要綱と条文の違い

日本私法学会での質問第２弾は，
「なぜ，法制審の要綱に書かれていないことが，会社法で成文化されているのか」
ということです。

私達は，よくこの質問を受けるのですが，
「それで，どの部分が要綱に書かれていないことなのでしょうか」
と尋ねると，それは，ほとんどが，要綱で決まったことから合理的に導かれるものであることが多いように思います。

　例えば，払込担保責任の廃止が例にあげられましたが，①原始定款から設立時発効株式の総数を記載しないこととし，②設立時における打切発行を実現し，かつ，③資本金の額を発行価額ではなく，払込価額にすることが決まったのですから，この責任を存続させる合理性はありません。
　「いくつの株式について引受担保責任を負わせるのか」も明らかではなく，払い込まれていないものはそもそも資本に組み入れられないから，資本充実の点からも意味はないからです。
　もちろん，この「合理的に説明ができない」という部分の感覚は人によって様々なので，そこの違いから「要綱に無いことを入れた」と言われれば「ごめんなさい」というしかないのですが，「そうはいっても，こういう選択肢の方が合理的ですよね」と言いかえすことにしています。

　以上のように，要綱で定められたことを実現するために，合理的に旧商法を改変せざるをえなかった部分の他に，古いカタカナ法では許される表現でも，現代の立法技術では許されない表現というものも多数ありました。
　私達は，用例に沿って，法案を作らなければならず，しかも，戦後まもなくのカタカナ法をひらがな化しただけの用例は某所が受け入れてくれないので，最近の法律の用例をとことん探さなければなりません。

　また，カタカナ法の表現では，範囲が不明確であるため，それを明確化しなければならない場合もありました。
　学会の中では「解釈の余地がなくなった」という批判をお受けした部分ですが，現代の法律の立案においては「二義を許さないこと」が求められますから，私達が
「ここのところは，わざとあいまいにして，解釈に委ねようと思います」
などと言えば，内外を問わず
「バカ」
という言葉がから返ってくるのではないかと思います。
　さらに，法令協議で他省庁から質問が来たとき
「それは解釈にゆだねられいます」
と答えたら，きっと
「それで，法務省としては，どのような解釈を採っているのですか」
と言われ，結局は，その解釈で固めざるをえなくなってしまうでしょう。

　会社法は，行為規範としての側面を持っているので，会社法に携わる人たちのために明確な行為規範を提示する必要がありますし，特に今回のような大改正では，判例の射程すら不明確になるおそれがありますから，すでに確立した判例・実務がある場合には，　それを採り入れて「解釈の余地のない」条文を作ることが要求されます。解釈の余地がないと面白くないという気持ちもわかりますが，解釈の余地があると困る人もたくさんいるのです。

　さらに，学会の中では，「法律というのは，国会が作るのではなく，法務省と内閣法制局で作る」という冗談をおっしゃった方がいらっしゃいましたが，現実には，国会で法律は作られるものであり，法案提出・審議のプロセスで，国会議員の皆さんに納得していただける内実が要求されます。
　この部分は，「法制審議会の要綱で決まっていますから」という言葉はむなしく響くだけであり，要綱に反しない限りで，どのように要望を採り入れていくかは，所管官庁として相当に気を遣うところです。
　特に会社法は大改正であった上，審議直前に敵対的買収がおこなわれて，大変，盛り上がった時期でしたから，「要綱」から削られたものすらあったくらい，シビアな審議でした。
　ですから，要綱にない部分で，会社法が救われたことも多々あったのも事実です。

　以上のような，いろいろな要因があって，要綱と条文のずれが生じているというのが，冒頭の問いに対する答えです。
　ご批判を含めて，できあがった条文の解釈論が繰り広げられるのを楽しみにしています。

　そういえば，もう一つ学会で
「今回の立案担当者は，口が多すぎる。いろいろなものを書き過ぎている。」
というご批判を受けました。
　私達が，実務に携わる方に対して一定の解釈を示すことが，スムーズな導入のために必要であり，現実に沢山の質問を毎日のように受けていましたから，そのことは，ずっと以前からの法務省の伝統であるということでご理解をいただきたいと思います。
　私達も好きでやっているのではないのですが（中には，葉玉さんのように好きでやっている人もいます），まだ私達の著書も，「実務相談」シリーズほどの長さには達していないので，それを超えない程度に留めたいと思います。

（質問コーナー）
Ｑ１
新株予約権と募集株式の払込みの際での債権との相殺の取り扱いが違うのが、今ひとつ分かりません。新株予約権の払い込みの際に、全額を債権との相殺で行いその後、払込みなしで新株予約権の行使をした場合、実質募集株式で債権と相殺を行ったことと同じにはならないのでしょうか？また資本充実の原則との絡みとかが今ひとつ理解できません。
投稿 B | 2006/10/11 13:41:12
Ａ１
　会社法では，①募集新株予約権の払込み（つまり，発行時の払込み）については相殺が許され（２４６条２項），新株予約権の行使時の払込みについては，相殺は許されない（２８１条３項）という整理になっています。
　これは，発行時の払込価額は，資本金に直接組み込まれるものではなく，「新株予約権の帳簿価額」と「行使時の払込価額」が資本金にベースとなるため，発行時の払込みは，直接は資本充実とは関係がないからだと思います。

Ｑ２
小会社監査役の業務範囲について質問させて下さい。
整備法53条で「旧小会社に該当する場合における新株式会社の定款には、監査役の業務範囲は会計に関するものに限ると定めがあるものとみなす」とされているため、先日の総会で「監査役の業務の範囲は会計に"限らない"」と定款変更しました。 (それ以前の定款には何も記載されてませんでした)
これによって、監査役の業務範囲が拡大された為、定款変更の承認時点で監査役の任期が終了、新たに同じ監査役を選任しました。
ところが、登記をしようとしたところ、現状の業務範囲が会計に関するものに限定されていないので、「重任」が正しいという指摘を受けました。
法務局には別の担当者が出向いたので、根拠法がはっきり確認出来ていないのですが、
監査役が就任した時は「みなし大会社」でその後減資して「小会社」になっている為(昨年の決算前に減資しました。今回は減資後2回目の総会です)、就任した時の業務範囲がそのまま引き継がれていて現在でも業務監査権限がある。
というのが理由のようです。
法務局の指摘のように、整備法53条にかかわらず、小会社でも監査役の業務監査権限がある場合もあるのでしょうか？
総会議案で業務範囲変更により任期満了の承認を得てしまったので、どうしたら良いものか困っています。ご指導いただきたく、宜しくお願いいたします。
(6月決算、資本金1億以下の非公開会社です)
投稿 ＭＡ | 2006/10/11 16:32:46
Ａ２
整備法５３条は，旧商法特例法の経過措置の適用のない通常の小会社に適用されるものと解釈していますので，小会社でも監査役の業務監査権限がある場合もあります。詳しくは，経過措置本を見てください。
ところで，今後の措置ですが，「任期満了の承認」は特に法的な意味はないと思いますが，事実をよく見ると，監査役としては一旦辞任して，また，選任されたと解釈するのが正しそうですが，それでは，駄目なのでしょうか。

Ｑ３
特例有限会社の監査役の任期満了についての質問です。
特例有限会社の定款で、監査役を1名置く旨の定めがあり、今般この定めを廃止する定款変更決議をした場合、現任監査役の任期も当然に満了すると考えますが、いかがでしょうか。
特例有限会社の役員の任期については、整備法第18条で会社法第336条を適用除外としていることから、同条第4項第1号の任期満了規定は当該監査役には適用されないとの法務局の指摘を受けました。
監査役廃止の定款変更議案の中で、監査役の任期満了についても触れているのですが、法務局は退任には消極的です。
そもそも、監査役の解任は普通決議で可能なのに、決議要件の重い定款変更では監査役を退任登記させることができないというのも整合性に欠けると思うのですが…
投稿 seiquro | 2006/10/12 8:46:25
Ａ３
調整が必要ですが，３３６条４項１号は，定款の廃止を任期の満了と捉えることを規定しているだけであり，同条が適用されないからといって，監査役が定款廃止後も職務を継続することができることを意味するものではありません。登記原因を何とするかはともかく，退任するものと思います。

Ｑ４
大会社かつ公開会社かつ上場会社の場合、会社法による内部統制方針の決定や金商法（の中のいわゆるＪ－SOX法）による内部統制報告書の作成など、対外的にも恥ずかしくないコーポレートガバナンスの充実を図らなければならなくなってきました。
その際、グループ会社（特に子会社）に対して、内部統制の仕組みの整備を指示したり実態の調査（監査ではなく執行としての内部チェックという意味です）をしなければなりませんが、親会社がこれらを実行する権限（権原）はどこに求めればよいのでしょうか？
内部統制に限らず、そもそもの子会社管理の問題だと考えておりますが、いずれにしても会社法上の株主権（帳簿閲覧権等）だけでは根拠として充分ではないように思えますし、さりとて子会社の取締役を通して間接的に親会社の指示を実現させているというのも実務感覚に合わない気がするものですから・・・。
投稿 ルイドブルボン | 2006/10/12 14:53:18
Ａ４
親会社は，株主に過ぎませんから，子会社に対して，原則として，実体調査をする権限はありません。上位下達ではなく，親会社・子会社の取締役・監査役間の意思疎通等によって，内部統制システムを作ってください。

Ｑ５
役員の選任に関する株主総会の客足数について「議決権を行使することができる株主の議決権の過半数」（３４１条）とありますが、１０６条により相続などで共同相続人が株式を共有することになった場合に権利行使者を定めなければ、当該株式については権利行使ができない場合、「議決権を行使することができる株主」というのは、この共同相続人以外の株主となるのですか？もしこの会社が一人会社であれば、遺産分割手続きが終了するまで株主総会は開催できないということですか？
投稿 リー | 2006/10/12 17:36:38
Ａ５
共有で権利行使者を定めていなくても，「議決権を行使することができる株主」には含まれるものと思います。
一人会社で，遺産分割手続が終了していない場合についてのご質問は，定足数の問題ではないですね。その場合に，権利行使者を定めておらず，会社側の同意がなければ，定足数をどう考えるにせよ，総会は成立しません。その場合は，会社が１０６条ただし書の同意をして権利行使をさせるれば，総会は開けます。