査役の監査権限を会計監査に限定しなければいいじゃん」ということになってしまうのでしょうか？
投稿 としお | 2006/11/06 14:30:17
A4
定款でも，会計監査限定監査役に取締役会の出席権を認められませんから，通知を強制する定めは無効でしょう。
ちなみに，取締役会が任意に当該監査役を取締役会に出席させることは何も問題はありませんし，定めは無効でも，任意の通知を禁止するものではありませんから，通知をすればよいと思います。
　定めが無効とは，監査役への通知を忘れたからと言って，取締役会の招集手続きに瑕疵が生ずるわけではないという意味です。

Q5
役員の責任限定についてご教授ください。
例えば、責任限度額が3000万円の役員について、
①3000万円で責任限定契約を結んでいる場合、1月に4000万円の賠償問題がおき、2月に1000万円の賠償問題がおきたら、その取締役はトータル4000万円の賠償責任を負う（つまり通算で3000万円ではない）という理解でよいでしょうか？
②限定契約を締結していない場合で、同様の事例の場合、その取締役が免除決議を得られるのは1月にかかる1000万円という理解でよいでしょうか？（反対の解釈としては、トータルとして考えると、2月の1000万円は3000万円を超えている部分だから全額免除できるということでしょうか？）
投稿 ぴろゆき | 2006/11/07 14:31:01
A5
　難問です。これは，政治的な問題なので，答えは控えさせていただきます。

Q6
社外取締役に関して質問させてください。
定義は第2条第15号に書かれておりますが、ある会社では、文字通り社外において主たる業務に従事している人（例えば他社の代表取締役）を、同社の取締役に迎え数年が経過しました。また、登記はしておりませんでした。
①確認ですが、この様な場合でも、同条同号に合致すれば、つまり取締役になってから業務執行を行っていなければ、今からでもいつでも、同社の社外取締役としての登記は可能と考えてよろしいですか？
②また、社外取締役の登記は911条3項21～23号の場合のみ義務づけられますが、それ以外の場合に、当該取締役が社外取締役であると言うことを確認するには総会招集通知の、役員の状況の注記くらいでしょうか？
投稿 ネットくん | 2006/11/07 18:14:31
A6
①　問題意識がわかりませんが，２条１５号に合致し，社外取締役が登記できる場合であれば，登記はできるでしょう。ただし，すでに懈怠ですが。
②　取締役の選任議案における株主総会参考書類には，社外取締役候補者であることは記載されます。

Q7
会社法施行日より前に解散している清算株式会社の、監査役の任期について教えて下さい。会社法４８０条２項では、任期の定めははないものと思います。そして、整備法１０８条では、なお従前の例による、となっています。会社法施行日より前の解散株式会社の監査役で、定款にその任期が「４年以内に終了するの事業年度のうち最終のものに関する定時株主総会の終結の時まで」規定されている場合は、会社法施行後も、定款どおりの任期となるのでしょうか。または、そのような定款にもかかわらず、任期はなくなったのでしょうか。
投稿 はりこのトラ | 2006/11/07 20:52:07
A7
整備法108条が適用され，定款によって任期が定まります。