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2006年10月17日 (火)

定款自治の範囲(2)

定款自治の問題の続きです。

 ロゴスさんから、次のような質問をいただきました。

「本日の記事の「会社法に規定されている事項であって、定款で定められると書かれていないことは、定款では定められないという整理は、間違っていないという感触を持ちました」という点に関して、お尋ねします。「代理人は株主に限る」旨の定款規定は有効のはずですが、議決権の代理行使を認める310条1項には、定款で可能とは書かれていません。冒頭の整理では、説明できないものがあるのではないでしょうか?よろしくおねがいします。」

この質問を答える前提として、29条の解釈をしたいと思います。
同条は、「第二十七条各号及び前条各号に掲げる事項のほか、株式会社の定款には、この法律の規定により定款の定めがなければその効力を生じない事項及びその他の事項でこの法律の規定に違反しないものを記載し、又は記録することができる。」と規定しており、同条から、定款に書くことができる事項には
①27条、28条に掲げる事項
②この法律の規定により定款の定めがなければその効力を生じない事項
③その他の事項でこの法律の規定に違反しないもの
の3種類に限定されることを規定しています。

このうち①の内容は明らかですから、②と③の意味が問題となります。
②は、会社法に「定款に定める事項」「定款の定めの例に従い」「定款の定めがある場合」「定款で定めている場合」「定款に別段の定めがある」など文言上、定款で定めることができる事項のことを言います。
③は、①②の事項以外の事項、つまり、定款で定められる旨の規定がない事項で、この法律の規定の違反しないもののことを言います。
 問題は、③の「この法律の規定に違反しない」の解釈ですが、
(1) 会社法は、強行法規性を有するので、会社法が規律している事項については、定款で別段の定めをすることができるということが文言上書かれていない限り、それは定款自治を許さない趣旨なので、そのような事項については「この法律の規定に違反」する
(2) 会社法が規律していない事項については、会社法に違反(潜脱を含む)しない限り、定款に記載することができる
ということを意味するものと考えています。
 たとえば、
(1)取締役会から業務執行の決定権を剥奪する定款の定めについては、362条2項に定款で別段の定めをすることが認められていないから、無効
(2)株主の剰余金配当請求権に除斥期間を設ける定めについては、会社法ではそもそも規律していない事項であり、特に強行法規に反するものではないので、有効
というように考えます。

ロゴスさんの質問にある「代理人は株主に限る」旨の定めについてですが、
 代理人の資格については、特に会社法に規定は無いので、会社法に規律する事項に当たらないので、(2)の類型になり、議決権の代理行使を認める310条1項を潜脱するような定めでなければ有効になります。

宍戸教授が列挙された定めの有効性についても、上の基準で整理できるはずであるというのが、私達の考えです。

(質問コーナー)
Q1
会社側-知れていない債権者に催告する義務を負わない
不法行為債権者側-通常は、個別催告を省略できる場合であっても、個別催告を受ける権利がある。
この両者の均衡を図るため、自己を債権者と認識していない不法行為債権者には詐害行為取消権を認める。
以上のような考えで宜しいのでしょうか?
投稿 南斗六星 | 2006/10/16 9:01:31
A1
そうです。

Q2
会社法で「設立中の会社」概念は必要でしょうか?
以下の考えは、解釈として正しいでしょうか?
《私の考える答え》
財産引受の追認を認める(その法的説明として、設立中の会社概念を立てる)必要があったのは
①設立に時間がかかるため、成立を待っていたのでは、会社に有益な財産を獲得し損ねるおそれがある
②変態設立事項に当たる場合、定款変更が必要なのに、それが不可能ないし困難という理由だった。
・・・
従って、発起人(組合)と成立後の会社を同一視する必要はないし、すべきでもない
投稿 らくだ | 2006/10/16 17:06:01
A2
解釈は自由なので、正しいか間違いかということはありませんが、財産引受の追認を認めることと、設立中の会社の概念を認めることは、別次元の問題です。
たとえば、判例も、追認は否定していますが、設立中の会社の概念は認めています。
設立中の会社の概念は
①発起人の個人財産と、会社に将来帰属する社団財産を区別する。
②会社が、成立した時点で、社団財産については、特段の手続きを取ることなく、会社に帰属する
という効果を説明するための概念です。
 したがって、設立中の会社の概念は、会社法でも有用であると思います。

Q3
9月決算の大会社が18年4月に減資をし、資本金5億円未満の会社になり、その後、役員選任のための臨時株主総会を18年6月に開催しました。ご回答いただいた考え方でいきますと、この会社は18年9月期すなわち18年12月の定時総会まで大会社ということになり、18年5月以降の最初の取締役会で強制的に内部統制の構築義務が発生する、また、会社法施行規則附則第6条の規定も排除され、18年9月期の事業報告に内部統制の決議の概要を記載する必要があるのでしょうか
A3
そうです。

Q4
株主総会の議案につきお教えください。
剰余金の配当については、法454条1項で決議内容が規定されているかと思いますが、法445条4項との関係で、準備金を積立てる場合、配当議案1議案だけで準備金積立ても決議することができるのか、あるいは配当議案とは別議案で準備金積立議案をかける必要があるのか、どちらか迷っております。
投稿 ピエール | 2006/10/16 22:30:04
A4
配当議案だけです。

Q5
内部統制システムがらみで質問させてください。設定は、大会社・取締役会設置会社・監査役会設置会社・非公開会社という機関設計のオーナー会社(一人会社でオーナー社長)という会社です。
この会社が内部統制システムを設けないという決定をした場合、内部統制システムを構築しないが故に、構築した会社と比べて、何らかの法律上のリスク(不利益)はありますでしょうか?(1000問では423条1項の責任追及の可能性について示唆されていますが、設定の会社では事実上問題にならないと思います。)私が考えられるのは、429条の責任追及があった場合に、システムを構築していた方が取締役にとって有利になる場合がある、こと位です。勉強不足で申し訳ありませんが、ご教授頂ければありがたいです。
投稿 NK | 2006/10/17 0:54:16
A5
おっしゃるように、429条の責任追及時には、取締役の職務懈怠を問われるおそれはあるでしょう。

Q7
新株予約権の払込みに関する質問です。
新株予約権の払込みは246条2項で金銭以外の財産等に代えることができるとあり、これに対する検査役の調査は不要ということですが、その趣旨を教えてください。
それと、もし払込みとして給付された財産の価額が著しく不足する場合は、誰がどのような責任を負うのですか?
投稿 リー | 2006/10/17 9:40:50
A7
 現物出資の場合には、価額が不足していても、定められた現物を出資すれば、給付としては有効です。
 それに対し、246条2項の場合、給付した財産が払込金額に相当しないものだったら、246条2項が適用できませんので、払込未了になります。その結果、新株予約権は発行されても,行使することができません。
 だから、検査役の調査は不要なのです。
 なお、著しく不足しているにもかかわらず、新株予約権を行使させた場合には、瑕疵ある株式の発行をしたことになりますから、会社に損害(無効な新株予約権証券の回収費用等)が生じたら、任務懈怠責任が生じると思います。

Q8
損失の処理についてお教えください。
旧商法では当期未処分損失の全額を次期繰越損失としたい場合、株主総会にその内容の損失処理案を上程し決議をとれば良かったのですが、会社法では損失(利益)処分案を株主総会に上程できません。
会社法においてはこの場合、単に繰越利益剰余金の当期末残高がマイナスの株主資本等変動計算書を作成し、監査を受け、取締役会で承認し、株主総会で報告すれば足りるのでしょうか?
ちなみに、次期繰越損失を出さないため、会社法452条に定める剰余金の処分として、別途積立金を取り崩して繰越利益剰余金をその分増加させようと思えばできるのですが、あえて損失を次期に繰り越したい場合の話です。
また、会社法452条をみると「損失の処理」をする場合は株主総会の決議が要るように読めるのですが、本件のような旧商法でいうところの、未処分損失の全額を次期に繰越す場合は「損失の処理」には該当しないと考えてよろしいでしょうか?
投稿 おばかな総会担当者 | 2006/10/17 0:13:19
A8
452条は、任意準備金の取り崩し等なので、そのようなことを何もしないのならば、株主総会の決議は不要です。

Q9
問題:「全額払い込み義務を負う合同会社の社員(578条)は、間接有限責任であるから、直接責任を負うことはない」の正誤。答えは誤り。
宮島新会社法エッセンス第2版P369では、直接責任の余地はないとあります。しかし、払い込みが無効取り消しされた場合、未履行部分に直接責任を負う場合もあるからです。
宮島前掲も580条から合同会社は、本当に間接有限責任か?という書きぶりです。いかほどに考えたらよろしいでしょうか。
基本書を調べると、多数派は間接有限責任と書いてありますが、神田先生は直接とは書かずに有限責任とだけ書いてあります。
投稿 初学者の疑問 | 2006/10/16 21:40:19
A9
 会社法100問に載っていると思いますが、制度的には、間接有限責任を実現しようとしていますが、合資会社で未出資の有限責任社員がいる場合に、無限責任社員が全員死んだりすと、当然に合同会社になる結果、直接有限責任社員のいる合同会社になってしまいます。
 その意味で、株式会社のように間接有限責任が徹底しているわけではありません。

Q10
端数株式の処理に関してお伺いします。
会社法第234条および第235条において、株式無償割当や株式交換あるいは株式分割等の際に、1株に満たない端数が生ずるときは、その端数の合計数を競売または売却し、その端数に応じて代金を端数株主に交付するものとされています。
商法(第220条)下における上場会社の実務では、この端数の合計を、「**株式会社端株管理人」といった肩書をつけて例えば株式課長の名前で端株原簿に記載し、同人名義で端株の買取請求を行わせた上で、端数株主に代金を交付していました。これにより、計算の名義上、自己株式の取得/処分ではない形で処理していたのです。
このような処理は、会社法下でも認容されますか。
投稿 Junior Comptroller | 2006/10/17 19:22:06
A10
端数処理は、端株の買取ではないので、会社法上は、そのような処理はゆるされません。
端株制度が残っている会社でも、株式無償割当等の場合の端数については、端株は生じませんので、同様です。

Q11
サミーさん、定款について、基本的なことなのですが、ご教示ください。
剰余金の配当の基準日について、一般的な定款には、以下のように定められています。
1.当会社の剰余金の配当の基準日は、毎年3月31日及び9月30日とする。
2.前項に定める場合の他、当会社は基準日を定めて剰余金の配当をすることができる。

しかし、当社は、(剰余金の配当等を取締役会決議としておりますが)上記1しか定めておりません。中間・期末以外に配当を実施する場合は、取締役会で基準日を定め公告するつもりでおりましたが、定款に上記2の規定がないと、それはできないのでしょうか。(定款で基準日を定めると、それに限定されてしまうのでしょうか。)
投稿 しん | 2006/10/17 20:06:48
A11
剰余金の配当の決定権は、定款によって生じる権限ではなく、会社法によって生じる権限です。
したがって、2の規定がなくても、法律上、剰余金の配当の決議をすることができる機関が決定すれば、剰余金の配当をすることはできます。

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コメント

サミー様、回答ありがとうございました。別の視点で、今一度、お尋ねします。従来から、定款に書くことができる事項には、絶対的記載事項、相対的記載事項、任意的記載事項があると整理されてきたと思います。その整理と、会社法29条の整理には対応関係があるのでしょうか?29条は、①27条、28条に掲げる事項、②この法律の規定により定款の定めがなければその効力を生じない事項、③その他の事項でこの法律の規定に違反しないものという整理ですが、株主を代理人に限る旨の定款規定に関する本日の回答を考慮すると、相対的記載事項は、28条のほかに②と③に分散して整理されていることになりますが、任意的記載事項も③に含まれるという整理でしょうか?よろしくおねがいします。

投稿: ロゴス | 2006年10月17日 (火) 23時59分

サミーさん、こんにちは。
国公立ロースクール入試に向けて勉強中の大学4年の者ですm(_ _)m
入試に備えて葉玉先生の「会社法100問」で実力強化したいと思っているのですが、100問全てやり遂げる時間を確保できそうにありません。
そこで重要問題に絞って取り組みたいと思うのですが、重要度ランクの付いている改訂版の発売はまだ先になるようです。。
もし出来れば、100問のランク付けを先取りで教えて頂けないでしょうか?

投稿: だだ | 2006年10月18日 (水) 00時34分

サミーさん

ブログの引継ぎ,大変かと思いますが,今後も今まで同様
よろしくお願いします。

さて,あまり実務上は問題にならないでしょうが,募集設立について
質問させてください。
募集設立において,全部取得条項付種類株式の定めを設ける場合に,
種類創立総会における決議要件が,譲渡制限を設定する場合と同様に
されている(会社法85条3項)理由は何でしょうか?
「具体的な状況がまだない設立時においては,全部取得条項付種類株式の
定めを設けることには慎重になるべき」とか,
「創立総会の決議要件との調整」といった理由が成り立つかどうか
考えてみたのですが,どうもしっくり来ません。
以前,葉玉先生が回答されていたような気もするのですが,
どうも見つけられません。
立案にあたって,どのようなお考えで設立後とは決議要件を区別されたのか,
お教えただければ幸いです。

投稿: たつきち | 2006年10月18日 (水) 01時13分

サミー様、初めての投稿ですが、お世話になります。
ある特定の者より会社に対して株式買い上げの依頼があったときは、会社は自己株式取得の決議を株主総会で行こなわなければなりません。

そして、議案及び招集通知には、取得株式の総数及び取得価額の総額のほかに、

「会社法第160条3項の規定に基づき、他の株主から本総会会日の5日前までに書面をもって売主として追加の申し出があったときは、上記株数、取得価額の範囲内おいてその株主からの取得も追加するものとする。」を記載することになっています。

この場合、取得株式の総数及び取得価額の総額を買い取り申し出があった株主の株数、金額と同数、同額にしておいたのでは、他の株主から申し出があったときに、最初に申し出のあった株主の希望数を買い上げることができなくなります。

方法として、
①取得株式の総数及び取得価額の総額を財源規制の範囲内で多目に設定しておく。
②株主総会当日に先ず追加申し出のあった他の株主からの株式数を追加して、
 取得株式の総数及び取得価額の総額について議案修正する。

ことが考えられますが、どちらが一般的なのでしょうか?また、②の方法だと欠席株主は議案の内容を知ることができないことになりますが、法律が許容した議案の追加なので、欠席者は保護されないと見ることでよろしいでしょうか?

投稿: KIRABO | 2006年10月18日 (水) 08時58分

QA11について:
「1.当会社の剰余金の配当の基準日は、毎年3月31日及び9月30日とする。」として
「2.前項に定める場合の他、当会社は基準日を定めて剰余金の配当をすることができる。」
の規定を置かないのは、定款によって取締役会の権限を制限したものとはなりませんでしょうか?

そもそも、配当決定の権限を取締役会に与えるには定款規定が必要ですから、会社法自体ではなく定款が与えた権限だと思いますが。
そういうのを「定款が与えた」といって悪ければ、「株主総会が定款を通じて与えた」権限と言ってもいいと思います。
まさに、本日の本文の「定款で定められる旨の規定がない事項で、この法律の規定の違反しないもの」ではないでしょうか。

投稿: 銀行屋は荒野の藤袴 | 2006年10月18日 (水) 12時14分

ご参考までに

定款自治に関する29条の議論については、こちら↓

http://blog.livedoor.jp/assam_uva/archives/50263970.html

                                 以 上

なお、
葉玉先生、某渉外弁護士先生、関西商法学会重鎮のお弟子さん
である先生、東大商法学会の異端児?先生といった方々?により
議論されています(間違っていたら、すみません)。

内容については、火傷にご注意ください!!

投稿: 諦観自治 | 2006年10月18日 (水) 14時35分

設立中の会社の概念について混乱していた者です。
ご回答ありがとうございました。
設立中の会社概念が会社法でも有用と解した場合、
たとえば以下のように整理すれば、
「百問」(とくに第15問)の論筋と矛盾しないと考えたのですが
いかがでしょうか?

①発起人がなした行為は、その権限に基づくものに限り
別段の意思表示なくとも、成立した会社に効果帰属する

②発起人の権限は、会社の組織的・財産的基礎をつくるために
必要な範囲でのみ認められる
(ゆえに開業準備行為・事業行為はそもそも権限外)が、
権限の具体的範囲は法に規定するもののほか、
定款で定めてもよい
(権限内での売買契約等は28条1号が根拠、
賃貸借・雇用契約等は、その債務額を基準とし、
同4号が根拠)

③発起人の権限外の行為を設立後の会社が追認することは、
発起人の権限制限の潜脱に利用されるおそれがあり、
ひいては出資者間の公平を害することになるから、
認められない

どうやら私は、設立に伴う債務が
会社と発起人のどちらに帰属するかについて、
会社成立の前後で区別するのが原則だと誤解していたようです。
一般的には、発起人の権限の有無で区別するんですよね?

投稿: らくだ | 2006年10月18日 (水) 15時57分

サミー様 お世話になります。
完全孫会社への現物出資について、ご質問させてください。
1.完全親会社A⇒完全子会社B⇒完全孫会社C の関係にある場合、AがCに対して現物出資を行います。引受人Aに割当てる株式の総数がCの発行済株式総数の10分の1を越えなければ、検査役の調査は不要となると思います。AがそれでOKというのであれば、この方法は、常に法律上問題なく可能といういうことで宜しいのでしょうか。
2.たとえば現物出資財産の時価がにかかわらず、1株とするということも可能ということになりますでしょうか。
よろしくお願い致します。

投稿: moremi | 2006年10月18日 (水) 22時02分

 勉強させて頂いております。会計監査人の報酬関係について質問させて下さい。
 会社法施行規則77条7号において記載しなければならない内容は「非監査業務の対価」だと思いますが、「・・・会計監査人としての報酬等及び公認会計士法2条1項の業務の対価を除く・・・」の「会計監査人としての報酬等」とは何が該当するのでしょう?旧商法105条2号の「・・・公認会計士法2条1項の業務の対価として支払うべき金額の合計額」により、営業報告書では、企業集団の「商法監査」「証取監査」の合計額を記載しておりました。そのため、会社法施行規則77条7号の「当該会社と子会社等の監査業務を含む会計監査人に支払わなければならない報酬額」から「公認会計士法2条1項の業務の対価」を除いた額は、「非監査業務」だと思います。これ以上何を控除するのでしょうか?
 また、会社法施行規則126条により記載しなければならない事項は、1号は「当該会社が監査業務及び非監査業務として会計監査人に支払わなければならない報酬額」、8号イは「当該会社及びその子会社が監査業務及び非監査業務として会計監査人に支払わなければならない報酬額の合計」を記載するという考えで、宜しいでしょうか?
なお、旧商法105条については旬刊商事法務1672号27頁を、126条については日本公認会計士協会「法務研究委員会研究報告第5号(中間報告)」を参考に質問させて頂きました。

投稿: AB | 2006年10月18日 (水) 22時05分

サミーさん、いつも教えていただきありがとうございます。この度もよろしくお願いします。
事業譲渡についての質問です。
467条1項1号2号により、株式会社は、事業の全部または重要な一部の譲渡には株主総会の特別決議が必要ですし、また取締役会設置会社では、362条4項1号により重要な財産の処分および譲受けの業務執行の決定には取締役会の決議が必要です。株式会社が重要な一部の事業を譲渡する場合には、まず株主総会の特別決議を経てから、取締役会決議で事業譲渡について執行の決定して、それから具体的に業務執行していくということですか?手続きの順番がよくわかりません。
よろしくお願いします。

投稿: リー | 2006年10月18日 (水) 23時20分

サミーさん、初めまして。
会社法とは関係ないことですが、質問させて下さい。

取締役会設置会社で且つ、代表取締役がA・Bの2名いる会社で、代表取締役印はAのみ作成し法務局に登録してあります。この会社が契約を交わす場合、契約書の記名押印欄に代表取締役Bの名前だけしか記載していないにも関わらず、A名義で登録された代表取締役印で押印しても問題はないのでしょうか?
取締役会議事録のように厳格に考える必要はないのでしょうか?

投稿: アウトソーシング | 2006年10月18日 (水) 23時57分

サミーさん、はじめまして。
以下の点につき質問がございます。
よろしくお願いいたします。

整備法には「この法律の施行の際」(整備法10条など)と「施行日前」(整備法11条など)という言い回しが色々な条文で登場してきますが、両者の違い(施行の際と施行日の言い回しの違い)がよくわからないのでご教授いただければ幸いです。

投稿: KOKO | 2006年10月19日 (木) 00時39分

サミーさん、こんにちは。

新株予約権付社債の発行に瑕疵・無効原因が含まれている場合、新株予約権部分の差止・発行無効が問題となるだろうとは思うのですが、その際、社債部分についてはどのような処理になるのか、ご教示いただければ幸いです。

投稿: 大杉謙一@異端児? | 2006年10月19日 (木) 08時23分

不法行為債権者についてのご解答ありがとうございました。
別の件で質問させてください。

取締役会の決議の省略と会計参与の関係について質問します。

会計参与は、計算書類の承認に関する取締役会に出席する義務がありますが(376条1項)、計算書類の承認に関する取締役会を決議省略(370条)で行う場合、会計参与について何の手当も無いのは何故でしょうか?

投稿: 南斗六星 | 2006年10月19日 (木) 13時26分

サミー先生,はじめまして。

さっそくですが,会社法11条3項について質問いたします。
支配人が,代理権に対する内部制限に違反して約束手形を振り出した場合,直接の相手方だけでなく,手形の転得者も「第三者」に含まれ,転得者が善意の場合には,会社は手形債務を負うことになるのでしょうか。
私は,民法上の表見代理規定が手形行為に適用される場合,「第三者」は直接の相手方に限られる,という判例の見解を支持しております。この見解との整合性を考慮すると,支配人の代理権に対する内部制限違反の場合も,「第三者」は直接の相手方に限るというのが自然ではないか,というのが,私が到達した結論です。
なお,上記の疑問は,昭和49年度司法試験商法第2問を検討中に抱きました。

法律については初学者ゆえ,程度の低い質問であるかと思いますが,ご教示いただけると幸いです。

投稿: T.Narita | 2006年10月19日 (木) 16時03分

サミー先生、いつもありがとうございます。

いまさらという感もありますが、経過措置についてお伺いします。

9月決算会社で、17年9月末には中会社、同年12月に減資により小会社となったものの、商法特例法27条により小会社特例規定は適用されず、会社法施行日まで監査役の権限に会計監査限定はありません。

会社法施行日に整備法53条により定款に会計監査限定の定めがあるものとみなされるところですが、監査権限の維持のために、法の施行を停止条件として会計監査限定の定めがないものとする旨の定款変更決議をあらかじめ行っておいた場合(経過措置本70ページ)、
1)監査役の任期には変更がないのでしょうか、
2)それとも会社法施行日に、会社法336条4項3号の定款変更が効力発生したものとして、監査役の任期が満了するのでしょうか。

会社法336条4項3号が監査役の権限の限定が解除される点を意識しているのであれば、1)が合理的だと考えます。しかし、ほんの一瞬だけみなし規定が置かれ、次の瞬間それが廃止されているという気もしなくもないので、迷っています。

どうぞよろしくご教示ください。

投稿: Junior Comptroller | 2006年10月19日 (木) 20時05分

一つ上の経過措置(監査役の任期)の質問ですが、

会社法施行日前後にわたって、非公開会社です。

と追記します。失礼しました。

投稿: Junior Comptroller | 2006年10月20日 (金) 14時14分

 初めて、質問します
 事業譲渡に関する467条第2項(469条第3項の通知の内容を含む)の「株式に関する事項」とは、単に自己株式を取得すること説明すればよろしいのでしょうか? 155条10号では、事業を譲り受ける場合には自己株式を取得できることとなっていますが、この規定との関連でしょうか?

投稿: 橋爪伸由 | 2006年11月10日 (金) 14時55分

会社法施行規則第3条3項二号イ(2)で定義される「自己と出資、人事、資金、技術、取引等において緊密な関係があることにより自己の意思と同一の内容の議決権を行使すると認められる者が所有している議決権」につきまして、

A社がB社の株式を30%所有、A社の取締役3人が合計でがB社の株式を30%所有している場合において、これらの取締役が所有している議決権は上記で定義される議決権に当たるという理解でよろしいでしょうか?

言い換えますと、法人等の所有だけでなく自然人が所有する議決権もここには含まれるという理解でよろしいでしょうか?

よろしくご教授賜りたくお願い申し上げます。

投稿: KIRABO | 2007年1月10日 (水) 00時01分

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先日から「会社法であそぼ。」で、「定款自治の範囲(1)」、「同(2)」 という記事が連載されており、 それに対して、47th さんが「ふぉーりん・あとにーの憂鬱」で「「強行法規性」のすれ違い?」という記事で突っ込みを入れています。 ... [続きを読む]

受信: 2006年10月19日 (木) 21時40分

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