株式の内容の変更

　先日ご紹介した日本私法学会シンポジウム資料（商事法務1775号）の中に、藤田友敬教授による「組織再編」が掲載されています。

　この論文は、組織再編の規律と問題点について詳細に分析された読み応えのあるものですが、この中で、全部取得条項付種類株式について
「株式買取請求権による救済さえ与えれば、株主の権利の内容を、特別多数決によって変更することが自由に認められることになるのかという疑問が生ずる。」
という問題提起がされています。

　普通株式を、別の種類の株式に変更したい場合には、いくつかのルートがありますが、①株主総会の特別決議で全部取得条項を付し、②その後に、株主総会の特別決議で、全部取得と他の株式を対価とすることを決定するというルートもその一つです。

　藤田先生は、この論文の中で、「適切な対価さえ払えば、どんな場合でも多数決によって株式の権利内容が変更できる」というルールは、多数株主による濫用のおそれがあるので、全部取得条項付種類株式の利用には、「正当な事業目的」といった制約をかける必要があるのではないかという提言をされています。

　多数株主による濫用を何らかの方法で回避すべきであるという問題意識は、まっとうなものであり、私も何らかの方法で防止すべきであると思うのですが、実は、この問題は、全部取得条項付種類株式だけにとどまるものではありません。

　例えば、株式の内容についての定款変更は、取得条項を付す場合や種類株主総会の決議を要しない旨の定めをする場合を除き、株主総会の決議・種類株主総会の決議という「多数決」によって行うことができます。
　この場合、１１６条１項２号に規定する変更以外は、株式買取請求すら認められないわけですから、
「株主全員の承諾もなく、株式の内容を変更してよいのか？」
という疑問が生ずる人も多いでしょう（実際、旧商法では、株主全員の承諾が必要であるという見解が有力だったと思います）。

では、この「多数決で株式の内容を変更してよい」というルールは、会社法で初めて採用されたものなのでしょうか？

私は、そうは思いません。
実質的には、旧商法において種類株式の発行を認められたときから、ずっと多数決によって、既存株式の内容の変更が行われてきたのです。

なぜならば、種類株式が存在する場合の株式の内容（＝株主の権利の内容）は、一種の「ゼロサムゲーム」で決まるからです。

　例えば、普通株式（便宜上A種株式と言います）しかない会社において、今度、新たに議決権制限株式（B種株式）を定め、発行することになったとしましょう。
　その際、ついでに、既存のA種株式に対し、配当についてB種株式に劣後する定めを設ける定款変更をするために、どのような要件が必要でしょうか？
　この定めは「A種株式の内容を不利に変更するものだから、A種株式の株主の全員の同意が必要である」と考えるのでしょうか？

　しかし、A種株式の内容はそのままにして、B種株式の内容について配当優先条項を付けることは可能であり、その場合には、A種株式について種類株主総会の決議こそ必要であれ、株主全員の承諾はいりません。

　このように株式の内容は、配当にせよ、議決権にせよ、会社が株主に対して与えることができるものを、複数の種類株式で分け合うことで実現するもので、Aに多く与えれば、Bの取り分は減るという一種の「ゼロサムゲーム」なのです。

　ですから、種類株式の追加について、既存株主の権利の保護としては、株主総会と種類株主総会の決議（いずれも多数決で決まります）しか用意されていない以上、既存の株式の内容を変更する場合にだけ、変更される株式の株主の全員の承諾を要求する意味はありません。

　旧商法は、そこらへんのところに目をつぶって、条文上もはっきりしない形で規定されていたわけですが、会社法は、明確にできるところは明確にするという観点から、株式の内容を、株主総会・種類株主総会の決議という多数決で行うことができることを明示したものと解するべきです。

　では、藤田先生のおっしゃるように、そうした多数決主義を、多数株主が濫用したら、どうやって少数株主は保護したらよいのでしょうか？

　少数株主に、株式買取請求権が認められる場合であれ、そうでない場合であれ、こうした保護策は必要です。

私は、株式の内容の変更が多数株主にとって著しく有利な内容である場合には、
１　特別利害関係人の議決権行使により、著しく不公正な決議がなされたものとして、決議取消事由とする
２　現在の株式の内容について、少数株主にのみ不利益に変更した行為を株主平等の原則に違反するものとして(この場合は、株式の内容そのものの不平等を問題にするのではなく、現在、保有している権利の内容の変更行為の不平等を問題にするので、１０９条１項違反はありえます）、当該定款変更決議は無効とする（決議内容の法令違反）
というのが妥当な保護策であると考えています。

　また、多数株主が違法に少数株主の権利を侵害するために株式の内容の変更を行ったのならば、提案者である取締役には任務懈怠責任、多数株主には不法行為責任を追及することも可能でしょう。

　なお、藤田先生のご提案の背景には、全部取得条項付種類株式の取得の際には、組織再編のときのようなシナジーを含めた「公正な価格」が算定されないのではないかという危惧感があるようです。
　しかし、少なくとも条文上は、組織再編時と全部取得条項付種類株式の取得時の買取価格は、ともに「公正な価格」となっており、解釈としては、後者についても、シナジーを含めるのは当然だと思います。この点は、論文の中でご指摘のあるとおり、運用の問題で解決すべき問題でしょう。

　また、その場合、決議取消事由である「著しく不公正」を考える際の要素として、多数株主によるシナジーの独占を加味して判断することもできると思います。

　他方、藤田先生のご提案のように全部取得の要件として「正当な事業目的」を付加することについては、反対株主がいなかったり、株主間の不平等が全く生じない場合でも、目的が正当といえない場合には、決議の法令違反として決議が無効になってしまうというのでは、ちょっと厳しすぎるように思います。

　既存株主の権利保護の手段として
①既存株主の承諾を要件とする
②株主総会・種類株主総会の決議とした上で、取消事由・無効事由の問題として処理をする
③行為自体に一定の制約をつける
等いろいろなアプローチがあると思いますが、私は、今のところ、②で十分対応可能ではないかと考えています。

（質問コーナー）
Q1
反対株主の株式買取請求について質問させてください。
785条1項2号は、吸収分割会社が簡易組織再編をする場合に反対株主の株式買取請求を認めない例外を定めています。
これは株主にとって不利益がほとんど生じないからなのでしょうか？
そうだとすれば、なぜ他の簡易組織再編で　株式買取請求をみとめない例外規定を定めないのでしょうか？例えば797条で受け手側が簡易組織再編をする場合に　反対株主の買取請求を認めない例外を定めてもいい気がするのですが・・・
個人的には　簡易組織再編の受け手側の場合も　株主にとって不利益がほとんど生じないので　797条は例外を定めてもいいのでは？と思っています。
投稿 maru | 2006/09/15 4:39:08
A1
同様の例外は、事業の一部譲渡でも置かれていて、簡易事業譲渡の場合には、株式買取請求権の行使は認められません。
つまり、会社法は、送り手側の簡易については、株式買取請求権の行使は認めず、受け手側の簡易には、株式買取請求権を認めるという整理をしています。
受け手側の簡易も、株式買取請求権を不要とする立法論は、ありうると思います。
ただ、送り手の会社は、権利を失い、義務を免れる方であるのに対し、受け手の会社は、権利を取得する反面で、事業に伴う義務を負う方です。事業の承継に伴い、「そんな事業を抱え込むと、これまでの事業の利益まで食われてしまう」という受け手側の株主の利益保護を会社法は、重視しているのだと思います。

Q2
取締役会の決議の省略（会社法370条）について教えてください。
本提案がなされた直後に、当該提案に対して監査役が異議を述べる間もなく、取締役の全員がさっさと同意の意思表示をした場合にも、みなし決議は有効に成立するのでしょうか？たとえば、取締役の全員から同意があり、その時点では監査役の誰からも異議が述べられていないということで、みなし決議が成立し、その直後に監査役から異議が述べられた場合には、成立したはずのみなし決議は取り消されてしまう（無効になってしまう）のでしょうか？
投稿 ひょっとこ | 2006/09/15 13:00:37
A2
「成立」という概念はないと思います。監査役の異議は、いつまでも述べることができ、述べたら、みなしの効果が消滅するのだと思います。
ですから、実務的には、監査役が、異議を言わないことを確認すべきなのでしょうね。

Q3
Ｑ８とＡ９（←番号不一致）についてですが、商事法務誌1739号（H17.8）の以下の記事の相沢さん見解との関係はいかがでしょうか？
投稿 Bank-N | 2006/09/15 14:34:33
A3
相澤さんに確認したわけではありませんが、記述間に、矛盾はないと思います。発行可能株式総数を定款で定めることは、会社法上認められていて、問題は、その定め方として、どの程度まで許容されるかということだと思うのです。仮に、発行可能株式総数自体が変更されないとしても、内部的なルールとして、あえて「消却された分については、新規発行は許さない」と定めることには合理性がある場合もあるので、その定めを無効とする必要はないように思います。その場合、「発行可能株式総数」は変わらず、忠実義務を解して、取締役を拘束することになるでしょう。

Q4
利益相反取引（365条）について教えてください。
例えば、ある会社（A社）が、親会社（B社）が有するA社子会社（C社）の株式をB社から有償取得するケース（しかもC社は債務超過会社）で、A社の平取締役であるDが、B社の代表取締役を兼ねている場合、本件取引は、取締役DとA社との間での利益相反取引に当たり、A社の取締役会での事前承認が必要となるのでしょうか？
投稿 ひょっとこ | 2006/09/15 16:58:43
A4
A社の契約の相手方は、B社代表取締役Dということですね？。そうすると、A社の取締役Dは、第三者B社のためにA社と取引をすることになりますから、利益相反の直接取引になります。
A社は、事前承認が必要です。

Q5
合同会社について株式会社のいわゆる優先株式（優先配当や議決権の制限）のようなことを考えているらしいのですが可能でしょうか。
株式会社は法１０８条に規定があります。
合同会社は利益配当（損益分配）は法６２１条以下に残余財産の分配は法６６６条に規定があります。しかし議決権を制限できる規定は見あたりません。
規定がないので合同会社の社員について議決権の制限はできないと解してよろしいでしょうか（制限してはいけないという規定がないからできるという人もいますので）。
投稿 keipｙon | 2006/09/15 20:12:32
A6
業務執行権についても、定款で別段の定めができます。

Q7
A銀行の代表取締役が、B会社の取締役をしているケースです。A銀行が通常の融資条件でB会社に融資する場合、A銀行では、利益相反にあたらない通常の融資であることを確認するために、この融資に対して取締役会の事前承認がいるのでしょうか。
投稿 勉強中 | 2006/09/15 21:53:21
A7
B会社にとっては、利益相反になるが、A銀行にとっては、利益相反取引にならないと思いますが、A銀行の取締役会の事前承認を採るべきかという質問でしょうか？

Q8
商事課の一係長さんが最近書かれた「会社法施行後における商業登記実務の諸問題」で、割当の決議が省けるような書き方をされていたので期待したのですが・・・・。あれは、募集事項の決定と割り当ての決定を同じ機関で行う場合に限るのだと理解します。
安易に質問していけないとおもいつつ、今ひとつ質問させてください。
会社法３２条１項３号の「及び」のことですが、正しい理解は次の何れでしょうか？
設立時、定款に資本金を決めていなければ、①資本準備金を計上しない場合であれば、資本金決定のための発起人の同意は必要なく決めてよい。②資本準備金を計上しない場合であっても、資本金を発起人の同意をもって決定する必要がある。
投稿 サル頭 | 2006/09/15 22:21:53
A8
割当の決定については、私の見解が絶対ではないので、法務局で受けてくれるのならば、それは、それでいいのではないでしょうか？
32条1項3号については、②でしょう。

Q９
有限会社への出資金は、会社法施行後においても「出資金」という科目で貸借対照表に表示してよいのでしょうか？実体が株式会社であるため、「有価証券」や「投資有価証券」等の科目に変更すべきでしょうか？
また、特例有限会社と株式会社に名称変更した有限会社で出資金の表示は変わりますか？
投稿 tito | 2006/09/15 23:53:40
A９
会社法の問題ではないので、会計慣行しだいです。

Q10
「新・会社法100問」の「61.競業避止義務」の解答例一.1.(一)に、「（会社）Aは、（競業行為をなした取締役）甲に対して、Aに損害が生ずる恐れがあるか否かに関わらず、当該義務の履行として競業行為の差止を求めることができる」旨の記述があります。
「会社に著しい損害が生ずる恐れがある場合」に§360、§385等による差止請求をなしうることは明らかですが、かかる恐れがなくとも会社自身が競業行為をなした取締役に差止請求をなしうるというのは、§356Ⅰ①、§365Ⅰの当然の帰結ということなのでしょうか。
「当然に会社自身が差止を請求できる」ことと、「著しい損害の恐れがある場合にのみ監査役等が§385等で差止を請求できる」ことの関係につき頭を整理できず、質問させて頂きました。
投稿 Nobu | 2006/09/16 4:55:09
A10
　監査役による違法行為差し止め請求権は、監査役が、訴訟担当として、取締役の違法行為の差し止めを求める場合の一般的規定です。
　これに対し、１００問のQ61で照会した考えは、「会社と取締役との間の委任契約の内容として、競業避止義務が存在するはずである」ということを前提に、会社が、委任契約に基づき不作為を請求することができるというものです。
　会社が取締役と委任契約を締結する際に、会社法上の競業避止義務の範囲を超えて、競業避止義務を定める場合もありますよね（たとえば、取締役を退任した後、5年間は競業をしてはならない等）。この場合、その取締役が、当該契約に違反して競業をはじめれば、損害賠償のほかに、契約上の差し止め請求をすることができると思います。
　とすると、会社法上の競業避止義務についても、その範囲内で、委任契約の内容に取り込まれていて、一般的な規定である監査役による違法行為差止請求をすることができない場合であっても、会社は、委任契約に基づく差し止め請求をすることができるように思います。
　この場合、会社の訴訟の相手方は取締役なので、監査役が会社を代表します（訴訟担当ではありません）。

Q11
会社法と関係ないのですが、先生のライブドアのブログに部分社会の法理の話題がでており、気になることがあるので、質問させてください。
一般的な理解として、ある事件が法律上の争訟であっても、司法審査が及ばない限界の一例と理解していたのですが、それで良いのでしょうか？
ある人に、富山大学事件判決の「あらゆる法律上の係争を意味するものではない」という一文から、判例通説は法律上の争訟でないから審査権が及ばないと結論付けているといわれ、困惑しています。
しかし、法律上の争訟は具体的事件性の有無の話であり、具体的事件性があっても、司法審査が及ばないというのが判例通説の部分社会の法理の理解でよろしいのですよね？
A11
　「司法審査が及ばない」という言葉の意味は、多義的です。
少なくとも、①司法権が及ばないから、訴え自体が不適法となる、という意味と②裁判所は、部分社会（私人）の判断を尊重し、その判断について当不当を判断しない（訴えは適法であり、請求棄却等の実体判断をする）という意味の二義があります。
　法律上の争訟ではない（その一内容として具体的事件性がないということが含まれます）場合には、①の意味で「司法審査が及ばない」ことになります。
　部分社会の法理については、概念的には、①の問題に純化したいところではありますが、実際の裁判では、②の問題として取り扱われる場合が多いように思います。質問の中に「具体的事件性があっても、司法審査が及ばない」という表現がありますが、②の意味で言う場合には、まさにその通りです。