代表取締役の就任・退任

商事法務の９月２５日号に「代表取締役の就任・退任」という論文を載せました。

以前から、司法書士の方を中心に、代表取締役の選任・退任の時期や就任承諾の要否、登記原因について、よく質問を受けていましたので、一度、この問題について整理しようという目的で書いたものです。

この論文自体は、個人的な見解ですが、登記実務で受け入れられる結論にするために、関係部署に確認しましたので、基本的には、商事法務に載せた表の取扱いで実務を回すことができると思います。

最初は、結論だけ書いて終わりにしようと思ったのですが、書いているうちに、登記実務についての旧商法下での説明が、会社法の下では必ずしもうまくいかないという思いが強くなり、取締役と代表取締役との関係について理論的な考察を加えてみました。

その中でつくづく感じたのは、昭和２５年の商法改正以来、「代表取締役」というものについてちょっと背伸びをした解釈をしてきたんだなあということです。

　巷では
「会社法は、旧商法の株式会社法と有限会社法をガッチャンコしただけ」とか
「会社法の株式会社は、所有と経営が分離していないのが原則となっている」とか
いうことを理由として、会社法では、「株式会社の本質」や「原理」が損なわれているという人もいます。

　しかし、その人たちが、有限会社特有という
①取締役が各自代表権を有すること
②株主総会が万能機関とされること
などは、有限会社だけに認められる特殊な制度ではなく、昭和２５年商法改正前の株式会社で採用されていたものばかりです。

　ですから、これらは「株式会社の本質」でも、「原理」でもなく、単なる政策の問題に過ぎません。
　昭和２５年改正前の株式会社についても、やはり所有と経営は分離していたし、昭和１３年改正前にいたっては、取締役は、株主中から選任でなければならなかったにもかかわらず、やはり所有と経営は分離しているといわれていました。なぜならば、「株主」が経営をするのではなく、「取締役」が経営をするからです。
　所有と経営の分離のもっとも根源的なものは、そこにあるということは、以前の記事で述べたところです。

　改正経緯を簡単に説明すれば、
　昭和２５年改正前は、株主総会万能主義で、取締役に各自代表だった。
　昭和２５年改正後は、株主総会万能主義は有限会社に任せて、株式会社は、株主総会の権限を限定して、所有と経営の分離を進めた。
　平成１７年の会社法は、昭和２５年改正前に近い状態になった。
というブーメラン現象が起こっただけ。
　それに伴い、代表取締役の地位も
　昭和２５年改正前は、代表取締役は、取締役のうち代表権を持つものという位置づけであり
　昭和２５年改正後は、代表取締役は、取締役と代表取締役は違うものだと位置づけられ
　平成１７年の会社法は、昭和２５年改正前に近い状態になった（４７条）
というブーメラン現象が起こっただけなのです。

　いずれにしても、昭和２５年改正では、株式会社を所有と経営の分離を徹底した会社を作ろうといきこんでみたものの、結局、日本では、非公開会社がほとんどで、実質的にも所有と経営の分離を徹底するのになじまない会社だったことから、会社法でその現実に即した株式会社法制が整えられ、それが結果的には、原点回帰だったといってよいかもしれません（もちろん、違うところも沢山あります）。

　ところが、昭和２５年改正後の会社法では、徹頭徹尾「所有と経営の分離」が強調されたため、「株主総会の権限限定」や「取締役と代表取締役の分離」という命題が「株式会社の本質」のように信じられてしまいました。
　そのため、先祖帰りした会社法における「所有と経営の分離」の考え方を、うまく理解・説明できない人が多いように思います。

そもそも、昭和２５年商法改正は、所有と経営の分離の徹底という観点から、「取締役と代表取締役とは異なるものだ」という説明をしたにもかかわらず、条文をあまりきちんと整備していないために、いろいろな点で、苦しい解釈が強いられていました。

　たとえば、代表取締役に就任するためには、「取締役としての就任契約」のほかに、
　「代表取締役としての就任契約」
を締結しなければならないと考えたのもその一つ。

　論文の中でもちょこっと触れました、もし、「取締役」と「代表取締役」は別物であり、「取締役」というのは、「代表取締役」に選任されるための資格に過ぎないとするのならば、
（１）　「会社と取締役との関係は、委任の規定に従う」という規定
（２）　取締役を解任したときの規定
（３）　取締役の報酬についての規定
など沢山の規定を整備すべきだったと思います。

　それにもかかわらず、そうした整備をやらずに、解釈だけを先走りさせたので、旧商法で「取締役」と書いてある場合に、それが代表取締役を指すものか、単なる取締役を指すものか分からない規定がたくさんありました。

　また、通説は、「代表取締役としての就任契約」なるものを考え出しちゃったもんだから、その契約が委任の規定に従うことを説明するため、
「代表取締役の概念は、取締役概念を内包している」
という苦しい言い訳をするはめになりました。
　私は、その言い訳は、昭和１３年改正前、株主の中から取締役を選んでいた時代に
「取締役の概念は、株主概念を内包している」
と言うのと、あまりかわらないくらい説得的ではないと思いますし、もしそのような解釈をするのならば、
「取締役会が、代表取締役を解職する場合でも、正当な理由がない場合には、損害賠償を請求することができる」
「取締役の報酬のほかに、代表取締役としての報酬を、株主総会の決議で定めなければならない」
という結論になるはずなのですが、そこらへんは、あまりうまい説明がないまま、うやむやだったように思います。

　しかも、本来、昭和２５年改正の思想から言えば、
　「取締役」は、業務執行権をもたない
と解するのが素直だったはずですが、実際には、代表取締役以外の取締役に、業務執行権を与える実務は覆らず、そのうち商法自体も「業務執行取締役」という概念を受け入れることになりました。
　その結果、
　有限会社は、取締役が業務執行権を有するのがデフォルトであり、例外的に奪われる
　株式会社は、取締役が業務執行権を有しないのがデフォルトであり、例外的に与えられる
というデフォルトの違いに過ぎないことになってしまいました。

　このように昭和２５年改正後の「取締役」と「代表取締役」関係は、理念に走りすぎてしまい、法律的にも十分な整備がされていなかったのに対し、会社法は、代表取締役を
　　「株式会社を代表する取締役」
と定義して、取締役の一種と捉えています。

そのため
『「代表取締役としての就任契約」というものは存在せず、代表権を持ったり、業務執行権を持ったり、特別取締役になったり、委員になったりすることを全部ひっくるめた
　「取締役としての就任契約」
しか観念しえないと考えるべきですし、そのように考えると、委任の規定にせよ、解任の規定にせよ、選任と選定の区別にせよ、すべて整合的に解釈することができますよ』
というのが、今回の論文のキモとなっております。

そして、もう一つのキモは、取締役会設置会社の代表取締役のように、その人自体が選定に関与することができる場合（間接選定方式）には、選定関与権の保障のために
　「取締役としての委任契約」
の内容として「代表取締役への就任拒否権」や「辞任権」が認められると構成していることでしょう。

　こうした就任拒否権や辞任権は、聞きなれない構成かもしれませんが、論文のような結論を取れば、どんな複雑な経緯で代表取締役が選定された場合でも、代表取締役の就任承諾が必要かどうかを理論的にすっきりと説明することができますし、結論として、これまでの登記実務を変更する必要がないという大きなメリットがあります。

　司法書士の方に限らず、機関に関心のがある方は、一読していただければ幸いです。

この論文について、早速、内藤さんから質問が来ていますので、これについてお答えしておきましょう。

＜質問１＞
　代表取締役の選定方式を変更する決議は、「従来の代表取締役が再度選定される可能性を許容しつつ、新選定方式により選定された者を選定後の唯一の代表取締役とする趣旨であると解される。」（１０頁上段ほか）とありますが、その理由は明らかにされていません。ご教示いただけますでしょうか。
＜回答１＞
　これは、その決議にどのような意思が込められているかという意思解釈の問題ですから、通常の意思解釈をしただけです。その決議が、それとは異なる趣旨ならば、その旨を明らかにすべきでしょう。

＜質問２＞
　そのような解釈を採ると、たとえば、代表取締役Ｂが存する場合に、同人に加えて代表取締役としてＡを選定するときは、代表取締役Ｂの選定後に選定方式の変更決議がなされていないかの確認が不可欠となります。
　①　選定方式の変更決議がない場合は、単にＡを選定すればよい。
　②　選定方式の変更決議がある場合は、ＡＢの両名を選定する必要がある。
②の場合において、万一Ａのみを選定した時は、会社が意図しないＢの退任という事態が生じ、その後にＢが代表取締役として行った行為が法的瑕疵を帯びる等、法律関係が複雑なものとなり、問題が多いと考えられますが、いかがでしょうか。
＜回答２＞
　選定方式の変更をしていながら、Ａのみを選定したのに「意図しない」というのは、無理があるのではないでしょうか？
　逆に、取締役会を設置して、取締役会でＡだけを選定したのに、株主総会で選定された代表取締役Ｂもあいかわらず、代取のままだという方が混乱が起こるように思います。
　この問題は、デフォルト・ルールをどちらにするかというだけの話であり、論文の考え方の方が、より一般的だと思います。

＜質問３＞
　代表取締役の地位のみの辞任について、たとえば、取締役の任期が１０年の株式会社であれば、８～９年前に選定された代表取締役が代表取締役の地位のみを辞任したいということもありえますが、そのような場合に、「株主総会の決議を撤回する方法による」というのは、違和感があります。
　したがって、従前どおり株主総会の承認があれば可能と解する方がよいと考えますが、いかがでしょうか。
＜回答３＞
　「辞任＋株主総会の承認」という構成をとるかどうかは、単なる言葉の問題です。
　①辞任がない場合でも、株主総会の決議で解職・決議の撤回をすることは可能です。
　②辞任をしても、株主総会が承認しなければ、辞任することはできません。
この２つを考えれば、実は、代表取締役が辞任するかどうかは、代表取締役の地位を失うことについて、何の影響力もなく、株主総会が一方的に決めているということがわかっていただけるはずです。
　形式として「辞任の承認」の決議をすることは可能だと思いますが、要するにそれは、法的には「解職」「退任」の決議をしているだけだと思います（決議内容によって、登記原因は変わる可能性がありますが）。

＜質問４＞
　代表取締役の選定方式を変更する決議は、単に「以後新たに代表取締役を選定するときは当該方法によるという趣旨である」と解すべきであると考えます。そのように解すれば、法律関係を簡明なものとすることができ、また、一般の株式会社の意思に沿うものであると思われるからです。「代表取締役や取締役の権限について、選定方式によって有意的な差異が認められない」（７頁上段）のであれば、そのように解することも十分可能であると考えます。
＜回答４＞
　そのように考えるべきではないというのは、回答２で述べたとおりです。
　また、そのような考え方は、有限会社が、互選の定めを置いた場合や、株式会社に組織変更をした場合についての、これまでの登記実務とも異なるのではないでしょうか。取締役会を廃止し、株主総会の決議で選定したときに、取締役会で選定した代表取締役をそのまま続投させるつもりでしょうか？様々な方式の変更を考えると、論文の考え方をデフォルトにすべきであるように思います。

（質問コーナー）
Ｑ１
会社法施行規則126条に会計監査人設置会社の特則として記載すべき事項が列挙されておりますが、「四 　会計監査人の解任又は不再任の決定の方針」の記載に悩んでおります。そもそも解任・不信任の決定の方針というのは会社として定めるべき事項なのでしょうか。もし、方針がないのであれば特段記載不要という理解でよろしいのでしょうか。

Ａ１
方針を定める必要はありませんが、定めてなければ「なし」と記載する必要があります。

Ｑ２
会社法施行規則127条「株式会社が当該株式会社の財務及び事業の方針の決定を支配する者の在り方に関する基本方針（以下この条において「基本方針」という。）を定めている場合には、次に掲げる事項を事業報告の内容としなければならない。 」とあり、基本方針等を列挙する旨が記載されておりますが、ここは買収防衛策を導入している企業のみが買収防衛策について記載しなさいということなのでしょうか。
投稿 くろすけ | 2006/09/25 23:53:21
Ａ２
基本方針を定めていない場合は、記載する必要がありません。

Ｑ３
1000問の272問目をみていたら、図表2-10に無償割当てと株主割当てが並んで整理されていたので、質問です。
202条1項1号の株主割当は同種株式の割当しか許していませんが、原則として特別決議が必要なのに対して、無償割当ては異種株式の割当も可能で普通決議が原則です。有償で異種株主割当という選択肢をなくしているのは、どう説明すればいいでしょうか。
よろしくおねがいします。
投稿 | 2006/09/26 8:29:10
Ａ３
株主に割当てを受ける権利を与えることの意味は、①公開会社が有利発行をする場合でも総会決議が要らなくなる、②譲渡制限株式を発行する場合でも、種類株主総会の決議が要らなくなるというところにあります。
このうち、特に②を実現するためには、「同一種類」という限定が必要です。
株式無償割当で、譲渡制限株式を交付する場合には、３２２条で種類株主総会が要求されると解すべきですから、実質的には、それほど違いはありません。

Ｑ４
千問の道標Ｑ165ついて質問させてください。
Ａ社はＢ社の議決権を24％、Ｃ社の議決権を15％有しており、Ｂ社はＡ社の議決権を24％、Ｃ社の議決権を15％有しており、Ｃ社はＡ社Ｂ社の議決権を24％有する関係にあります。
たとえば、Ａ社がＢ社Ｃ社以外の株主から8％自己株式取得した場合、この自己株式については、議決権を有しないことになるため、Ａ社におけるＢ社とＣ社の議決権割合は、26.08％（4分の1以上）となり、Ａ社はＢ社とＣ社に対して議決権を行使できなくなるということで宜しいのでしょうか？
また、Ｂ社においては、Ａ社の議決権割合が0％となったため、Ｃ社の議決権割合は31.5％となりますが、千問123頁3によれば、Ｂ社はＣ社に対して議決権を行使できるということで宜しいのでしょうか？
投稿 永田町のタッキー | 2006/09/26 11:20:39
Ａ４
頭がこんがらがりそうですが・・・
１　Ａ社は、Ｂ社・Ｃ社に議決権を行使することはできません。
２　Ｃ社の「議決権割合」という言葉がややミスリーディングのようです。施行規則６７条の適用においては、議決権行使ができなくなったＡ社が保有するＢ社株式（２４％）も、分母にするから、それを前提にすると、Ｃ社の議決権割合は２４％のままなんですよね？

Ｑ５
吸収合併で、（100%子会社を吸収合併するのではありませんが、適格合併です。）消滅会社の株式を存続会社が60%保有・代表取締役（双方同一の代表取締役）が40%保有しています。
吸収合併により、株式を発行せず、資本金の額を変更せず、定款変更もしない場合、代表取締役の保有する40%にあたる数字は存続会社の資本準備金として
増加させてよろしいでしょうか?
投稿 なりたて司法書士 | 2006/09/26 17:31:04
Ａ５
株式を発行しない場合には、資本準備金は増加しません。
のれんになります。

Ｑ６
　計算省令2条39号イで「吸収型再編対象財産（資産（吸収型再編受入会社の自己株式となる株式を含む。） に限る。） に付すべき価額」という条文があります。
　これはつまり、自己株式も吸収型再編対象財産に含まれるという意味ですよね？先生の御著書ではありませんが、会社法計算詳解のP３９８を拝見しましたところ、下から7行目に「承継する財産（吸収合併存続会社の自己株式を除く財産）」との説明がありました。
　これって、吸収型再編対象財産の説明ですよね？こちらでは自己株式を「除く」となっています。
　この条文はどう理解するのが正しいのでしょうか？それとも会社法の計算詳解のこの部分は、他の条文の説明なのでしょうか？
投稿 てれてれてれ | 2006/09/26 20:03:45
Ａ６

Ｑ７
株主総会決議の省略(319条)と辞任した監査役に対する総会招集通知義務(345条3項)の関係について質問させて下さい。
会社法千問Q654の図表5-2によりますと、株主総会決議の省略をする場合、298条の手続も省略できるとのことですが、かかる場合、会社は辞任した監査役に対して、総会の日時・場所ではなく、総会決議が省略されたことを通知することになるのでしょうか？
それとも、345条2項が｢辞任後最初に招集される株主総会｣となっているので、株主総会決議の省略の場合は｢招集される株主総会｣にあたらず、辞任した監査役には、次回以降の実際に招集される株主総会の日時・場所を通知することになるのでしょうか？　　　　　
今後、100%子会社(非公開会社)では定時総会についても株主総会決議を省略することを検討しておりますが、定時総会まで省略してしまうと、次回以降、実際に株主総会を招集するのがいつの事になるのか分からないため、辞任した監査役の株主総会での意見陳述権を奪うことにならないか疑問です。
よろしくお願い申し上げます。
投稿 hi | 2006/09/26 20:31:58
Ａ７
　総会決議が省略された場合には、総会は招集されていないので、３４５条２項でいう「最初に招集される株主総会」に該当しません。
　一回も総会を招集しないならば、辞任した監査役の意見陳述権を奪うことになるでしょうが、特殊な事案ですね。通常、そのような会社では、監査役は、株主である親会社に、事実上、意見を述べれば足りるものと思います。

Ｑ８
吸収分割に当たり、吸収分割承継株式会社によって免責的債務引受けがなされる場合、７８９条５項により、分割に異議を述べた債権者に対しては、弁済の実行、担保の提供又は信託という措置をとらなければならないところである。
ここで、同項に言う債権者には、金銭給付以外の給付を目的とする債権の債権者は含まれるのか否か。
（具体的には、売買契約に基づき、現在製作途上にある特定物の引渡しを目的とする債権（履行期未到来）を念頭）
Ａ８
　すべての債権者が含まれます。

Ｑ９
給付の対象は特定物であり、しかも、当該対象物は製作途上にあって現在は存在しないことから、当該特定物の引渡しの実行自体を担保することや、当該特定物の引渡しの実行自体を目的とする信託を行うことは困難ないし不可能であるとも考えられる。
その場合は、将来、履行期が到来した際に、当該特定物の引渡しが履行されなかったとした場合に発生することとなる損害賠償債権について担保提供又は信託を行うべきこととなるか。
投稿 ニモ | 2006/09/26 21:15:30
Ａ９
特定物の引渡請求権についての担保提供とは、通常、損害賠償請求権についての担保提供のことを意味していると思います。

Ｑ１０
＞全部取得条項付種類株式の取得で，所在不明株主の有する株式も取得することができますが，他の株主と同じ内容の対価を支払う必要がありますので，所在不明株主の株式だけをお金に換えるのは難しいのではないでしょうか。
とのことですが，この場合に株主割当ての方法によって募集株式を募集し，取得した自己株式を処分した場合，どうなるのだろうか，と疑問に思っています。
（所在不明株主からは申込みがないでしょうから，その分は自己株式のままになると思いますが）
非公開会社では，募集事項の決定権限を定款で取締役（取締役会設置会社では取締役会）とすることも可能と思いますので。
もちろん，そのようなことを目的とする取得の総会決議自体に瑕疵があるのではないか，ということも問題にはなるものと思います。
投稿 たつきち | 2006/09/27 1:07:57
Ａ１０
１　「この場合に株主割当ての方法によって募集株式を募集し，取得した自己株式を処分した場合」という部分の意味が分かりません。
２　「非公開会社で，募集事項の決定権限を定款で取締役（取締役会設置会社では取締役会）とする」という部分については、なぜ定款なのか、よく分かりません。定款で定める場合でも、募集株式の数の上限及び払込金額の下限を定めなければならないので、株主総会の決議ではなく、定款にする意味が乏しいように思いますが。

Ｑ１１
　新株予約権を行使した新株予約権者の責任について定めている285条には，募集株式の引受人の責任とは異なり（212条），新株予約権を行使する際の払込みが不公正な価格であった場合の責任が掲げられていませんが，これには何か理由があるのでしょうか？
投稿 新株予約権とともに去りぬ | 2006/09/27 2:16:
Ａ１１
　新株予約権の行使価格は、発行時に定められているので、新株予約権者が、「取締役と通じる」ことができません。行使価格の不公正は、発行時の払込金額の不公正として捉えるべきなので、２８５条1項2号で処理すべき問題です。

Ｑ１２
清算結了した株式会社の重要書類保管者選任の申立てについて教えてください。
商法時代は株式会社の重要書類保管者について全て裁判所へ申立てが必要でしたが、会社法５０８条では１項で原則清算人が保管者となり、２項で利害関係人の申立てにより清算人に代わる保管者を選任することができるとあります。
この２項の選任申立人が商法の「清算人其の他の利害関係人」から「利害関係人」と条文から清算人が削除されていますが、清算人からの申立てはできないのでしょうか？
清算人自体は当事者とは言えないので利害関係人の一人とも考えられるのですが、それとも清算には当事者と捕らえているのでしょうか？
今抱えている案件では、清算結了した子会社の重要書類保管者として親会社を候補者として清算人から申立てしておりますが、裁判所から問い合わせがあり、現在検討中とのことですので・・
投稿 教えて君 | 2006/09/27 11:57:52
Ａ１２
　清算人も利害関係人に含まれます。単に用例・平仄の関係で例示を省いているだけです
Ｑ１３
自社株式の消費貸借（貸し株）についてお尋ね致します（既に書かれていたら申し訳ありません）。
自社株式を消費貸借する場合、会社法上の手続きはどのようなものがあるのでしょうか？　…　自社株の取得・売却と同様に、取締役会の承認（貸出時）、株主総会の決議（返却時）（・他の株主による売主追加請求？）等の手続きが発生する？
投稿 うぶうぶ | 2006/09/27 14:24:43
Ａ１３
自社株式の消費貸借をやりたければ、買入時に自己株式の取得、それを何らかの用途に使用する場合に自己株式の処分、さらに返済のために取得するときに自己株式の取得、それを返済するときに自己株式の処分の手続きが必要です。

Ｑ１４
５２、５５条の読み方を教えていただきたいのですが、
「５２条１項の規定により発起人または設立時取締役の負う義務・・・は、総株主の同意がなければ、免除することができない。」
となっており、５２条３項の証明者が入っていません。
これは、
①証明者は総株主の同意をもってしても免除できないという意味なのか、
②証明者は総株主の同意でなくても免除できるという意味なのか、
③それとも、５２条３項で「１項に規定する場合には、・・・証明者は、発起人・設立時取締役と連帯して、同項の不足額を支払う義務を負う」ことになっているので、５５条でいう「義務」とは「不足額を支払う義務」のみを指し、証明者も「不足額を支払う義務」を負っているので、その証明者の負う義務も５５条により（総株主の同意により）免除できる、という意味でしょうか？
投稿 ムーニーマン | 2006/09/27 16:11:29
Ａ１４
②です。

Ｑ１５
現に株券を発行している公開会社「Ａ社」が、全ての株式について、譲渡制限規定を設定するとともに、株式併合をすることになりました。
（株主総会決議で定めた効力発生日は同一日です。）
そこで、Ａ社は、法２１９条に従って株券提出公告及び通知を行い、発行している全ての株券を回収しました。
効力発生日後、非公開会社となったＡ社は、２１５条２項ではなく、４項が適用されると考え、併合した株式にかかる株券を未だ発行していません。
また、株主からの株券発行の請求もありません。
この場合、Ａ社は、株券発行規定廃止に関する２１８条公告をしないまま、現実に存在していた株券を消滅させることができ、さらに準株券廃止会社になることにも成功しました。
Ａ社はこのまま株券を発行しなくてもよいのでしょうか？
上記の手続のうち、違法・解釈違いなところはありますか？
投稿 頭がウニ | 2006/09/27 16:16:10
Ａ１５
株主の請求があれば、株券を発行する必要があります。なければ、株券を発行する義務はありません。
株券発行の定めを廃止しないわけですから、２１８条公告は関係ないですよね？

Ｑ１６
新株予約権の発行の件です。
旧商法時代、新株予約権の有利発行の決議を商法２８０条の２１の規定に基づき行った会社があります。まだその決議より１年以内であるところ、このたび、その株主総会決議に基づき取締役会決議を行い、発行事項を決定することになりました。
整備法９８条１項によると施行日前の発行決議の場合にはその発行手続きについては従前の例によるとあります。そこで質問です。
会社法施行後の取締役会で定める新株予約権の内容は旧商法に基づくものなのでしょうか。それとも会社法に基づくものなのでしょうか。
Ａ１６
　決議事項や手続などはすべて旧商法が適用されます。

Ｑ１７
山口厚『刑法』（有斐閣、２００５年）より。
①ＨＳ式無熱高周波療法を業として行った事件に関して、最高裁は、処罰の対象を「人の健康に害を及ぼす虞のある業務行為」に限定（「有害性」）。
②その後の判例は次第に「有害性」の内容を緩やかに解する。（１７頁）
③クエン酸等を主成分とする「つかれず」を販売した事件で、「人体に対し有益無害なものであるとしても」薬事法違反の罪が成立するとした判決にそれが窺われる。（１７頁）
この判決（最高裁昭和５７・９・２８刑集３６巻８号７８７頁）に関して山口先生は以下のような注をつけておられます。（１７頁）
「同判決には，積極的な危険がなくとも，適切な医療を失わせるおそれがあることが処罰の根拠となるが，本件では積極的な弊害はもとより消極的な弊害も生ずる虞はないとする，木戸口裁判官の反対意見が付されている。」
「多数意見も，こうした消極的弊害をも問題としていないとまでは断じることができない」
→反対意見は積極的な弊害もなければ、消極的な弊害もないので無罪とすべきだと考えているが、多数意見が積極的弊害に加えて、消極的な弊害まで問題ないと考えていると解釈することはできない（→つまり多数意見は消極的な弊害に関しては問題がありうると考えている、と解する余地がある）ということでしょうか。
投稿 質問（刑法） | 2006/09/27 20:54:05
Ａ１７
すいませんが、その判例を知りませんし、山口先生がどのようなお考えで、そのような注をつけられたかも分かりません。質問の内容を読む限り、多数意見は、消極的弊害を問題にしているようにも見えるし、消極的弊害も不要としているように見えますが、どちらかと考えているかは、最高裁判事以外は、分からないでしょう。

＜新会社法１００問についてのリクエスト＞
リクエスト１
　出版社さんと調整のつく何らかの形で誤植・訂正を発表するコーナーを設けていただけると本当に助かります。
投稿 メタルスライム | 2006/09/25 21:09:52

・・・私は、やってあげたいのですが、また返本騒ぎになると迷惑をかけるので、出版社の判断にゆだねます。

リクエスト２
100問についてですが、本文の（最判00年００月0日と同旨）という判例が百選にある場合、百選の番号を左側のコメント欄に記していただけませんか。
・・・がんばってみます。

リクエスト３
新会社法100問（第2版）へのリクエストなのですが、伊藤眞先生の民事訴訟法の索引のように、言葉の中心的な説明をしているページを太字にして頂けたら幸いです。
・・・がんばってみます

リクエスト４
会社法１００問２版では
（１）判例のさくいんの作成
（２）赤字と黒字の分け方
を検討していただけると大変助かります。
投稿 新司受験生 | 2006/09/26 13:10:48
・・・判例索引は、ちょっと考えます。赤字は、目にちかちかするので、少し減らします。

リクエスト５
某予備校（W）が出版されている『○○１００』ような受験生が１時間で仕上げた実践的な答案例も載せていただければ、めちゃくちゃ嬉しいです（が、多分無理でしょうね・・・）。
投稿 旧司法試験受験生 | 2006/09/26 13:29:58
・・・受験生が1時間で仕上げた実践的な答案例は、ちっとも実践的ではありません。実践的というのは、自分が本試験を受けたときに役に立つことをいいます。人は、それぞれ自分の言葉を持っているので、ある人が1時間で仕上げた実践的な答案例を勉強して、自分でそれを再現しようと思っても、せいぜいその８０％程度の内容しか再現することができず、それでは、合格しません（そもそも、知識が不十分な読者が、短い表現を読んでも、その短い表現がどのような意図で使われているかを理解することはできません）。
　長い答案を理解しながら、自分で短くする努力をして、はじめて自分の言葉・自分の表現で、１００％の内容を書くことができるのです。
　また、本試験で、過去問とまったく同じ問題が出ることは、きわめて稀です。必ずひねりがあり、そのひねりによって、答案は、ぜんぜん違う答案になります。
　過去問は、素材であり、それをもとに、いろいろな応用的な問題について準備しておくことが、真の実践的な勉強です。
　解答例を使った勉強というのは、解答例を暗記することではありません。
　解答例を使って、自分の論述スタイルを確立することが重要です。
　だから、私の教育方針として、短い答案は、絶対に出しません。

＜千問のミス＞
千問の記載内容にケアレスミスと思われるところがありましたので、確認の為に指摘させていただきます。
①P74のQ100のAの2～3行
　　・・・総数を控除して得た数は（誤）⇒・・・総数を控除して得た数を（正）
　　・・・次の数の合計数を（誤）⇒・・・次の数の合計数は（正）
②P240のQ332のAの最下行の式の記号
　　＞（誤）⇒≧（正）
③P537の図表8-1資本金等の増減
　　「剰余金の資本組入」から「資本金」への矢印に「その他資本剰余金のみ」を　付すべき（計算規則48条Ⅰ②より）
重箱の隅をつつくようで恐縮ですが気になりましたので初めて書き込みをさせていただきました。
投稿 百個桃 | 2006/09/26 10:53:38

・・・百個桃さんありがとうございました。